1、案例分析的基本问题,周一 三四节周二 三四节,案例分析的基本问题,司法考试法律实务专业鉴定案例分析：给定的案情和提出的问题,案例1,A和B同时谋求一份和C的业务合作。C负责业务经纪，拥有决定是否和A、B合作的权力。A、B都没有给C留下可靠的印象，C也就拒绝了A、B。很快A就去找寻别的业务了，而B则不想善罢甘休。一天夜里，B在一个街角里等候C，当C路过的时候，B基于间接杀人的故意，用刺刀朝C的背部刺了一刀，致C的肾脏功能失灵（至少轻伤）。因C在医院里行动不便，于是便委托下属同事M去消除A和B给他造成的后患，即杀害A和B。M随后找到A、B的住处，并使用暴力进入A、B的住所。M先看见A，于是朝A开了
2、一枪，致其死亡。B见状逃走。B在他的一位熟人D处寻求保护。D是B在毒品市场上认识的。作为对价，D希望B为他做点事情，也就是要B将D的竞争对手的汽车轮胎用他的刺刀刺破。很快，这些轮胎就平平如也了。行为人的行为由警方侦破，并由检方起诉。问：在刑法上如何评价B和M？,案情,回答问题要以案情作为基础。在理解和分析案情的时候，需要遵循几个原则：案情已经是确定的案情是完整的需按照生活的常理、贴近生活地来理解案情,提问,针对哪些行为人的举止？在什么意义上评价案情？问题导向？,二、专业鉴定,1、预审查2、司法审查的顺序3、各个犯罪行为之间的审查顺序4、采取怎样的审查方案5、专业鉴定书中的具体判断方法,1、预审
3、查,正式审查之前，要提前整理一下思路，思路要有：逻辑性；经济性；易于理解性,预审查,B夜间偷袭C，C没有死，可能涉及杀人的未遂工作方案：B可能要按照刑法典第232条、第23条受到处罚。同时，B夜间伏击C，C最终受到了身体伤害，由于肾脏功能受伤属于轻伤，可能涉及伤害罪。工作方案：B也可能按照刑法典第234条（故意伤害罪）受罚。,预审查, 本案B还有可能符合刑法典第275条故意毁坏财物罪的构成要件工作方案： B这可能两次符合毁坏财物罪的构成要件？,预审查, M暴力侵入了A和B的住处。按照合乎生活常理的解释，应该认定为对住宅的门窗有损坏的行为，同时，还有可能构成非法侵入住宅罪其行为可能符合刑法典第2
4、75条故意毁坏财物罪和第245条非法侵入住宅罪的构成要件 M还有朝A开枪，导致其死亡的行为这个行为可能符合刑法典第232条故意杀人罪的构成要件 M用枪支打击他人的行为，在通常情况下是违反枪支管理规定的，因此，可能符合刑法典第128条非法持有枪支罪的构成要件,预审查, M对B也有枪击的意思，因此可能构成故意杀人未遂可能符合刑法典第232条、第23条的规定。 C的雇凶杀人行为，可能符合杀人罪的间接正犯？还是教唆杀人犯罪？如果C并没有意志支配，应该可能依照刑法典第232条、第29条的规定加以处罚。问题？,2、司法审查的顺序,时间先后顺序法人员法行为场景法,司法审查的顺序,选择三种方法中的某种方法来大
5、致地排序，而另外两种方法，则作为辅助性的方法。在用时间法排序的时候，要注意正犯和参与问题。三个行为场景：街角夜袭；暴力入户；刺破轮胎。和时间法也吻合。,3、各个犯罪行为之间的审查顺序,通常先审查可能判刑更为严重的犯罪通常先审查最有争议性/重要性的犯罪是否成立要按照竞合理论来安排顺序：I、特别犯罪优于一般犯罪II、在加重构成要件的场合，先审查基本的构成要件III、在一罪（想象竞合）的场合，不要分开在不同的地方进行审查,4、采取怎样的审查方案,通常采取的是三阶层的司法审查方案：构成要件符合性：I、客观的构成要件符合性II、主观的构成要件符合性违法性I、客观的正当化事由II、主观的正当化事由有责性,
6、从专业鉴定书到判决书,5、专业鉴定书中的具体判断方法,经典的三段论：大前提（Obersatz）；小前提（Untersatz）；结论（Ergebnis）。,在专业鉴定中，大前提（“依照刑法典第xx条1，A可能要受到处罚”）小前提（“A符合了第xx条的所有前提条件”）结论（“A要依照刑法典第xx条受到处罚”）1 通常而言，在德国的专业鉴定中，都会加上注解“如果没有标明是哪部法律，则指的是刑法典”来避免不断地重复书写“刑法典”几个字的麻烦，而只需要引用第xx条即可。,构成要件符合性、违法性、有责性这样一个司法审查方案 ，属于大前提、小前提、还是结论的内容？,大前提,大前提（“依照刑法典第xx条，A可
7、能要受到处罚”）包括两个部分：一部分是要准确地引用法条另一部分是要写明是在审查哪一位行为人的举止,小前提,小前提（“A符合了第xx条的所有前提条件”）要考察的是案件事实是否和法律的表述相吻合，这时需运用的是法学上的涵摄法（即所谓的法学四段论）来考察每个具体的构成要件要素是否得到满足。,涵摄法（法学四段论）,法学四段论的内容包括：A、大前提：考察案情中的特定要素可能属于某个特定的构成要件要素（一个是法律具体规定的要素，另一个是案件中对应的事实情况）B、小前提：“定义” 对构成要件要素的进一步明确化，形象地说，是将构成要件要素以更详细的、描述性的方式“翻译”出来。“定义”通常并不是由立法者直接给出
8、，而是由人们在针对构成要件要素的学术讨论中归纳出来的。C、小前提：“涵摄”指将案件事实和构成要件要素进行比对，从而将案件事实归类到构成要件要素的名目之下的过程，这是司法审查中的决定性的部分。D、结论构成要件要素已经具足,结论（“A要依照刑法典第xx条受到处罚”）在得出结论的时候，要考察结论是否真的和大前提相吻合。,结论,把涵摄法组合入到法学三段论之后,三、针对案例1的专业鉴定书,一、（B刺伤C）（“引导性”的）大前提：（一）B用刺刀刺伤C，致其肾脏功能受损，可能要依照刑法典第234条受到处罚小前提：1、犯罪行为必须针对他人（大前提）他人指的是除了行为人本人以外的任何人（小前提：定义）C是行为人
9、本人以外的人（小前提：涵摄）因此，C是他人（结论）,2、B应该是伤害了受害人（大前提）“伤害”指的是损害人体组织的完整或者破坏人体器官的正常功能（参见陈兴良：规范刑法学，第684页）；或者人体损伤程度鉴定标准的法定定义（小前提：定义）B用刀刺伤了肾脏，符合了人体损伤程度鉴定标准的法定定义（小前提：涵摄）因此，B用刺刀伤害了C的身体（结论）,3、进一步地，B可能因此侵犯了C的身体健康（权）（大前提）（法益问题）侵犯健康是指造成或加重病理状态（小前提：定义）由于B的伤害，C肾脏出现问题，不得不住院治疗，陷入病态（小前提：涵摄）因此，存在对身体健康权的侵犯（结论）4、故意 +（二）违法性 +（三）有
10、责性 +,结论：B用刺刀刺伤C，因此要依照刑法典第234条受到处罚。进行案例分析时，没有必要对每个构成要件要素都进行审查，可以根据经济性的原则，对专业鉴定做简化的处理，省略其中不必要的部分。,争议处理,在小前提“定义”项下处理这些争议问题，具体结构如下：小前提：定义？第一种意见：I、（这种意见下的）定义II、涵摄III、结论（-），构成要件要素不满足第二种意见：I、（这种意见下的）定义II、涵摄III、结论（-），构成要件要素不满足第三种意见：I、（这种意见下的）定义II、涵摄III、结论（+），构成要件要素满足意见之间的选择：这时候论证和说理是重点结论（-）：构成要件要素不满足在处理完这个构成要件要素之后，再进一步处理其他构成要件要素。,
