1、 分析民间借贷的法律风险及其法律策略论文民间借贷的法律风险及其法律策略论文导读：本论文是一篇关于民间借贷的法律风险及其法律策略的优秀论文范文,对正在写有关于借贷论文的写有一定的参考和指导作用,的法律风险及其法律策略论文资料由.zglddh“【摘 要】对我国来说，民间借贷并不是一个新鲜事物；但对于我国当今法律制度来说，它是一个较新的概念。改革开放后，中国开始由计划经济向市场经济转型，生产关系的变革推动了社会生产力的迅猛发展。民间借贷优化民间闲散资金，为中小企业融资提供了一条新的渠道，推动了我国社会经济的快速发展。同时，由于我国民间信用法律体系不完善，相关法律之间难以有效衔接，以及监管部门缺乏有效
2、监控，民间借贷在法律层面还存在巨大的法律风险，严重危及金融市场的稳定和社会的长治久安。【关键词】民间借贷；金融监管；民间借贷机构；借贷担保一、民间借贷的概念和特征（一）民间借贷的概念及含义目前为止，我国立法仍没有对民间借贷做一个明确的定义，不同的法律文件对民间借贷也都存在着不同的表述，其中民法通则第 90 条规定：合法的借贷关系受法律保护。合同法第 196 条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。从上述法律规定来看，都未对民间借贷的概念作出明确具体的界定，也未曾规定何种形式的民间借贷应予禁止。同时，学者们对民间借贷的表述也提出了不同的看法：第一，“民间借贷是指公民之
3、间与民间借贷的法律风险及其法律策略论文资料由.提供,地址.非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为1 ”。第二，“民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为2 ”。在这种行为之中，贷款人将自己所有的货币借贷给借款人，借款人在约定期限届满时还本付息。此外，还有种种关于民间借贷概念的不同观点，比如说民间借贷是指民事主体的公民、法人及其他组织之间相互借贷行为，民间借贷是指民众之间的借贷行为等等，不一而足。本文从我国目前相关法律的立法目前状况出发，结合我国学界对民间借贷的不同观点以及国内民间借贷实务中的具体操作，认为我
4、国的民间借贷的表述应该是：未由专门法律调整，在国家依法批准设立的金融机构之外的，自然人、企业及其他经济主体双方以货币资金为标的的价值让与及本息支付为形式的融资行为。（二）民间借贷的法律特征民间借贷与其他借贷形式而相比，主要具有以下几个法律特征：1、主体的广泛性及资金的多元化。目前，参与民间借贷的主体包括个人、个体工商户、企业等一系列经济活动主体，基本上具有资金需求或闲置资金的个人或组织都构成了民间借贷主体的组成部分3。2、以个人信用为基础。民间借贷通常是植根于一定的地缘、业缘或血缘关系而进行资金的融通行为，前提是通过一定的地缘、业缘或血缘关系对资金需求方信用的从分了解，借贷行为一般依赖于社会成
5、员的自律，依赖于个人信用的自我约束。因此，经济行为在一定程度上已经人格化4。3、借贷行为的隐蔽性。因为我国对金融业采取的是严格的市场准入制度，除了已经获准的几种民间借贷形式外，其他的民间借贷形式或多或少都存在违法违规操作，同时国家也缺乏有效的监管手段。另外，民间借贷的履约大多依靠的是道德约束，加上我国传统的“财不外露”思想，借贷双方一般都不愿透露自己的借贷行为5。二、我国民间借贷的法律目前状况及理由（一）我国民间借贷的法律目前状况目前，有关民间借贷的相关规定，大体可分为如下几类：第一类是间接承认民间借贷的合法性：1、宪法第 13 条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护
6、公民的私有财产权和继承权”。该条是对公民财产权的最基本保护，当然也适用于民间借贷，从而确认了民间借贷受法律保护。2、民法通则第八十五条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。合同法也对借款合同做了详细的规定，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，同样受上述条款保护，也就是真实意思表示的民间借贷是有法律效力的。第二类是对民间借贷利率进行引导：1、最高人民法院关于人民法院神力借贷案件的若干意见规定民间借贷的利率可适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍（包括利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。2、合同法承认了民间借贷利率
7、可以适当高于银行同期贷款利率。第 211 条规定：“自然人之间的贷款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率。”第三类是对无效、违法民间借贷的认定：1、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定了明知借款是进行非法活动的借贷关系不受法律保护。2、刑法第 174 条规定了高利转贷罪。即“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”（二）
8、我国民间借贷存在的法律理由民间借贷，虽然在推动我国经济发展过程中发挥了重要的作用，但由于它表现形式多样，整体上不好把握，同时受不同时期社会政治经济条件的影响，因此在法律层面不可避开地出现了一些混乱和漏洞。我国民间借贷存在的主要法律理由有：1、我国民间借贷法律规范缺失从我国现行立法来看，目前我国有关民间借贷的法律条文仅散见于民法通则、中华人民共和国合同法、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见和关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力理由的批复等法律文件中。我国民间借贷的立法目前状况比较混乱且没有形成完整的体系，仅从民间借贷的主体、利率、责任承担方式等方面做了规定，而对于具体的权利义务、行
9、业风险防范却没有涉及，并且这些规定极为不科学，甚至相互冲突，造成了这种混乱局面的理由是我国对民间借贷的认识不统一，定性不准确且没有统一的监管部门。2、我国民间借贷现行利率规定不合理随着市场经济的发展，民间借贷市场的诸多理由日益凸显，尤其是利率理由，这一理由表现为：一方面，国家对民间借贷利率施行严格管制，即超过银行同期贷款利率四倍的即为高利贷，不受法律保护。而在另一方面，在如此严格的管制下，民间借贷市场的利率却居高不下。民间 民间借贷的法律风险及其法律策略论文导读：本论文是一篇关于民间借贷的法律风险及其法律策略的优秀论文范文,对正在写有关于借贷论文的写有一定的参考和指导作用,会产生大量的不公平交
10、易。在我国的借贷市场中，这种现象也屡见不鲜。 最后，应当创新并规范借贷担保模式。民间投资担保公司是一种新型的借贷担保模式。它作为民间借贷的第三方，将借贷风险制约到最低，是金融民间借贷的法律风险及其法律策略 zglddh“借贷利率之所以在政府的高压政策之下仍居高不下是因为利率是资金的价格，其高低变化反映着资金市场的供求，高利率意味着高需求，高风险。高利借贷是用来弥补民间借贷的风险和坏账的。因此，国家一味严格制约民间借贷利率并不能适应借贷市场发展的规律，不能适应市场经济发展的趋势。3、我国民间借贷的监管主体缺位按照我国现行的金融体制，民间借贷行为的监管主体应该是中国人民银行和银行业监督管理委员会。
11、但在具体融资实践中，一直存在着监管主体缺位，监管形式缺失。对于民间借贷，应当怎样监管，何时监管以及监管力度都没有明确的法律规范。一旦出现系统性理由，要么无人过问，要么一哄而上，始终没有建立一套的预警系统和监管机制。监管执法主体的缺位导致权责不明，使民间借贷长期缺乏规范管理，经营机制极不规范，使其发展始终处于无序状态，埋下了诸多不安全因素，这就导致非法集资、打击报复等犯罪时有发生，不仅不利于民间借贷的健康发展，也严重危害国家的金融秩序。三、我国民间借贷法律体系的重构（一）民间借贷法律制度的域外经验在美国，民间借贷种类具有多样化，其中比较成熟的主要有以下四种：小额贷款组织、储蓄贷款协会、轮转储蓄和
12、信用社，美国政府通过大力发展社区银行来弥补民间借贷所产生的消极影响。在日本，互助会是其最典型的民间借贷形式。日本在规范民间借贷法律制度方面，侧重于监管制度的构建。日本存在大量的民间金融机构，政府对这些金融机构的监管不是十分严格，并允许成立全国性的信用联合社。宽松的监管环境以及积极的政策引导，民间借贷蓬勃发展，从而使得中小企业获得充足的资金支持，推动了地方民营经济的稳步发展。我国台湾地区的民间借贷的发展经历了严格管制-取缔-放松管制的过程。银行法的两次修订赋予了民间借贷合法的地位，并为其中运转良好的民间借贷提供了法律和制度保障。（二）我国民间借贷法律制度的具体建构民间借贷是社会经济发展到一定阶段
13、，社会财富迅速积累，产业资本转向金融资本的必定产物，它的出现具有一定的必定性。我国民间借贷的发展尚处于发展阶段，并且存在诸多理由，因此有必要从法律层面对民间借贷进行规制，以充分发挥民间借贷在社会经济发展中的积极作用，并推动民间借贷健康有序地发展。1、确立民间借贷的合法地位2011 年，中国人民银行行长周小川表示，民间借贷是正规金融的必要和有益的补充，具有制度层面的合法性，只要不违反法律的强制性规定，民间借贷应该受到法律的保护。现阶段，对民间借贷应当区别对待，分类管理：一是对合法合理的民间借贷予以保护；二是对担保公司、投资公司等机构的借贷活动，各地政府和金融监管部门要加强监管，积极引导。三是对非
14、法吸收公众存款、集资诈骗等违法犯罪行为， 司法部门应当严厉打击。2、民间借贷的具体法律制度首先，应当明确民间借贷的主体资格，这是从理论上探讨民间借贷法律规制的逻辑起点。公民可以作为民间借贷的主体，但中小企业能否作为民间借贷的主体呢？笔者认为，针对特殊的借贷行为，应当从立法角度予以特别规范，区别对待，既不能完全否认企业间借贷行为的效力，又要对承认企业间借贷确立适当的标准。其次，应当建立利率市场化及利率限制制度。利率本质是民间借贷利润率的一部分，也是资金的价格6。在借贷实践中，民间借贷主体双方的地位并不是平等的，放贷人处于优势地位。在发生借贷行为时，借款人无法通过磋商来争取其可承受的合理利率，因此
15、如果没有从法律上对民间借贷的利率进行限制，必定会产生大量的不公平交易。在我国的借贷市场中，这种现象也屡见不鲜。最后，应当创新并规范借贷担保模式。民间投资担保公司是一种新型的借贷担保模式。它作为民间借贷的第三方，将借贷风险制约到最低，是金融民间借贷的法律风险及其法律策略 zgl.北京：法律出版社，2005.3 张庆亮 .中国农村民营金融发展研究M.北京：经济科学出版社，2008.4 陈蓉 .论我国民间金融管制的重构D.西南政法大学，2008.5 刘轶 .金融监管模式的新发展及其启迪从规则到原则J.法商研究，2009（2）.6 岳彩申 .民间借贷规制的重点和立法倡议J.中国法学，2011（5）.
