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2017司考理论法总结.doc

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资源描述

1、论述 145考点 1、中国特色社会主义法制建设基本原理1、国家机关:中央六个(人大、国家主席、军委、国务院、最高法、最高检)省市县 4 个一府两院、人大、乡两个政府人大。2、 17 年规章是正式法律渊源。3、设区市法规要批准:省委批准市州县、全常批准自治区(城乡建管环保文化)4、坚持中国实际出发三个渊源:中国特色法治理论的实践经验;中国传统文化的精华部分、国外的有益经验。5、坚持法律面前人人平等,必须以规范和约束公权力为重点。6、共控制国家权力(相互监督相互制约) ,保障公民权力7、我国不是法律中心主义、法律万能主义8、法律思维,对法律机关:法无授权即禁止、面对公民法无规定即自由。9、考点 2

2、、完善中国特色社会主义法治体系,加强宪法实施1、加强重点领域立法:5+2,政治经济文化社会生态,2 对内的人权立法,对外的国家安全立法2、宪法监督:全国人常,事先批准事后审查备案或撤销3、宪法解释:67 条,全国人常有权解释宪法,82 宪法没有宪法解释,宪法解释安装立法程序进行。4、健全人大主导立法工作,规范政府立法活动, (不能随意减少政府立法活动)5、考点 3、深入推进依法行政,加快建设法治政府1、中央政法宏观管理,省级政府统筹推进,市县政府具体实施2、对有贿赂行为进行全面禁止,取消所有产品的网上销售,对的(对腐败要零容忍,对环保同样零容忍可以一刀切)3、比例原则(不能用大炮打蚊子)4、诚

3、实守信:诚实和信赖5、三个解释,立法、司法、行政解释,规范性,普遍约束力6、考点 4、保证公正司法,提高司法公信力1、考点五、1、两赔三诉不能搞风险代理。 (国家赔偿、人身性赔偿、群体性诉讼、 )2、非正式渊源,采用有条件适用3、法定工作队伍:专门法律工作队伍;法律服务队伍(律师、公证员、人民调解员、志愿者)4、 62第一章、法的本体(静态分析)考点 8、法的概念的争议1、要道德的是非实证,不要道德的是实证主义2、实证分为:分析实证(自然法学只要道德(恶法非法) 、综合法学)和法社会学 、法现实主义等流派3、法的概念争议:内容的正确性(符合道德) 、权威性制定(国家权威产生) 、法的实效(以社

4、会为基础,实际的社会效果)4、条文就是规则,错。5、考点 9、法的特征1、六个特征:归国、便利、强制程序、可诉2、法律可以调整天灾(调整人在天灾面前的行为) ,防灾减灾法3、国发,现行有效的法,四个外延:成文的制定法、判例法、认可的习惯法(不成文法) ,其他执行国法职能的法(教会法) 。具有国家强制力(道德也有强制力)4、国家的法师国家产生的法,包括成文法、判例法、习惯法5、考点 11、法定作用1、作为由国家制定的社会规范,法具有指引(自己) 、评价(评价他人,评定是否违法) 、预测、教育(一般人)和强制(违法者)等规范作用。教育尹制评2、马克思只要谈到根本就是社会物质条件3、考点 12、法的

5、价值1、法律是保障自由的,可以说专制的法律是不自由的,自由是评价法律进步与否的标准2、法的价值冲突:价值位阶(关键词不同位阶比大小) ;个案平衡(关键词特定案件、公平正义) ;比例原则(手段和目的,侵害最小的价值,关键词:必须的、不得不) 。 ,3、价值判断无处不在。法律适用、立法、解释司法、执法4、考点 13、法要素:规则、原则1、禁止性规则(不得、禁止) ,命令性规则(应当必须) ,权利性规则(可以或者)2、强行性规则(必须性的,包括义务、职权、 )和任意性规则(可选择) ,是对法律适用强度不同。3、规则(抽象具体,法官裁量权小)和原则(概括模糊) ,原则弥补规则漏洞4、我国条文,有法律条

6、件、假设一般缺少法律后果。行为模式(应当、必须、可以) (故意杀人的(假设) ,应当处以 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的处罚(行为模式) )5、一切法律规范都必须用法律语句形式表达,离开了语言,法律就无法表达。6、原则为了个案的公平,一个案件及适用原则也适用规则,当规则明显不公,应当优先适用原则,但需要论证。原则更关注个别性和特殊性。7、规则是全有或全无。8、根据确定性程度不同分为:确定性规则(内容确定可以直接适用) 、准用性规则(内容不确定,找其他法律适用) 、和委任性规则(内容不确定,找其他国家机关制定实施细则)9、规范性语句:命令句(道义助动词应当,不得) 、允许句(可以) ,没

7、有道义助动词的属于陈述句。10、风俗习惯可以成为非正式法律渊源,可以作为判案的依据。11、成文法习惯用演艺,判例法国家习惯用类比。12、大前提是法律规范,小前提是案件事实,结论是判决13、义务语句:应当、不得14、法律关系:法律规范+法律事实针对特定主体,一次适用。规范是普遍性的,反复适用15、原则一般法律条文比较靠前,模糊的、道德上的,以陈述句原则可以通过加道义助动词。16、规则和条文,是内容和形式的关系17、社会规范:法律,调整人和人之间的关系,技术规范调整人和自然之间的关系。区别技术性规定:特定的法律术语、制定机关。自然规范:调整自然之间的关系。18、考点 14、权利和义务1、法律事件:

8、自然事件(地震海啸)社会事件(生老病死)2、绝对权:物权,相对权:债权(特定对象,生育权是特定夫妻的)3、法律解释:文体主力比客场;文义、体系、主观、历史、比较、客观4、错误:婚姻自由是基本权利,其行使不受任何法律限制。必须在法律的框架下进行。5、紧急避险是权利而非是义务。6、权利人所拥有的的权利,既是事实问题,也是法律问题。考点十五、法律渊源1、国际条约和国际惯例在我国是正式的法律渊源2、行政法规是国家机关实施的,国家机关,公法。我国司法主要是民法3、我国只有全国常委会有权撤销行政法规。我国没有司法审查。4、人大后面跟的都是改变或撤销只针对他自己的常委会的错误,常委会后面都是撤销(政府、下级

9、人大和常委会)5、魏玛宪法,现代宪法,首次规定了政治、经济、文化权利6、证成是必然存在,只要是选项中说道存在证成都是对的7、考点 16、法定效力1、对人对事空间时间2、属地为主,兼采属人与保护3、溯及力:我们一般没有溯及力,但新法对旧案有。4、考点 17、法律部门与法律体系1、划分部门主要是法律规范所调整的社会关系。2、调整型法律关系,基于合法行为,执行法的调整职能。 (如合同法)保护性法律关系,由违法行为所产生, (必定有一方是国家机关,如刑法法律关系)3、免责:协议、时效,主体平等是横向法律关系。纵向又叫隶属性法律关系,横向又叫平权。4、主从法律关系:第一性的法律关系(主,法律规范和事实引

10、起) ,第二性的从。买卖第一,担保第二;实体第一,程序第二;调整第一、保护第二。5、法人权利和行为,同时产生消灭。自然人,是现有权利,后有行为。6、先找小前提(事实) ,在找大前提,得出结论7、因起诉产生的民事诉讼法律关系,是第二法律关系。 (诉讼是第二法律关系,实体第一。程序第二)8、法定权利是法律明文规定的权利,9、单向法律关系:一方有权利,一方有义务,双向法律关系,是一方的权利正好是另外一方的义务。10、交警出具的责任认定书也可以是非规范性发法律文件。 (对特定主体)考点 19、法律责任与法律制裁1、法律竞合(一个行为两个法益):行政可能被刑事吸收。并存:刑法和民法2、第二章 法定运行考

11、点 20 立法1、我国的监督体系,国家监督(权力机关、司法机关、行政机关) 、社会监督。2、法律审查建议,公民提,3、法律审查要求:两央、两高、审委4、要求专委会修改,两个月反馈,拒不修改,通过委员长会议进行申告。5、我国人民法院没有司法审查权,不能对法规和规章进行合法性审查。6、人大领导常委会,政府上下是领导。常委监督本政府,下级人大及其常。领导适当改与撤,监督合法撤不改,民族法规如违法,只得撤销不改变。规章以下都适用,领导监督各不同。省规章错误,省人大安排常委会撤销,省常委直接撤,国务院改变或撤销。7、 从法的正式渊源上看,法律仅是指全国人大及其常委制定的规范性文件(狭义的法律)8、所有法

12、律议案(法律案)都必须交由全国人大常委会审议、表决通过(错的) ,有的是人大通过的。9、考点 21、法定实施1、守法,有积极的遵守法律,也有运用法律2、考点 22、法的适用的一般原理1、法的适用是获得合理的法律决定,应当兼顾可预测性和可接受性(正当性,满足道德衡量,满足法律国家实质性价值) ,可预测性优先。2、解释是必然存在的3、民事判决,最重要的归责原则是公平。4、逻辑三段论推理,就是演绎推理5、法的适用所处理的问题,既包括法律事实问题也包括法律规范问题,还包括法律语言问题。6、外部证成:是内部证成前提三段论的推理过程7、内部证成:是推导法律决定的过程8、考点 23、内部证成与外部证成1、大

13、前提、小前提属于外部证成,是对前提进行证成的过程。理由是外部,只有对结论才是内部证成。2、内部证成关涉的是从前提到结论之间的推论是否有效。3、全国人大制定刑法、民法、国家机构等其他基本法律。婚姻法、民法通则都是基本法律。4、安定性(可预测性)合目的性(正当性、可接受性)5、考点 24、法律推理1、小说不能非正式渊源。2、强制作用必然存在评价作用3、案件事实是小前提,法律使用是大前提。4、英美是判例法5、解释学循环必然存在。6、任意性规则是可以选择7、法的指引:确定性(义务指引,应当)和不确定性(可以可以)考点 25、法律解释1、 6 个单位可以要求全国人大常委会解释法律:两央两高两委(省级常委

14、、专门委员会)2、三种正式解释:立法解释(全国人常) 、司法解释(两高) 、行政解释(国务院)正式解释具有规范性和普遍性的意义。3、学理解释是非正式解释。4、历史解释都是捣乱的,错误的5、司法解释 30 日报全国常委会备案。6、司法解释的对象是法律、行政法规和地方性法规。 (司法解释是狭义的法律)7、结合多个条文进行解释,都是体系解释。8、文义解释毕存在不公正。9、客观解释设计物质生活条件、公序良俗等。10、第三章、法的演进考点 27、法系1、法系根绝历史传统和外部特征的不同进行分类。大陆法系、英美法系、伊斯兰法系。2、最有影响的是民法法系和普通法系。3、考点 28、法律意识与法的现代化1、根

15、绝现代化的动力来源,法的现代化过程分为内发型和外源型,我国是外源型。有明显的工具特点。2、第四章、法与社会考点 30、法和社会的一般理论1、法律的起源于社会发展进程相一致,有什么样的社会就有什么样子的法律2、法律产生的根本原因是社会物质条件的需要3、法定规范作用:5 个,教育尹志平4、法的社会作用:(社会公共职能、政治统治)解决社会冲突,分配社会资源,维护社会秩序5、道德没有国家强制力6、事物都有历史性的,都受到经纪结构和文化发展的制约。历史性的就是经济基础。7、宪法学考点 34、宪法词源、特征本质与分类1、坚持宪法,扩大社会各种规章制度民规民约2、我们不搞司法独立,侦查和审批独立,不要法律中

16、心主义,法律是有局限的3、 1787 年美国宪法是世界上的第一部成文宪法。世界第一部不成文宪法 1215 年英国的大宪章。我国的第一部宪法文件 1908 年的钦定宪法大纲。我国第一部正式颁行的宪法是贿选宪法。社会主义中国第一部宪法,五四宪法。4、 1918 年苏俄宪法,和 1919 年德国魏玛宪法(首次表面了社会经济文化方面的权利)颁布标志着现代宪法的产生。5、传统的宪法之规定政治权力。6、美国有司法审查制度,宪法法院德国发明的,宪法委员会是法国发明的7、我国第一部资产阶级性质宪法文件是 1912 临时约法。8、常委五一要修宪、修改宪法全国人大代表 2/3 以上通过。9、 82 宪法 5 次修

17、正, 54 宪法 3 次全面修改、6 次部分修改,宪法人大自己公布。国家机构条款规定修改。10、我国宪法有解释制度条款。没规定宪法解释程序,按照立法程序修改。11、宪法宣誓,有全国人大产生的工作人员,由主席团安排宣誓;常委会产生的工作人员,由委员长会议安排宣誓;地方政府工作人员由省级常委会制定相应规范,进行宪法宣誓。12、宪法也适用于定居国外的公民。13、 82 宪法没有附则,国家和社会生活诸方面的基本原则规定在序言之中。14、全面修改:54-75-78-82,82 宪法总纲-公民- 国家机构,其他公民在后。15、宪法惯例没有条文形式,违法惯例不违宪。16、在成文性宪法国家,宪法性法律是指国家

18、立法机关为实施宪法典二制定的调整宪法关系的法律。17、德国的宪法法院通过具体案例解释宪法,法国的宪法委员会解释是抽象的。18、宪法组织性规范,国家机关的组织。宪法:根本大法和组织法。19、法院不可以直接引用宪法条文做出判决。20、 82 宪法没明确规定宪法和国家条约的关系。21、我有宪法典、宪法性法律、宪法惯例,没有宪法判例22、宪法序言最后一段,明文规定宪法的最高法律效力,根本大法。23、正文顺序:总纲、公民、国家、国旗国歌国徽首都。24、第二章我国基本制度考点 41、我国政治经济文化、社会基本制度1、 93 年就没国营经济了,改成国有了2、农村和城市郊区的土地一般都属于集体,除有特别规定的

19、。3、我国的根本制度是社会主义制度,根本政治制度是人民代表大会制度。4、我国的社保制度是我国基本社会制度的核心内容,社保劳保加医保,生育人才保安全5、国家基本社会制度:政治、经济、文化、社会、生态五位一体。6、基本的文化制度:科教文卫公民道德7、 93 年实施市场经济制度,99 年发展市场经济制度8、 88 年土地使用权可以依据法律规定转让。9、社会主义公共财产神圣不可侵犯10、 04 年宪法,公民财产有偿征用。11、土地的使用权可以依据法律(注意没有法规)规定转让。考点 42、选举制度1、乡镇选委会,县级常委会任命管理主持,设区市指导。2、县级代表由县级人大选举委员会选举,属于直接选举。乡也

20、是直接选举。3、间接选举代表由下一级人大代表选举产生,需要两个主持组织,如选全国人大代表时,由各省人大分别选举本省的全国人大代表,首先由全国人大主持,其主持作用体现在统筹全国各省人大的选举上。各省在选举本省的人大代表时,主持组织是省人大主席团,体现在代表具体投票的过程中。4、整个选举法只有一个双过半(参加人数过半,来的通过过半)5、选举过程中,如人大主席团(谁主持水调查)发现贿选应当及时依法调查,发现违法行为移交有权部门进行。6、谁选举水有权罢免,罢免乡级代表 30 人,县级代表 50 人,向县级人大常委会。7、不选出缺的代表,可以等额。8、考点 43、国家结构形式1、 (建置)设立撤销更名(

21、不包括区域界线的变更) ,出来省规人大、乡镇的一切规省政府,其他均有国务院。国务院太忙把县、市、市辖区部分行政区域界变更授权给了省政府。2、全人大对香港管设立,不管建置。3、省、行政区划归国务院4、我国地方制度,三个:特别行政区、普通、民族。没有经济特区制度(经济上的)5、行政区划制度包括纠纷、争议。6、全国人大修改宪法,全国常解释宪法。7、紧急状态公布:全国(人大、特区主席公布) 、省(常委) 、部分市(国务院)8、直辖市没有权设立排除机构,省、自治区可以。9、规章由州长、市长签署,法规由常委会10、一切法规由省委批准市州县。11、自治权:只有区州县(自治地方)民族乡不是自治地方。12、常委

22、会唯一不能修改的法律是宪法+两个基本法13、港澳基本法修改提案属于全国人常、国务院、港澳(特区代表和立法会 2/3+特首同意才可)14、特首 40 岁,主席 45,澳门司法机关法院检察院,香港法院,香港没有检查院有律政司(行政机关)15、考点 46、基层群众自治1、村民选举名单有异议的,可以在村民会议 20 日前提出,不服 5 日申诉,3 日由村民委员会决定。2、村民自治内部事项内部决定,乡镇政府指导。3、不能超过两届:中央九个(委员长副委员长、国务院正副总理、国家正、副主席、国务委员,最高最检)地方两个特首4、罢免村委会成员,登记参加选举过半(全部都是双过半)5、村民会议不是政治权利。6、考

23、点 47、公民的基本权利1、基本权利内部限制,内部已确认的限制。2、住宅权一般是非法闯入。3、我国没有明文规定生命权。4、监督权包括:批评建议、检举控告、申诉权。5、规定在宪法的就是基本权利,规定在一般法律的就是一般权利。6、外国人和法人有部分基本权利7、五分之一人大代表提议开临时会议。8、全国人大在国家机构中居于最高地位,不受任何其他国家机关的监督。受人民的监督。9、主席题名定总理,总理提名定其他。10、质询案对一府两院,一个代表团,30 名代表可以,常委会 10 个人。11、人大里一切职位都是选举的。12、 2015 年县级人大也可以设专委会了13、国家主席大部分活动都是由全国人大常委会决

24、定,除了外事和友谊勋章。14、中央军委对全过人大及其常委会负责。15、地方审计是对本级政府和上一级审计机关负责。16、监督:质询一府两院,听取专项报告、检查法律实施。17、派出单位由上一级政府批准,例外的是县自治县有权设立区公所,省政府批准。18、全国人大常委会可以委托下一级常委会,对法律实施情况进行监督。19、司法制度和职业道德1、中国特色社会主义司法制度包括:司法规范体系、司法组织体系、司法制度体系、司法人员管理体系。犯人组织2、司法主要功能解决纠纷。3、我国不承认自由心证。4、法官没有领导地位。5、法律道德是道德没有执行程序,没有国家强制力。6、审判制度:不告不理- 直接言词-审判及时-

25、审判独立。7、法官改革,法官、审判辅助人员和司法行政人员。8、法院人财物归集省高院,省高院,法官遴选制度。9、法官检查官三方面保证,职业保障、工资、人身财产安全。10、法官回避:不在一个审判庭,至少一人不带长。11、律师回避:近亲同时同案件,决定不能受委托。12、律师设立人 3 年内未被停止执业。13、法官检查官任职禁止条件完全相同。14、司法效率:时间、资源、成本15、司法区别于行政的特点是:独立、被动、交涉、程序、普遍、终极。16、法官不能谈论司法腐败。17、检察长领导下的检查委员会集体负责制。18、检查一体:上命下从,相互协助、职能转移。19、检察院财务统一管理,跟检察院检务公开没有直接

26、关系。20、法官的配偶子女在同一代理诉讼案件,要回避。 (侄子不需要)21、检查官离职 2 年内不得从事律师,办案。不能经商,只能从事教学、研究等活动。22、近邻应当回避。23、两赔三诉(刑诉、行政诉讼、 )无风险(输了不给钱)24、实习律师无权出庭辩护,办案费是合理开支。25、可以援助:智力残疾共同犯、重大影响和抗诉。公检法应告知其有权申请法律援助。不服通告找检察,不服援助找司法行政。26、委托关系 1 年内就同一法律业务接受对方当事人委托是禁止的27、抗诉案件告知法律援助中心,提供援助。向办案所在地法律援助中心申请援助。28、法律援助四统一:统一受理、审查、指派、监督。29、外国人也可以法

27、律援助。30、公证员是司法部统一颁发公证员证书。31、向公证处复查。32、收养继承遗嘱,人身性的不可以委托他人办理。33、法院发现申请公证执行的公证债权文书确有错误的,应当裁定不予执行。34、非经当事人同意,不得转让委托,不得增加费用。35、王公证员代理他人申办合同和公司章程公证事项,出具了公证书,可以的。36、职业道德意识、职业道德行为、职业道德规范。法制史1、中国史上首次公布成法的是郑国自产铸刑书,晋国铸刑鼎是第二次。奴隶主贵族严重冲击,强烈指责。孔子也进行了抨击。2、唐律疏议天下传,中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。礼律合一3、周公制礼,礼之所去,刑之所入(相辅相成) 。西周名义上

28、法律是礼,实质的法律是刑。4、秦朝是最极端的纯粹的法家,不要礼。汉朝礼刑并用5、明刑弼教,礼律二者对治国同等重要。6、西周是以德配天、明德慎罚。礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里;汉代是德主刑辅,礼刑并用。7、法经,具法是总则至于末尾,定罪量刑的作用。8、总则变迁过程:法经总则法具,在最后,曹魏律具法改为刑名首位,晋律(太史律/ 张杜律)刑名+法例( 12 篇)-北齐律刑名+法例= 名例,奠定封建法典总则,成就最高的法典。明清律:六部为分则,名例为总则。9、西汉文景帝废除肉刑的原因:缇萦上书(为父赎罪) ,不彻底。10、魏晋南北朝废除宫刑。11、大清新刑律抛弃旧律诸法合体编纂形式,采用罪

29、刑法定,规定刑罚分为主刑、从刑。同 97 刑法。12、法经是中国历史上第一部比较成文法典。13、北齐律 法律史上是承前启后的作用。14、宋刑统 宋朝活字印刷,第一部刊印颁布发行律令合编法典。15、亲亲得相首匿:儿子包庇爸爸不罚,爸爸包庇儿子死刑才罚,一般包庇犯罪不服刑事责任16、商鞅改法为律,强调法律规范的普遍性17、三国两晋南北朝更广泛、更直接地把儒家伦理规范上升为法律规范,礼法融合。清明修律中体西用现代化。18、曹魏八议,源自周礼秋官。19、秋冬行刑是汉代开始的,明大诰。20、春秋决狱-汉代;断狱(刑事)听讼(民事) -西周;具状断之-;九卿会审-明。21、清末修律,大理寺改为大理院(刑部改为法部) ,全国最高审判机关。废除凌迟,民无刑。四级三审制度。中学为体,西学为用。中华法系消亡了。22、外国法制史1、罗马法:注释法学派和评论法学派。 (先注释)2、意义:打破神学对法的垄断,形成世俗法学家;形成民族法国家;形成了近现代自然法学说之思想渊源。3、全面继承罗马法形成了大陆法系。奴隶不可以成为法律主体,人格:年满 25,人格:自由权、市民权和家父权。初步法人制度(就分了社团法人和财团法人) 。完善法人德国法律。人格减等。

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