1、1国际商法 笔记第一章 绪论第一节 国际商法的概念和渊源1、国际商法的概念国际商法：指调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。国际商法与国际经济法区别：国际商事法的主体仅限于各国的商人及各种商事组织，不包括国家、国际组织；国际经济法的主体广泛，包括国家及经济组织。2、国际商法的渊源国际（商务）条约渊源 国际惯例：国际经济法主体重复类似的行为而上升为对其具有拘束力的规范国内法（实体法、程序法、冲突法）第二节 大陆法系的概念及其主要特征1、大陆法系的概念及其分布范围大陆法系的概念：指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。别称：法典法系（code family） 、民法法
2、系（civil law family）分布范围：非常广泛，其特点是以欧洲大陆为中心，遍布世界各地。2、大陆法系的特点 强调成文法的作用、它在结构上强调法律的系统化、归类化、法典化和逻辑性 把全部法律区分为公法和私法两大部分（乌尔比安） 进行大规模的法典编纂工作，典型是 1804 年法国民法典 （司法判例不是渊源，是对法律的注释） 全面地直接地受到罗马法影响的结果3、大陆法系各国的法院组织共性：法院的层次基本相同；各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院同时并存第三节 普通法系的概念和特征1、普通法系的概念概念：指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的，与民法法系相比较而存在的一种
3、法律制度。包括普通法、衡平法和制定法美国法自 19 世纪后期起，就离开英国法律独立发展2、普通法系的分布范围南非、菲律宾、斯里兰卡原是大陆法系，后受英美法影响。3、英国的法律制度3.1 英国法的特点：分为普通法与衡平法二元结构 重视程序法成文法要通过判例才能起作用1、救济方法 普：金钱赔偿返还财产（前者为主） ；衡：实际履行紧令普通法与 2、诉讼程序 普：陪审团，口头询问答辩；衡：不设陪审团，书面审理衡平法的 3、法院组织系统：建立统一法院体系，衡平优先；Queens bench（普） Chancery2区别 （衡）Now，确定那个法院管辖时，以哪个适合用哪个为准4、法律术语 Suit, In
4、terests, Decree, Compensation3.2 英国的法院组织3.3 英国法的渊源：判例法、成文法、习惯先例约束力的原则：上议院的判例约束各级（除其本身）上诉法院的判例约束下级及本身高级法院各庭判例约束下级，说服同级 有些法院需遵循其以前判例总结：只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例成文法需经法院判例加以解释才能适用4、美国的法律制度4.1 美国法的结构主要特点是分为联邦法与州法两大部分，各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例外，但联邦法律效力高于州法律不存在所谓“总的联邦普通法” ，除联邦国会法律所管辖的事项外，应适用州法。而州法应当包括州的成文法和判例法。纯粹
5、属于联邦立法范围可发展联邦普通法。4.2 美国的法院组织联邦法院（可受理一审）：地区法院上诉法院美国最高法院美国最高法院在设计国际法和一方当事人为州的案件中作为第一审法院，并作为对州最高法院判决后上诉案件的第二审法院州法院：分为第一审法院和上诉审法院，包括州的上诉法院和最高法院联邦法院与州法院的管辖权： 诉讼的性质：凡设计联邦宪法、条约的案件，联邦法院有管辖权 当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的诉讼案件而且其诉讼标的金额在 1 万美元以上者，联邦法院有管辖权。 其他的，州法院都有管辖权4.3 美国法的渊源：判例法、成文法先例拘束原则：在州法方面，上级对下级有拘束力在联邦法方面，受联邦
6、法院判例约束联邦法院审理涉及联邦法案件时，受上级联邦法约束；审理涉及州法案件时，受州法院不违反联邦法的判例约束联邦及州的最高法院的先例不约束自身美国立法机关可以通过成文法，改变判例法中某些已经过时的法律规则；成文法又必须经过法院判例的解释才能适用19 世纪后，联邦和州的立法活动大大加强第二章 代理法第一节 代理法概述1.代理的概念：指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或者作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力如何处理内部与外部关系是一个十分重要的问题大陆法：委任与授权不同，委任为内，授权为外，内无效不等于外无效英美法：明示授权与默示授权默示授权：只要本人的行为使
7、人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，这种合同即对本人有约束力32.代理权的产生大陆法 1.法定代理：法律规定 法院任选 私人选任（非本人）公司董事2.意定代理：本人授权英美法 1.明示的指定：由本人以明示的方式指定某人为他的代理人2.默示的授权：一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同约束3.不容否认的代理：言词或行动使第三人相信，第三人因此改变其经济地位，则受合同拘束4 客观必需的代理权：受托照管他人财产，为保护财物而采取行动客观指实际上和商业上必需无法联系本人措施是善意的5.追认的代理：代理人以有权代理身份订合同只能由“所谓”的本人追认订合同时本人
8、已有法律人格追认时本人应了解内容3.无权代理无权代理无默示授权授权无效越权代理权已消灭大陆法 1.法、瑞士：代理人对善意第三人赔偿2.赔偿 or 履行英美法：有默示担保，保证其为有权代理4.代理关系的终止：当事人的行为、根据法律规定1.当事人的行为：有约定从约定；无约定，本人可单方撤销，但须给合理时间和赔偿2.法律规定：本人或代理人死亡、破产、丧失行为能力代理关系终止的效果：1.当事人之间 继续代理- 无权代理代理期间商誉-本人应补偿2.第三人：看其主观状态，即善意与否第二节 本人于代理人之间的关系代理人的义务：1.勤勉履行职责2.对本人诚信、忠诚 公开客户资料，供本人选择不得为自己代理不得谋
9、私利，损害本人3.不得泄露保密情报和资料4.向本人申报账目5.不得转委托（特殊情况可以）本人义务：1.支付佣金 英美 A.若交易由代理人努力达成，则有权获得佣金 B.若未经代理，则无权 C.若代理合同未规定期限，本人与买方订合同，仍需付佣金，但只是补偿大陆：倾向于保护代理人，即使未成合同，仍可获佣金；商业信誉，本人应补偿2.执行本人指示的任务而支出费用，由本人偿还3.让代理人检查核对其账册第三节 本人及代理人同第三人的关系大陆法 4直接代理：如果代理人在代理权限内以代表的身份，同第三人订立合同，其效力直接及于本人间接代理：如果代理人以他自己的名义，但是为了本人的利益与第三人订立合同，日后再将权
10、利义务通过另一个合同转让于本人 （合同相对性本人无权主张第三人权利）英美法 采取义务标准，即谁对合同承担义务1.代理人在订约时已指出本人的姓名 例外代理人以自己名义签字蜡封式合同代理人在汇票上签名2.代理人表示代理关系存在，但未指出本人姓名 只写 broker 或 manager 不足排除个人责任，应写明为买方代理3.代理人未披露代理关系的存在 本人有介入权；第三人有选择权介入权的限制行使介入权会与合同明示或默示的条款相抵触第三人基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同，不得介入第四节 承担特别责任的代理人信用担保代理人：责任是在他所介绍的买方（第三人）不付款时，由他赔偿委托人（本人）因此
11、而遭受的损失 保付代理人：代表国外的买方（本人） ，向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人的保证，由他保证国外买方履行合同，如果不履行合同或拒付货款，保付代理人负责向本国的卖方付款总结：保付代理人是对第三人承担责任，信用担保代理人则对本人承担责任第五节 我国代理法与外贸代理制收购制：当从事进出口业务时，由外贸公司用自有资金向国内供货部门购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏（即行纪）外贸代理制：由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费 （即代理）第四章 公司法第一节 公司及公司法的概念1.公司的概念及其
12、基本特征1.1 公司的定义 法定性、营利性、法人资格1.2 公司的基本法律特征1. 公司股东对公司承担有限责任2. 公司具有独立的财产所有权3. 独立地享有民事权利和承担民事义务，起诉、应诉4. 实行统一的集中管理制5. 公司的永久存在性 （perpetual existence）2.揭开公司面纱原则5对于利用法人特征损害公共利益，法院有权要求公司的有权控制股东及主要经营者对公司债务承担个人责任1.涉及公司资金问题（“壳”公司） 资本与公司的营业性质及经营活动所有的风险与公司规模比过低原则上，第三人明知“壳”公司性质，自己承担；例外， “壳”公司虚假陈述，则考虑“揭开面纱”2.涉及公司未履行必
13、要的正式手续- 法人资格有瑕疵3.涉及股东与公司的关系不清晰（母子公司）-第三人要证明关系不清晰股东对于公司不公平管理，利益归股东，风险归公司子公司实办事处子公司无独立法人资格，主要人员与母公司重合子母公司业务相同，子公司资金由母公司控制子母公司在财务、业务上不可分割代理说：是形式还是实质控制。但代理关系中应为两个实体，而此处为一个实体，因此未广泛接受工具说：过度控制不良动机因果关系，三个都必须综合考虑另一个自我：都丧失各自独立性同一体说：利益和所有权统一 法人人格否认制度的特征1. 以承认公司具有独立法人资格为前提2. 是公司法人人格独立原则的例外和补充3. 只为善意第三人的利益并针对股东的
14、责任而主张，不能为了股东的利益而主张4. 法院不仅要求主张请求的第三人举证，还要求其提供充分的、令人信服的事实以证明否认公司人格的必要性3.公司法的概念：指规定公司企业的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范1. 规定的对象是具有法人资格的公司企业2. 是公司企业的最基本的规范准则3. 规定了公司内部的以及对外的法律关系4.公司法的法律形式 1.单行法规（趋势）美国、英国、法国、德国2.民商法的组成部分日本、意大利、瑞典、瑞士第二节 公司的主要分类1.有限责任公司的基本法律特征有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对公司承担有限责任的公司 （1
15、892 年德国首创）LLC（Limited liability Company）与传统意义上的有限责任公司（Closely held Corporation）不同。LLC 既有公司的性质，又有合伙的性质有限公司法律特征：61. 公司法禁止有限责任公司向公众招募股本2. 股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制3. 股东人数有法定限制4. 公司行政管理机构比较简单5. 具有较明显的人合性6. 公司财务报告不对外公开2.股份有限公司的基本法律特征本质特点：1.股票公开发行 2.可自由转让法律特征：1.全部资本分为等额股份2.股份以股票形式公开发行并可以流通3.实行所有权和经营权相分离4.公司账目必
16、须公开5.股份有限公司的规模较大3.母公司、子公司和分公司的法律特征3.1 母公司，指通过掌握其他公司的股票从而能实际上控制其他公司营业活动的公司纯粹的控股公司（pure holding company） 本身不再从事其他业务混合的控股公司（mixed holding company）自身也从事业务 控股-经营（holding-operation）3.2 子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任3.3 分公司本身在法律上和经济上没有独立性3.4 其他公司形式无限责任公司：由两个以上的股东组成的，对公司债务负无限连带清偿责任的公司股份两合公司：由有限责任股东和无限责任股东共同组成一类公司第三
17、节 公司的设立1.公司的设立程序（主要讨论股份有限公司）设立原则：1.特许制 2.审批制 3.准则制 4.自由制设立方式：1.发起设立（适用所有类型） 2.募集设立（股份有限）2.公司的创办人成立公司必须要有公司创办人（最基本规定）公司创办人责任：1. 创办人之间：相互委托，在成立之前对所有费用、债务连带；成立后，由股东取代2. 创办人对设立中公司所承担责任：忠诚办事公正本人在公司中的全部利益公开3. 创办人对股东和债权人：若欺骗，直接起诉发起人，不必经过公司英美：创办人不用承担认股义务；大陆：要承担认股义务创办人的国籍及人数3.公司的章程3.1 公司章程的概念及特征7公司章程是指规范公司的宗
18、旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则特征：1.合法性 2.公开性 3.真实性 4.权威性和严肃性 5.自治性3.2 公司章程的内容1. 大陆法系：明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容2. 英美法系：采取强制性和灵活性相结合的方式，必须规定选择与公司法不冲突的规定不需规定3. 我国：偏向大陆法系3.3 公司的内部细则（英美独有）内部细则是指由公司制定的用以规定和调整公司业务活动以及公司的股东、董事、管理人员及雇员的权利和义务关系的文件英国：须经董事会通过，若要修改、废止、须股东大会批准美国：须经股东会追认，修正须股东会同意一般内部细则不需要提交政府备案，但英国需要总
19、结：公司章程和内部细则的作用 是设立公司的必备条件，制定公司章程是设立公司的必经程序 对公司外部起着公示的作用 是内部的行为准则 是政府对公司进行管理的依据之一3.4 公司的基本权力公司权力来源有两种：英美：在公司法中列举各种权力大陆：原则性规定“享有法人一切权力”我国：偏向英美，为权利3.5 公司的年度报告各国公司法明文规定，股份有限公司必须承担义务，每年向其股东及政府部门提交年度报告3.6 公司名称1.西方国家公司法对公司名称的规定德国：公司名称必须反映其营业的性质特征或者营业主的姓名法国：与德国相似，较严格，真实主义日本：有限公司的名称中必须有“有限责任”的字样英美：对公司名称的要求做了
20、较宽松的规定，只要不违反法律最低要求的强制性规范即可2.公司名称的组成要求 不得与其他公司的名称重复或类似 含义应与经营范围尽量一致避讳一些词3.公司名称的注册和审批大陆法系：未规定审批，但规定要注册英美法系：可申请注册，使用权可延长3.7 公司的住所1.公司住所的确定大陆：应为公司主要办事机构所在地，如总部、总公司等英美：宽松，可以任一营业地2.公司住所的变更大陆：以登记作为要件，非经登记，不得对抗第三人8英美：通知3.8 公司的注册1.公司注册人（英美独有）不同于发起人公司注册人的定义：在注册文件上签字的人，只承担程序性工作，不同于创办人公司注册人的主要活动：接受和交送文件注册人的辞职2.
21、公司的注册地的选择-考虑当地的政治、经济3.9 公司存续期限：允许永久存在，或通过延长来突破限制3.10 首届董事会1.首届董事会的组成大陆：由股东大会任命或章程规定英美：由注册人完成组建工作的，不需列出首届董事会；否则，需要2.首届董事会的意义：组建公司、选出第二届董事会成员，之后，第一届董事会解散3.11 公司目的、公司权力及越权1.公司目的（经营范围的条款）公司目的的条款的演进：特许 在章程中充分说明目的 不再限制公司目的对公司目的条款的要求大陆：公司章程目的条款仍是章程必须记载的内容英美：较大陆宽松，原则上不限制，但要受特别法制约公司章程目的条款的功能：传统上，限制约束公司权力；为公司
22、成员和债权人提供法律保护2.公司权力公司权力的定义公司权力与公司目的的关系大陆：权利能力限制说；行为能力限制说；内部责任说；代表权限制说英美：公司权力和公司目的是手段与目的的关系越权行为（Ultra Vires Act）- 基本废止“越权原则”3.12 公司的社会责任1.公司社会责任的定义和发展公司社会责任概念在两大法系的认同公司社会责任的定义：指公司董事作为公司各类利害关系人的信托受托人，而积极实施利他主义的行为，以履行公司在社会中的应有角色公司社会责任理论的发展2.西方国家关于公司社会责任的立法和实践德日：从公司治理结构入手（其股本相对集中） “职工参与制”和“债权人的参与”英美：从改革董
23、事义务责任体系入手（其股本分散）“商业判断规则”：豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权利和管理者的权限内，并有根据是善意的3.公司社会责任和公司营利的关系观点一：社会责任为公司长期利益和短期利益服务观点二：社会责任放在首位观点三：营利为基本目标，承担社会责任为独立价值3.13 公司成立前合同1.公司成立前合同的概念：又称发起人合同，指公司的发起人在公司成立前代表公司签9订的为了公司利益的合同2.英美对公司成立前合同的分类以发起人的名义签订的合同：指发起人在签订合同时，公司未成立，发起人也未指明公司的名称，而以自己名义签订以公司名义签订的合同：以公司名义签订，但合同
24、未指明公司未成立的事实，且另一方不知该事实总结：公司未成立或不接受该合同：发起人个人承担责任公司成立并接受合同：个人责任免除发起人不知道公司尚未成立：由于技术上原因未成立，发起人不知，则法院视情况免除其责任指明公司即将成立的合同：A 公司永远不成立，发起人承担责任B 公司成立，但不接受合同，发起人承担责任C 公司采纳合同，视双方意思，个人责任可能免除3.英美国家公司对成立前合同的责任公司不采纳合同，则不承担责任 若采纳合同，合同自采纳之日起生效4.大陆法系国家和地区的处理方式理论：“设立中公司机关说”为通说，发起人发起行为的法律效果由公司承担公司成立前合同的承担若公司不成立，则由发起人合伙连带
25、若成立时，有未清偿的债务：A 德，由发起人全额承担；B 日，在章程规定费用内由公司承担3.14 有缺陷的注册1.“有缺陷的注册”概述指当一个商业企业希望注册成立，但是在进行注册程序的时候，由于一些技术上的缺陷，没有完成满足注册的法律要求2.有缺陷注册下的公司类型既成事实公司 De Facto Corporation传统上， 用来规避“股东”的个人责任；现代发展，已较少使用如果个人并不知道这样的公司不存在的话，那么个人就可免责-保护被动投资者法律上的公司 De Jure Corporation注册时完成了法律要求的绝大多数的要求（少部分不符合） ，则形成 De Jure Corporation，
26、法院尽力承认公司强制性要求（mandatory ）未遵守，则不承认公司指导性要求（directory ） 未遵守，则可承认公司禁止反言公司 Corporation by Estoppel条件：A 债权人必须将这个商业实体作为公司而进行交易，并且同意要求“公司”的财产而非股东个人财产来承担责任B 无罪的不一致，要提出这样的抗辩理由的股东并不知道注册时有缺陷的第四节 公司财务及资金来源1.公司资金的基本概念及其两个主要来源公司资金来源就是公司企业取得资金的合法渠道和途径主要来源 股本，公司的股东对该企业的永久性的投资（不包括债款）债10股本额等于其资产总额减去其负债总额和各种盈余后的余额资本的运用
27、是指公司企业的资金存在的具体形式，说明企业的资金投放在何处，或者说是它在企业的分布情况。2.公司的主要财务报表2.1 资产负债表资产负债表又称财务状况表，它规定了公司在某一个时间点上的资产，负债和股东权益的基本状况（静止的财产状况）1. 流动资产：指公司在未来（即从制作该表格之日起）一年内在业务活动中一般能兑现为现金的资产。通常包括：现金、热销证券、应收款、库存和预付费用2. 固定资产：即长期资产或非流动资产。它包括不动产、土地、厂房、设备3. 流动债务：在未来一年内将要支付的债务。包括应付款、短期应付票据、累积的费用以及在来年内到期应付长期债务4. 长期债务包括长期票据、债券以及抵押权5.
28、股东权益：指公司的股东对公司的总资产减除了公司的全部债务后的剩余资产的主张权。包括：股本、资金盈余、营业盈余资产=债务+股东权益2.2 损益表损益表或利润表或营业结果表，指公司某个时期收益或亏损的主要组成部分1. 营业收入：公司业务收入的主要来源营业外收益：通常业务过程之外的商业交易中产生的成果2损益表中的费用：公司在营利过程中被消耗的成本及开支损益表中的损失：指出售公司资产或其他时间（如诉讼）中造成的支出3. 损益表的公式营业收入+营业外收益（费用+损失）= 净收入或净亏损2.3 股东权益（变动）表股东权益表综合了与损益表同一时期内股东权益的变化状况2.4 现金流量表现金流量表指在于损益表相
29、同的时期内关于公司现金平衡的详细变化的一个报表1. 表明公司如何在其业务活动中获取现金流量的（获得和支出）2. 从投资活动中产生的现金流3. 从公司融资活动中产生的现金流2.5 其他财务信息除上述四种报表，还有注脚（footnotes） 、补充披露（supplemental disclosures）和审计报告（audit report）1. 注脚：对于会计政策的说明、高阶读者选择会计程序等2. 补充披露：提出财务资料便于读者分析公司的发展趋势3. 审计报告：审计师对财务报表给出的书面意见，其中包括从事审计范围并指出此范围内是否有限制阐明在审计行业中某些固有的审计限制，且提示读者，不保证财务报表
30、完全精确无误阐明审计师关于财务报表的意见是否根据通行的会计原则（GAAP ）合理地出示3 公司资本及股票的概念3.1 公司资本的概念：广义，指公司用以从事经营，开展业务的所有资金和财产，包括自有资本和借贷资本狭义，指自有资本11为保护公司股东及债权人利益，通常会对公司资本有规定，如最低数额、增减程序及其他1.英美荷采用“授权资本制” ，即将资本分为“授权资本”和“发行资本”概念：公司必须在公司章程中载明授权资本的数额，但在公司设立时，不必按授权资本的数额全部发行股份，而可以先发行一部分，其余则留待日后根据公司业务发展的需要决定是否发行授权资本：公司有权通过发行股份而募集资本的最高额（名义资本）
31、发行资本：公司股东已经认购了的，股东已经承担了责任必须缴付的公司资本2.德法采取“法定资本制”概念：公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必须全部由认股人认购完毕，否则公司不得设立总结：“授权资本制”更灵活，适应股份公司发展，大陆法系逐渐放弃传统3.2 股票的概念股份：在有限责任公司中，指均分公司全部股本的最基本的计量单位股票：股份有限责任公司的股份证书，可公开发行并自由转让的，可在社会上自由流通股票本身的权利：分得股息权出席股东大会，行使表决权公司解散时，分得公司剩余资产权转让权监督公司，查看公司资料公司无义务向股东归还其投资（重要原则）3.3 股票的分类1.普通股 （common sha
32、re）和优先股（ preferred share）普通股：指对公司财产权利都平等的股份，是公司资本构成中最基本的股份，也是风险最大的股份特点：普通股股东只在支付了公司债务和优先股股息后，才能获得股息股息不固定，可多可少，可能赔掉破产清算时，普通股股东排在公司债权人、优先股东之后分得公司资产优先股：指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份特点：优先获得股息，且固定数额优先获得分配公司资产权无表决权，但若若干年未支付优先股股息，也可有表决权优先股分为累积优先分红股、非累计优先分红股；参与分配股息优先股、参与分配资产优先股2.记名股（named share）和无记名股（ non-named
33、share）记名股：在股票上载有股东姓名并将其载入公司股东名册的一种股票不得私自转让，可分期付清股金，只有股东才有资格行使股权无记名股：在股票上不载有股东姓名的股份交付即转让3.有票面值股（par value）和无票面值股（ non-par value）有票面值股：在股票票面表示一定金额的股份，发行不得低于票面值无票面值股：股票票面不表示一定金额的股份，仅表示占有公司全部资产的比例4.表决股与无表决股表决股：该股份持有者有权无条件地表决任免董事人选等公司重大问题的股份无表决股：该股东的表决权在公司章程中予以剥夺或限制的股份125.库存股：已经发行在外，后又被发行者收购回来的股票特征：不分红，也
34、无投票权，实际是被封闭在上市公司的“仓库”之中可在二级市场上与发行在外的股票相同的市场价格出售发行在外股：发行在外，尚未被回购的股票掺水股：指某股东以低于面值的价格直接从公司购买的股票3.4 股利（dividend）1. 股利又称股息，是董事会正式宣布从公司净利润中分配给股东，作为其对公司投资的一种回报2. 分配股利的限制公司无力偿付到期应付债务或支付股利后会引起公司无力偿付债务时，不得分股利公司董事会分配股利的决定不得与公司章程包含的任何限制相抵触必须留足储备金公司董事会分配股利得决定，不得违反该公司签订的有关自动约束分配股利合同规定不影响公司财产的构成以及公司来年的发展3. 分配程序和方式
35、：由董事会通过决议 提交股东大会通过 生效4. 形式：现金股利、财产股利、股利股4 公司债4.1 公司债的概念指公司企业通过发行债券或签订货款合同的方式与特定人或非特定人之间所成立的一种金钱债务关系公司债存在原因：在不增加股权情况下，增加资金，发展规模投资者购买公司债安全性高可提高公司股本中的创值能力4.2 公司债券的概念公司债 银行贷款公司债券 一般一年以上，不足一年的，一般为期票公司企业的债券是指公司发行的并保证支付债券持有人定期利息并在债券到期日归还本金的一种债权证书基本特征：固定利率到期须向债券持有人归还本金债券可出售，价格可高于或低于票面值公司可提前回收债券4.3 西方国家公司法关于
36、债券方面的一般性规定 发行债券筹措资金是一项基本权力 发行债券要经董事会通过决议或由股东大会通过决议 对发行债券数额的限制4.4 债券的分类1. 抵押债券：通过抵押或六只债券发行者的财产作为担保而发行的债券2. 附属担保信托债券：由公司把其拥有的动产（有价证券）作为担保而发行债券3. 保证债券：由一个公司发行而由另一个公司支付本息的债券4. 设备债券：为买设备，并以设备为担保，当偿还债券本息后，设备所有权归公司5. 清算人债券：在公司财务困难时，由法院指令，公司发行以提高营业资本的债券6. 普通债券：没有直接担保的债券对债券的保护壳通过质押条款13积极质押条款：发行者不得给予任何第三者超过给予
37、本债券的担保权益有条件的消极质押条款：除目前已有担保债务，不得设立其他绝对无质押条款：不得设立任何质押或典质注册债券：债券上载有持有者姓名、并登记付息票债券债券的特征之一：有固定到期日，此之前发行者无义务清偿，但经常公司会回购回购价格=票面值（发行价）+票面值*低于 5%以下的百分数+任何累积利息5 公司有价证券的主要特点和公司资本结构的选择5.1 公司有价真全的主要特点1 收益权：债息，股息及股票的增值固定收益 半固定收益 变动收益2 间接管理权普通股最大，优先股及债券只涉及其自身利益时才有管理权3. 风险因素风险大，收益大；风险小，收益小5.2 公司资本结构的选择资本结构包括债的数量、股的
38、数量，它们之间的比例以及债与股的形式第五节 公司的管理主要问题：股东、董事和管理者的概念及三者之间分配权力股东大会、董事会（监事会）和管理层在公司中的地位和作用所有权和管理权分权的原因 股东人数增加，难以联合起来发挥作用 管理的技术性、专业性增强，股东没有能力和时间管理 股东只追求利益，不热心管理1.股东的概念及基本权利1.1 股东的概念股东是拥有公司股份者，可以是个人、法人或其他企业、社会团体；获得股票方式不同；对股东资格，法律没有限制1.2 股东的基本权利 利润分享权：股息分配权，股份转让权及剩余资产分配权 表决权 表述权：在股东大会上表述自己的意见和主张 知情权：财务报表和其他信息1.3
39、 股东大会的权限传统：是股份有限公司的最高权力机构趋势：对于其权力加以限制，董事会权力增加1.4 股东大会的几种表决方式基础为按资分配，即每股一票1 直接投票：美国对公司的每项决议有一个投票权，在选择董事时，每股对每个董事只有一票142 累积投票：股东在表决董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把这所有票集中投到其中意的人名下3 分类投票：公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式，必须得到“双重”多数的同意，即股东大会多数股权持有者的同意，而且各类别股中的多数股持有者的同意使用这种方法，都是设计公司重大决策，而且与股东的利益关系重大
40、的事项4 偶尔投票：公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生公司章程规定的偶尔事件时，上诉股票具有特定的投票权利5 不按比例的投票：公司发行在外的股票分成两个以上类别股条件下，其一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权（大型跨国合营企业）2.董事会董事会作用在加强，股东大会职能在减弱2.1 董事会的产生和结构董事时有股东在股东大会上选举产生的，代表他们对公司的业务活动进行决策和领导的专门人才，可以是自然人或法人，但须指定一名有行为能力的自然人为代理人1. 董事的人数一般规定最高和最低人数，通常规定人数为奇数2董事的资格英国公司法：破产者不得为董事 对于在公司管理方面有犯罪前科的不得为
41、董事 不超过 70 周岁，若超过有股东特殊会议决定董事必须有最低数额的“资格股”美国：内部细则中规定居住地、国际以及法人能否担任董事对品行和能力，服从公司最高利益，勤奋、忠诚2.2 公司董事的任期、分组和解任董事分组：从公司初始董事会开始，把整个董事会成员分成若干人数相等的组。分组完成后，每年免职一组，新选任一组2.3 董事会的权力美国和欧洲多数国家：把决策权从其他权力中分离出来，授予董事会英国：决策权未分离，因此对董事会权力无明确规定董事会权力限制：其作为代理人，不得从事公司业务范围之外的活动，否则无效在其权限内行使，不得超过具体权限股东大会的决议于董事会由冲突，前者为准2.4 独立董事目的
42、：为监督董事会及高级职员独立董事：与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利益关系的从公司外部选聘的人特点：是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人员必须独立于公司管理层应当具有丰富的商业经验2.5 董事会的执行委员会和其他专门委员会美国的主要规定：要建立专门委员会，必须有公司章程或章程细节规定在章程允许范围内，必须经董事会多数同意规定每个委员可行使其职权无权处理的问题2.6 董事会会议15通过决议来具体实现董事权力1分类：普通会议（例会） ；特殊会议：认为必要时才召开，不定期2董事会议的通知：需在开会前想全体董事发出，具体时间各国不同3董事会议的法定人数：只有符合法定人数，会议才合法；
43、出席的多数通过决议，对全体有效董事一人一票，不得委托投票，但可齐全；出现僵局（dead lock） ，董事长决定（costing vote）4董事会会议的记录：一旦被会议主席签署，会议就召开；记录在案的，决议已通过例外：董事也可不召集会议而通过某决议，如用电报电传2.7 双重董事会制度“双重”：指在股东大会下面设有监察委员会和董事会两个机构。前者的职责是监督董事会对公司行使管理权，而董事会则作为一个专门委员会来执行监督委员会的决议监察委员会是政策制定机构，有股东选举产生，董事长领导；总经理领导董事会，且总经理是董事会的一员2.8 西欧国家关于雇员参加公司董事会的制度两种形式：成立工人理事会；直
44、接进入董事会德国：监督委员会 1/3 为雇员 卢森堡、丹麦也有类似规定荷兰：达到一定规模的公司必须设监事会，其成员有股东大会、工人理事会及管理人员协商产生法国：工人理事会指派两名代表出席决策会议，但无表决权欧盟：同德国2.9 董事的责任双重身份：公司的代理人；公司的受托人，承担诚信责任1 服从公司最高利益：不得进行欺骗（non-fraud）不得接受贿赂（non-bribery） 公司可提起连带控告，要求获得贿赂的钱或公司的损失赔偿。受贿董事应偿还贿赂金额，用资格股补偿损失，被开除不得越权（ultra vires）超过授权范围 例外：A 仅投赞成票支持越权决议，但未赞成具体实施B 只在事后认可越
45、权决议C 参与越权决议，但未实现不是自己处于公司的利益冲突之中对公司忠诚和尽职，必须做到勤勉2 履行谨慎义务： 董事应以一位处于其同样地位和类似环境的普通智者处事的谨慎态度来履行其职责 无需显示比其本身只是和经验更高的技巧和才能来履行其职责 有些事务时有支援处理时，董事应相信职员忠诚，除非有理由怀疑。职员过错，职员承担2.10 商业判断原则（business judgement rule）指董事会根据合理信息和和合乎理性的判断做出的商业决策不应让董事承担责任，即使这样的决议从公司的角度来看是有害的，甚至是灾难性的3 公司的高级职员3.1 公司职员的概念高级包括总经理、副总经理、司库和秘书（英国
46、和西欧还包括审计员）16高级职员也是雇员，由董事会授权，执行董事会决议趋势：英美，由股东直接决定高级职员人选的倾向正在加强3.2 公司高级职员的职权属于代理法范畴明示权限：根据公司法、张 vheng、内部细则或决议明确授予的法定权限职权 默示权限：推定或固有的权限，由公司同意给予其职员行使其职务所必须的权限不可否认的权限：指公司董事会通过书面或口头的方式或者通过任何其他行为向第三者明确作出一种表示，这种表示合理地被认为是公司已经同意明确授予某特定人员（职员）代表公司从事某项业务活动的一种权限第六节 公司治理的概念及其主要法律措施1.公司治理结果的概念西方国家中，公司治理机制，实际上是一种制度性
47、的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关系的一整套制度安排2.2 公司治理产生的必然性目的是：股东在失去了对公司直接控制权和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职尽力地工作代理成本3 西方国家关于公司治理行为守则是公司治理机制的重要成果4 中国实施公司治理的特殊背景和任务西方：如何使管理人员真正自觉地为广大股东利益最大化服务中国：解决通过金融市场向社会圈钱的问题，解决如何能使上市公司在市场上真正独立，管理人员能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务要解决的问题：优化股权结构，改变一股独大，严格禁止内部人控制建立中小股东的民事诉讼制度信息披露
48、建立严格的惩治制度和合理的激励机制5 值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施5.1 发挥诚信原则在公司治理中的作用诚信义务原则：管理人酌量处理原则；管理人负责原则诚信包括忠诚义务（duty of loyalty）和谨慎义务（duty of care）不仅适用于经理人员和控股股东，还包括中小股东之间5.2 通过并购将管理人员至于公司控制权市场之中敌意式收购：收购者的收购意图遭到被收购公司董事会抵抗，则收购者直接从股东手中购买股票，从而改变被收购公司董事会的股票5.3 股东的派生诉讼指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股东、董事和管理人员的侵害，公司拒绝或待遇行使诉讼手段来维护自己的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任5.4 股份评估补偿权17指当公司通过表决采取行动进行合并，股份置换，置换或出售公司大部分或全部资产以及公司章程要做实质性修改等重大事宜时，持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估，以便得出一个公正的价格，并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利5.5（委托）代理投票委托投票权指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票
