1、刑法專題研究1預備行為與未遂行為之區分丁玉雯壹、 案例事實一、阿明意圖侵入阿嬌住宅竊盜財物，爬窗進入時，當場為 警查獲，試問:阿明是否應論以竊盜未遂?二、武大郎欲殺害西門慶，而到雲南學習巫毒，欲借巫毒使 西門慶喪命，習成開始作法，試問:武大郎是否構成殺人未遂罪?三、阿美長期受丈夫虐待，終於受不了，在丈夫熟睡時，拿 菜刀砍殺丈夫二刀，因丈夫哀求，阿美於心不忍，遂立即叫救護車，然送醫後其丈夫仍不治，試問:阿美是否能適用中止犯減免罪行?貳、 行為著手的概念一、故意犯罪行為之階段動機-決意-陰謀-預備-著手實行-完成行為-發生結果二、最高法院 21 年非字第 97 號判例：預備行為與未遂犯之區別，以已
2、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言。三、著手判斷標準刑法專題研究2（一）形式客觀理論行為人是否實行各個構成要件所描述的行為，例如殺人罪的殺害 、竊盜罪的竊取 、放火罪的點火。Q:行竊者已進入屋內、殺手瞄準被害人、縱火者潑灑汽油並拿出火柴，不構成未遂。（二）實質客觀理論行為只要與犯罪所描述的構成要件具有必要之關連性，而依自然的觀點，可視為構成要件之部分。或認行為已對所要保護的法益造成直接危險。或認行為人無須做進一步的行動，即可導致構成要件的實現。Q:行為人拿槍瞄準被害人，依實質客觀理論，已進入未遂，然而不依行為人主觀意思，如何知行為人主觀係在殺人、傷害或恐嚇
3、?（三）主觀說單就行為人主觀想像以為斷。例如持槍埋伏，行為人認定被害人一定會出現，則埋伏行為已著手。此說容易擴張未遂之範圍。（四）主、客觀混合說刑法專題研究3應以行為人所認知的事實作判斷背景事實，再採用實質客觀說之理論來判斷。依行為人的犯罪計畫，行為人攻擊的法益已進入直接危險階段，或認行為人已進入被害者的空間範圍，或認只要過程不受干擾，即可導致構成要件的實現。案例:1.甲欲殺乙，埋伏等了 4 小時，才確定乙不出現。2.甲欲強盜乙，遂拿槍按乙家門鈴，預計乙出現後拿槍抵住 加以洗劫，乙未應門，即被丙報警逮捕。3.甲欲毒死乙，遂在晚餐下毒，然乙已吃飽，未食用有毒餐 點。參、 預備犯概說一、意義行為人
4、為實現某一犯罪行為或減輕其實施之困難，而設法製造、取得適足以達到其目的的必要條件。預備行為原則上不處罰，例外基於刑事政策考量才處罰。二、分類刑法專題研究4（一）形式預備犯刑 100.101 內亂罪、刑 103-107.109.111 外患罪、刑173 放火罪、刑 271（3）殺人罪、刑 328 強盜罪、刑347 擄人勒贖罪。（二）實質預備犯立法者將某些特定犯罪行為的預備階段與以犯罪化，成立獨立罪名。例如：刑 187 加重危險物品罪、刑 199 製造收受交付偽造貨幣器械原料罪、刑 204 造收受交付偽造有價證卷罪、刑 263 持有毒品及吸食鴉片罪、刑169（2）準誣告罪。肆、 未遂犯概說一、未遂
5、犯之相關規定刑法 25:已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。刑法 26: 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。刑法 27: 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。二、分類（一）普通未遂詳著手的概念。刑法專題研究5（二）不能未遂1.客體不能行為人誤認攻擊的對象存在。例如:誤稻草人為仇人而 射殺之。2.手段不能行為人誤以為
6、攻擊的手段有效，實際上不能實現構成要 件，例如：誤以為砂糖能殺人，而混入他人飲料毒殺。 迷信犯行為人希以超自然之力量招致犯罪構成要件之實現。3.主體不能行為人誤認自己具有犯罪人身份，例如：甲聞呼救聲，以為是妻，任其溺斃，然該人是陌生人。 幻覺犯行為人以為其行為觸犯刑罰規範。例如大學生同居，誤以為犯法。（三）中止未遂1.必須出於自發性，而非受迫放棄。2.需出於倫理上的自我要求。例如：出於憐憫、不忍、刑法專題研究6畏天神、警醒。準中止犯行為人努力防止結果發生，但是結果不發生與行為人防止行為無關。例如：甲殺人後主動電告救護車，但救護車未到前，被害人已另被送醫獲救。倘若行為人積極防止結果發生，然結果仍
7、發生，非未遂問題，僅能在量刑上以刑法第 59 條來考慮減輕。伍、 實務見解參考一、最高法院41年度台非字第8號裁判:刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂始能成立。被告夜間潛在窗門邊，意圖入內竊盜，在尚未侵入之時即被發覺，是被發覺時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至其潛在窗門，僅為竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。二、最高法院 70年台上字第7323號判例：本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事刑法專題研究7先防範換裝石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。三、最高法院29年上字第1243號判例：上訴人既因下毒敗露，始將藥水倒地，顯非因己意而中止犯罪，原審引用刑法第二十七條論處，究嫌未合。
