1、威廉多伯特诉梅里尔道药品公司案法律意见书导读 -法官眼中的科学证据 彭志强 在诉讼中，法官常常需要寻求科学的帮助，有时可能是惟一的方法，以期解决具体的争端。在人民的心目中，科学总是同真理、公理划等号。但是，称之为科学的的这个东西，总是充斥着各种假设、推论，甚至完全相反的可能性。科学的这一不确定性、结论的可选择性在诉讼中，往往被律师发挥得淋漓尽致、无以复加，显然，争执的双方向法庭提供的“科学证据”无一例外不是利己排他的，让科学的外行的法官头痛不已。但是诉讼是即时的，迅速解决争端是法院的现实目标，诉讼不会坐等科学漫长的检验，和不知有无希望的“真理”发现，那是科学的使命，不是法官的使命。法官需要迅速
2、地判断科学证据的采信。 1993 年，美国联邦最高法院在多伯特诉梅里尔.道药品公司案中，对于诉讼中科学证据的认定作出了一项里程碑式的裁决。由于语言、文书格式、法律文化上的巨大差异，以及制作法律意见书的大法官鲜明的个人风格与我国法官述事述理过于抽象、干涩迥异，我们阅读、理解这类美式风格的法律意见书存在很大的困难，本人在编排该意见书时，有感于此，有必要缀上以下导读。除引号内和引注内容外，系本人的赘述和归纳，如有不当，敬请斧正。 司法制度背景 英美是普通法国家，遵循先例的司法传统使它积淀了各个时期的法官对科学证据评断的完整的“真知灼见”。与此同时，在先例浩瀚的卷海中，“法官通过审理具体案件以发现普通
3、法原理”（司法制度的历史与未来 日 小岛武司等著，汪祖兴译，法律出版社 2000 年 5月第 1 版第 2 页），创设新的法律规则，被奉为“普通法的精神”（普通法的精神 美 罗斯科.庞德著，唐前宏等译，法律出版社 2001 年 1 月第1 版），闪烁着“神”的光芒。他们宣称：“在规则的发展中，经常使用吸收-排除过程不可能止于对规则的第一次阐述改变意味着发展。这是法律的生命。”（法律的成长，法律科学的悖论 美 本杰明.N.卡多佐著，董炯等译，中国法制出版社 2000 年 10 月第 1 版第 76 页）。 在普通法国家，初审法院陪审团认定事实，上诉法院一般只限于程序方面和法律解释方面的审查。当上
4、诉法院发现初审法院有错，并影响到案件最终结果时，上诉法院的做法是，连同自己在法律上的意见，将案件发回初审法院重审，而不是自己对事实进行重新认定。 美国最高法院法律意见书的出台过程是这样的，在全体大法官（9 名）口头辩论，投票后，由首席大法官指定一名赞同多数意见的法官起草法律意见书，并在各个大法官之间协调，以求得书面决定符合以下要求：（1）清晰明白；（2）能够为公众所理解；（3）有说服力；（4）雄辩的；（5）尽量不在大法官之间留下嫌隙。除此之外，判决还必须符合宪政要求，正确解释宪法原则，并对先例表示适当的尊重（读本：美国与德国的司法制度及司法程序宋冰编，中国政法大学出版社 1998 年 9 月第
5、 1 版第445 页）。法律意见书稿提出后，要在所有法官之间传阅、修改，直到互相让步达成一个各方可以接受的方案，反反复复，几个回合，数易其稿，甚至十易其稿，才能最后被接受成为最高法院的意见。同时，法律意见书还可以附其他法官的异议、并存或反对意见，一并公开发布。因为是判例法国家，其法律意见书往往大量地引述先例， 因为是判例法国家，其法律意见书往往大量地引述先例，完整地体现出从先例到先例的规则创设历程，对此，本杰明.卡多佐大法官有一段非常精彩的评述：“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到有问题；它们也遵循同样的路线。然后，它
6、们开始分岔了，而我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进”（司法过程的性质 美 本杰明.卡多佐著，苏力译，商务印书馆出版 1998 年第 1 版第 24 页）。 诉讼背景 本涤汀（Bendectin）是一种治疗怀孕期间晨吐症状非常有效的药品。于 1957 年由（后来成为）梅里尔.道药品公司引进。贾森.多伯特（诉讼时未成年）出生时四肢萎缩，这是一种罕见的发育缺陷，其法定代理人威廉.多伯特，认为这与他母亲在怀孕期间服用本涤汀有因果关系，遂起诉赔偿。 1989 年 11 月，
7、地区法院以专家证人提供的科学证据存在严重的不足，用终局裁判的形式驳回了多伯特的起诉。1991 年 12 月第九上诉巡回法院以书面意见的形式维持了原判。不久，美国最高法院对案件进行复审，并于1993 年作出裁决发回重审。1995 年案件终结。本意见书即是发回重审的裁决法律意见书。 意见书主题 对专家证言即科学证据的采信标准。 地区法院的裁决意见 （厄尔.吉利恩法官） 关于胎儿发育缺陷的原因问题，科学尚无定论。法庭认为，“剖析服用药物和胎儿症状之间的因果关系就只能依赖流行病学证据进行。流行病学研究是该领域证明药物与症状之间存在因果关系的最可靠的证据。因此不以流行病学研究为依据的专家意见不可采纳”：
8、原告提供的专家证言的结论（认为，本涤汀引起肢体萎缩、造成发育缺陷的观点）大致是建立在生物体外研究、化学结构分析、动物研究等的基础之上，不足以作为陪审团断案的依据。本案中，原告没能拿出流行病学证据，支持自己的观点，即“本涤汀是一种引起畸形的药物”；而且，已公布的研究没有一项表明服用本涤汀和胎儿发育缺陷之间存在“统计学上有意义的重大关联”。法院据此认为，终局判决不支持原告是正确的。 该意见引述的是 1978 年美国诉吉尔格斯案，认为科学证据可采信的惟一条件是该证据“已经充分确立，在自己所属的领域内获得广泛接受”。原告多伯特提供的专家证据一没有数量巨大的流行病证（数）据支持，二以提供的现有的流行病专
9、家证据可以得出的最有力的推论是，本涤汀“有可能”对原告造成伤害，但不能确定本涤汀是原告发育缺陷的惟一原因、条件，而且，三原告提供的专家证据没有公开发表或者没有经过同行复核程序。所以原告的专家证言不可采信。 第九上诉巡回法院书面意见 （亚力克斯.科津斯基法官） 引述的是 1923 年弗赖伊诉美国案，其确定的原则是，除非科学技术在相关科学界被“普遍接受”，否则其专家证据不足采信。1985 年美国诉所罗门案，进一步表述道“普遍接受为可靠技术”，特别是未经发表或者未经同行复核再分析的专家意见，如本案，仅仅只是为了诉讼来使用，其基础不够充分，不能完成证明因果关系的责任，不能满足所罗门规则的严格标准，故不
10、予采信上诉人（原告）提供的专家证据。因此裁决维持地区法院判决。 对于科学证据的采信标准，1923 年的弗赖伊规则确立的是“普遍接受”标准。1978 年的吉尔格斯案只是重述了弗赖伊规则，而 1985 年所罗门规则则为“普遍接受”标准增加了更加严格的标准-“没有发表，没有经过同行的复核程序”，是以限定的方式发展了弗赖伊规则，从而确立了“普遍接受”的新标准。可见，所罗门规则是发展而不是否定弗赖伊规则的，二者一脉相承。 联邦最高法院本法律意见 （布莱克蒙法官） 鉴于法院在采信专家科学证据的标准上有巨大分歧，如 1987 年美国诉肖特案采用“普遍接受”标准，而1990 年德路卡诉梅里尔.道药品公司案抛弃
11、“普遍接受”标准，因此发表本法律意见。 意见一部分，摘述一审及上诉法院的法律意见及由来。 意见二部分，首先，回顾了自 1923 年弗赖伊案形成的“普遍接受”标准一直是认定新奇的科学证据的采信标准。其次，指出本案上诉的理由不是该规则的内容，即“普遍接受”，而是该 70 年前的“普遍接受”规则在 1975 年联邦证据规则发布后的效力。上诉人即原告认为弗赖伊规则已经被联邦证据规则第 402 条替代。上诉人是想通过这一点来推翻原审裁决。 本意见（即联邦最高法院意见）认为，上诉人的这一上诉观点有理，理由是： 1、联邦证据规则第 402 条规定：“所有具有相关性的证据都是可采信的，除非美国宪法、国会立法、
12、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳”。1984 年最高法院在美国诉埃布尔案中对证据的“相关性”进行了阐释，但没有“有意改变”规则402 条（该段由于语言表达原因读来尤为难懂），也没有发现它新创立什么规则（所以现在才有机会创立新规则-彭注）。2、联邦证据规则第 702 条，专家证人可以是“凭其知识、技能、经验、所受训练或者教育资格”的人，这里没有要求专家意见必须是“普遍接受”才能采信。（美国法院甚至于曾经聘请赌场经验丰富的人即专家、技师参与诉讼作证-彭注）。故联邦证据规则在制定时并没有吸收弗赖伊规则，以“普遍接受”为采纳专家意见的惟一检验
13、方法。因此在联邦证据规则发布后，弗赖伊规则不应当作为联邦法院判定专家证言的审判标准。 美国最高法院的大法官 9 人均同意这一结论。但意见一（一）以下部分即关于新规则有分歧意见，赞成与反对票为 7：2。 弗赖伊规则的“普遍接受”这一检验标准虽然被联邦证据规则排除了、抛弃了，但并不是说凡是相关的专家意见都可以采信。 多数（7 人）大法官意见是，专家证据不仅要有相关性，而且还必须可靠。本段前面的第 5 段讲了，作为先例的埃布尔案只阐述了一下证据的“相关性”问题，没有创立新规则。在这里，大法官们跃跃欲试要为科学证据的采信标准创立一个具有里程碑性质的新规则，即“庭审法官必须保证所采信的任何或所有证言或证
14、据不仅相关，而且可靠”。我们姑且称之为多伯特规则或者可靠证据规则。 为此他们解释道，联邦证据规则第 702 条（“如果科学、技术、或其他专业知识帮助事实的判定者理解证据或者断定有争议的事实，那么凭其知识、技能、经验、所受训练或教育有资格作为专家的证人可以因此而以意见的形式或其他形式做证”）是这样表述的，专家证言的主题必须是“科学的知识”，科学的“暗示”了方法和程序是科学的，知识或是已知事实；或是由已知事实推理出的观点；或是“在良好基础上被接受为真理的观点”，也就是说，科学知识实现量化、推论、主张必须通过科学方法获得，因此，专家证言必须有适当的有效性支持。专家证言与“科学知识”有关的要求确立了证
15、据可靠性标准。 多伯特规则是这样发现的：自 1923 年弗赖伊案以来的弗赖伊规则在1975 年联邦证据规则发布后失效了；本案之前没有创设相关的新规则；专家证言是“科学的知识”；科学知识是通过科学方法获得的；专家证言必须有适当的有效性支持，即“良好基础”，以已知事物为基础。-推出证据可靠性标准。证据是相关的；与普通证人不同，专家允许在广泛的范围内提供意见，包括不是来源第一手的材料和观察的意见，规则702、703 条对专家意见条件的放宽，是以专家意见在知识和学科经验方面都有可靠的基础为前提的。 一条新规则就这样诞生了。可是，“科学”这东西很怪，当人们的视觉可靠时，太阳围绕地球转，这个结论被证明是一
16、个谬误。“科学上没有什么确定性”，科学就是这样，对科学一无所知的法官要来对科学的是与非指手画脚，提出一个模棱两可的“可靠性”标准，是不是有点“牝鸡司晨”的味道。也难怪伦奎斯特大法官和史蒂芬法官对此有异议。 好了，既然得意洋洋的布莱克蒙法官创设了一个新规则，下面他就要教导法官如何应用这个新规则。 意见二（三）部分。对于诉讼中的科学证据，意见说：“我们相信联邦法官具有进行这个评价的能力”，但“我们并不敢制定一个确定的清单或试验法”，只是“有一些一般意见”：第一，关键是这个理论或技术能否被检验。科学方法就是先假设后检验。第二，这个理论或技术是否经过同行复核和公开发表。当然，公开发表并不是必要条件，同
17、行（科学团体）复核有利于发现理论和技术的瑕疵。第三，考虑误差发生率。在我国，司法鉴定、评估有法定的、行业的允许误差，如基建估价就有 20%的合理误差，对误差部分能否自由裁量，还真是一个新问题。第四，普遍接受也是个参考因素。总之，焦点是必须是在原理和方法论上，而不是在他们专家的结论上。 意见三部分，评述双方当事人的明确和隐含的观点。关于被上诉人（药品公司）的理解，“不再把普遍接受作为证据可采信性的惟一要求将导致任何人都可以参加讨论，其中困惑的陪审团将被滑稽、异常的假科学主张搞得惊慌失措。”意见认为，（1）陪审团的能力；（2）对抗制激烈的盘问、相反证据的出示；以及（3）法官对举证责任的认真指导-这
18、些传统的方法可以“适当地保证科学证言的基础符合规则第 702 条的标准”。 关于上诉人（多伯特）方认为，认可法官审查证据，宣告科学专家的意见有无效力，“将承认令人窒息和压抑的科学正统性，对于寻求真理是有害的”。意见认为，科学结论要经过不断的修正，而法律则是必须最终快速解决争端。在实际中，法官的把关作用，不可避免地有时会阻止陪审团知晓“真实”，然而，证据规则只是为法律争端寻求专门的解决方法，不是去寻找科学的真理。这就是证据规则的平衡特征。 意见四部分是结论。 （1）“总而言之，普遍接受不是科学证据根据联邦证据规则具有可采信性的一个必要前提条件”， （2）地区法院和上诉法院的调查几乎全部集中在“普
19、遍接受”上。 因此，上诉法院的判决被撤消了：发回根据这一意见（证据可靠性规则）重审。 “命令就这么下达了”。 由于美国法院允许公开发表持不同意见的法官的异议，意见的最后是伦奎斯特大法官和史蒂芬法官的异议： 第一，赞同“普遍接受”的弗赖伊规则不得在联邦审判中运用。 第二 ，本意见关于证据可靠性的一般评论“模糊抽象”。最终的法律问题依赖于对非司法知识的理解，这同法官的专业知识相去甚远，但法官必须判断“搞不懂”的东西时要更加谨慎。 第三，不同意“可靠性和相关性是专家证言能否被采纳的检验标准”的结论（规则）。（1）联邦证据规则第 402 条规定“不相关的证据不予采纳”，但对“可靠性”没有类似的推理。（
20、2）意见指出，科学知识必须通过科学的方法取得，专家证言必须有“适当的有效性”支持，而注解 9 又说，法院决定“在一个涉及科学证据的案件中，证据的可靠性必须以科学的有效性为基础”，相互矛盾。（3）意见说是否是科学知识关键是“它能否被检验”，之后又说，“判断一个理论的科学地位的标准是它的错误可证实性、或可反驳性、或可检验性”，伦奎斯特大法官和史蒂芬法官表示，“我不知道，说一个理论的科学地位依赖于它的错误可证实性时到底是什么意思？”而且，“可靠性”适用于技术知识吗？法官要把关，但不是要法官去成为“业余科学家”。 最后，二位法官认为，“在此案中，法院最好是就提出的问题得到建议”，不要现在霸蛮造个规则，对这一重要的法律问题还是“交由以后的案件解决”。 单位:湖南省株洲市中级人民法院
