1、 法律的变迁：从社会控制到公共治理关键词:社会控制/法律/公共治理/软法 内容提要: 通过法律的社会控制一书系统地阐述了罗斯科庞德教授对于法律的概念、作用、目的、利益以及法律与人类社会文明的关系等这些法理学最为本质问题的深层思考。作者的某些论断对于今日的中国社会治理仍具有极大的启发和借鉴意义。中国的公域之治需要考虑建构一种软硬并举的“一元多样混合法模式 ”，与此相关我们必须首先反思和修正传统的法的定义。 在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更需要这些方面的支持了。罗斯科庞德 软法
2、也是法，更多协商、更少强制、更高自由。罗豪才 一、本书的内容简述：作为社会控制工具的法律 本书共分四章，作者开篇引用美国实用主义首创人威廉詹姆士的话说任何一个问题的最大敌人就是这一问题的教授们的例子，让读者感觉到一股扑面而来实用主义气息。紧接着作者旗帜鲜明地表明立场：不论我们把文明看做事实还是观念，我认为它是各门社会科学的出发点。1而文明就是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大程度的控制。文明的这种支配力又是如何来得以保持的呢？庞德认为是直接通过社会控制，是通过人们对每个人所施加的压力来保持的。行文至此，作者指出我们维护文明之方法的社会控制的主要手段则是道德、
3、宗教和法律。道德和宗教在人类文明的发展过程中曾经担负了大部分的社会控制，而在近代世界，法律则成了社会控制的主要手段。“但从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。”“今天社会控制首先是国家的智能，并通过法律来行使。”2但是作者还是告诫人们必须清醒地认识到“ 如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。”法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段家庭、家庭教养、宗教和学校教育的情况下执行其职能。 什么是法律这个问题一直是一个争论的题目。作者认为困难的重要根源在于三个完全不同的东西都曾用着法律的名称，而人们都曾试图以其中一
4、个为根据来解释所有这三者。这三种意义分别是：法律秩序，即通过系统、秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；法律文件，即据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；司法过程和行政过程，即决定各种案件和争端的过程，或者说公务上所做的一切事情。在作者看来这三种意义则可以用社会控制的观念来加以统一。“我们可以设想一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制。”然而有限法律行动仍然会有其局限性，“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么
5、它就更需要这些方面的支持了。” 回到法律的任务这个古老的话题，庞德认为法律的目的是正义，而正义意味着那样一种关系的调整和制度的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。庞德借用耶林的观点把这些要求、愿望或需要称为利益，并把利益分个人利益、公共利益和社会利益三类。同时所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。“不论利益有无一种道德价值，政治组织社会对它的保障就使它成为一种法律权利。” “即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价和某种准
6、则。”庞德指出价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。在此作者提出三种法律价值尺度评价的方法，而法院需要做的是必须像过去一样，通过经验来发现并通过理性来发展关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。 二、社会法学与庞德的社会工程法学评述 罗斯科庞德（R.Pound，18701964），美国社会法学派的创始人。庞德年轻时主修植物学，而他最终成为法学家却与他的家庭熏陶有关，他的父亲是位法官，受其影响，庞德很早就对法律感兴趣，不过，他更多的是靠自学成才。庞德深受詹姆士实用主义哲学的影响，此外沃德的社会学理论和罗斯关于社会力量与社会控制的学
7、说也是其法律思想的来源。由于庞德创立的社会法学具有自由主义、社会福利主义、实用主义的色彩，20 世纪 30 年代以来，几乎成为美国法庭上的官方学说，对旧中国的的立法、司法和法学也产生过重大影响，值得一提的是庞德于1946 年曾担任中华民国国民党政府教育部和司法部顾问。庞德一生著作等身，据统计，到 1960 年止，共发表了 24 本专著，287 篇论文和报告，还有大量的讲演，本书通过法律的社会控制就是庞德担任哈佛大学法学院院长期间所作的一篇专题讲座的讲义。 学界认为，社会法学派的出现是 20 世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就。社会法学派把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结
8、合起来研究法律现象，注重法律的社会作用和效果，强调法所要促进的社会目的，把法律的改进、完善，缓和资本主义社会矛盾作为其终极理论关怀。社会法学在 20 世纪出现有深刻的社会原因，从 19 世纪末开始西方主要资本主义国家相继由自由资本主义进入到垄断资本主义阶段。垄断资本主义的出现使得各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期所提出的民主和法治理想之间的空矩越来越大；由工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。在这种情况下资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经
9、济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段进行调节。于是劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来。“法律的社会化” 成为时代的主流，如果法学的对象依然与现实生活脱节，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或者提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。社会法学就是在这种强烈和有积极的社会推动下，并借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生的。7 庞德社会法学又被称为社会工程法学，1923 年在法制史解释一书中他首次明确使用“社会工程 ”的概念，而在本书和 法律的任务中，庞德则进一步丰富和发展了社会工程法学理论。庞德把法比作为一种社会工程，法学则是一门社会工程学。庞德
10、认为，工程是指一个过程、一种活动，而不仅仅是一些知识或固定的建筑体系。人们对一个工程师才能的判断是以他所从事的工程的质量来衡量他是否胜任所从事的工作，而不是根据他的工作是否符合一个传统的理想模式来判断。把法比作一种社会工程意味着要像对待工程师那样衡量立法者、法官和法学家的工作。“我们越是清楚地认识地认识到我们正在做什么和为什么这样做，则我们的社会工程将越有效。”8作为一种社会工程，法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大程度地满足社会中人类的利益。为此庞德重点研究了利益、利益分类和在对利益进行平衡或权衡时所涉及的价值问
11、题。西方法学家认为庞德法哲学的“最重要的贡献” 就在这个方面。9 三、中国问题与启示：公域之治转型中的法律模式建构 庞德认为在社会控制的诸多手段中，法律是主要的手段，但还需要宗教、道德和教育的支持，除此之外，“同业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用它们的各种伦理法典、规章、行为标准或做什么和不做什么的准则，正在日益增加着对个人行为的控制，虽然都要从属于国家的法律。”10这是老先生对其生活的那个时代的准确把脉。对于今日的中国社会而言，这些社会控制的手段依然发挥着重要的作用。当下的中国社会背景与作者写作本书的年代已经大为不同，一场正在进行的公域之治转型呼唤我们必须同时在思想上进行一场新的“法律革
12、命 ”。 二十世纪中后期以来，世界范围内的公域之治总体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。由开放的公共管理和广泛的公众参与整合而成的公共治理模式具有治理主体多元化、治理方式多样化和治理依据多元化的特征。中国自改革开放以来所进行的诸多社会变革有意无意地推动了社会治理格局从国家管理模式向公共治理模式的转换。就治理主体来看，在传统的国家机关之外，诸如行业协会和自治团体等社会公权力组织大量兴起并发挥越来越越重要的作用；在治理方式上，单一的命令服从方式日趋式微，经由协商、合作和自治等实现了治理方式的多元化和民主化；就治理依据而言，除了国家立法之外，社会共同体形成的规则、自治章程
13、等也成为衡量我们言行的标杆。我们已经看到作为行动中民主的公众参与正在神州大地上如火如荼地开展：学者上书推动立法修订、公民行动反对PX 修建等等。政府不再是唯一的规则制定者和行动裁判者，公民也不再仅仅是消极的被管理者，一种开放、双向、互动的社会治理格局正在形成。 “公共治理的部分应该以规则为定位”11，而在富勒看来法律就是使人们的行为服从规则治理的事业，在一个奉行法治的国家，公共治理无疑只能依法进行。考察我国据以实行公域之治的制度不难发现有三类规范在起作用，即国家立法、政治组织形成的规则、社会共同体形成的规则。庞德已经看到国家立法并非完美无瑕于是正告我们说：“我们最好记住，如果法律作为社会控制的
14、一种方式具有强力的全部力量，那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明，某种很像法律的东西，虽没有任何强力的支持，也能够存在并证明是有效的。”12庞德笔下的这种“很像法律的东西”在今天国际法领域的中被称为“软法 ”（softlaw）。近年来，软法现象在国内法领域也大量涌现，在环保、技术、劳工和消费者保护领域软法机制都得到了相当程度的运用，公域之治中政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则显然也应当归属于软法的范畴。有学者指出，在今天的公域之治中，软法规范在数量上已成为“汪洋大海” ，而反观国家立法中的硬法则只是这汪洋大海中的几座孤岛而已。软法规范在矫正硬法
15、失灵方面发挥着重要作用。13然而正如“不是每个恋曲都有美好回忆”一样，也不是每部软法都是良善之法，部分软法规范的制度安排以其不是“法” 为借口，屡屡突破程序正当和实体正义的底线，明目张胆地游离与法治原则和法治精神规制之外，损害公民的权利自由。在公域之治的转型背景下，将法治理性植入现在仍然不够良善的软法实践当中，我们首先需要做的一点就是承认“软法也是法” ，而要支持这一判断则必须反思和修正传统的法的定义，这无异是进行一场思想上的法律革命。 在法学传统上我们一般把法当作“主权者的命令” ，是“由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”。而在托马斯
16、阿奎那看来，“一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，它是由负责治理社会的人指定和颁布的。”14因此根据国家立法、政治组织规则和社会共同体规则的公共性内涵和实施机制等特征，我们可以把传统的法概念反思和修正为：体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系。这样一来，不仅丰富了法的内涵，还拓展了法的外延，更有助于回应推行公共治理的现实需要。15 在解决了法的概念这个前提问题之后，与公共治理模式相适应，我们需要考虑建构一种“一元多样混合法模式”，即软法和硬法作为现代法的两种基本形式，在公共治理中把那些公共性更强的法治目标交给硬法之治去实现，而那些公共性相对较弱的法律目的则交给软法之治。转型社会的中国公域治理应坚持一种软硬并举的混合治理立场，在建设法治国家的同时也建设法治社会，既依靠国家来推动法治社会的建设，更要依靠社会依据符合法治精神的软法来进行自我规制，全面回应多主体、多样化的利益诉求，全方位实现公共性强弱不等的多样化法治化目标。 注
