1、上海高院民二庭商事证据百问目录一、当事人混淆举证责任和示证义务概念，法官应如何处理?二、法官的举证指导包括哪些方面的内容？三、当事人提交证据繁多，审判人员应如何引导举证？四、被告提出管辖权异议，举证期限应如何计算？五、案件由简易程序转为普通程序后，举证期限应如何计算？六、一方当事人经法院准许延长举证期限后，另一方当事人的举证期限是否应相应延长？七、被告提出反诉后，原被告双方的举证期限是否应重新指定？八、法院在指定举证期限时，应当注意告知哪些内容？九、一方当事人逾期举证，对方当事人没有提出异议的，逾期举证的原因是否需审查？十、一方当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，逾期举证的原因是否需审查？十
2、一、一方当事人对另一方当事人逾期提交的证据，以不属于新的证据为由拒绝质证的，法院应如何处理？十二、当事人对负有举证义务应当提交的证据，经法院释明后，未能在法院指定举证期限内提交的，应如何处理？十三、公告送达的案件，被告举证期限应如何计算？十四、证据规定第四十一条中“新发现的证据”是指哪些情形？十五、证据规定第四十三条第二款规定的“可视为新的证据”，应如何正确把握？十六、当事人当庭提交新的证据，提交时限应如何正确把握？十七、当事人在庭审结束后、裁判下达之前提交的新证据应如何处理？十八、证据规定第四十一条中的“客观原因”是指哪些情形？十九、当事人当庭撤回庭前提交的证据时，如何处理？二十、法院组织当
3、事人庭前交换证据，当事人是否可以发表质证意见？二十一、证据交换时，法官应当注意哪些问题？二十二、审判人员在质证阶段询问当事人“对证据形式有无异议”是否妥当？二十三、在被告还未发表质证意见前，审判人员先询问原告“原件有吗”，是否妥当？二十四、公开审理的案件中，需要对涉密的证据材料进行质证时，应当如何处理？二十五、当事人无证据提供的情况，是否应记明笔录？二十六、法官能看懂的外文证据材料，是否还需要翻译成中文？二十七、当事人要求把法律、法规等法律规范作为证据提供的，应如何处理？二十八、当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证的范围时，法官应当如何处理？二十九、当事人申请法院调查取证，法院不予
4、准许的，应以何种方式通知当事人？三十、法院调查收集的证据材料，是否需要经当事人质证？三十一、缺席审理的案件，如何审查证据？三十二、原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？三十三、原告主张合同已经成立，但被告抗辩称，其在发出要约的同时曾声明不该要约约束。对此声明应当由谁承担举证责任？三十四、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张，是否可以将心证结论告知当事人，促使其补充证据？三十五、单位出具的情况说明即“单位证明”，效力如何认定？三十六、单位出具的书面证明，实属对待证事实的评价或评论时，如何处理？三十七、鉴定人是否应当出庭？三十八、鉴定人应当出庭接受质询且无
5、特殊原因而不出庭时，应如何处理？三十九、当事人在庭审质证过程中申请鉴定，应如何处理？四十、双方当事人都不申请鉴定，法院是否可以依职权主动委托鉴定？四十一、私自录音能否作为证据使用？四十二、应予排除的私录手段主要有哪些？四十三、对视听资料进行质证时，是否须要求当事人提供书面整理材料？四十四、手机短信能否作为证据使用？四十五、手机短信应注意审查哪些方面？四十六、手机短信如何在法庭上出示？四十七、传真件的证据效力应如何认定？四十八、传真件应注意审查哪些方面？四十九、当事人以传真件不是原件为由当庭拒绝质证，应当如何处理？五十、电子邮件如何在法庭上出示？五十一、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些？五十二、
6、对于网页证据如何组织举证？五十三、如何审查网页证据的真实性？五十四、什么是测谎？五十五、测谎结论能否作为证据使用？五十六、什么情况下可以采用测谎手段？五十七、通过“陷阱式取证”方式取得的证据，效力应如何认定？五十八、证人向法院提交的证据材料，法院应当如何处理？五十九、当事人当庭申请证人出庭，应如何处理？六十、当事人申请证人出庭作证的，法官在送达的开庭传票上直接注明“带你方证人到庭”，是否妥当？六十一、询问当事人对证人身份是否有异议应在庭审哪个阶段进行？六十二、证人在作证过程中所发表的推测、判断性意见能否采纳为证人证言？六十三、证据规定第五十七条规定证人应当陈述其亲历的事实，是否包括证人听别人转
7、述的事实？六十四、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问本方当事人所提供的证人？六十五、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问对方当事人提供的证人？六十六、在庭审过程中，有多个证人要对案件事实进行作证的，审判人员如何有地对证人适用隔离规则？六十七、证人作证时表达不清、闪烁其辞或有意回避时，应当如何处理？六十八、如何避免证人坐在法庭内旁听案件庭审？六十九、证人出庭作证完毕后，是否可以旁听？七十、证人阅看笔录时，应注意哪些问题？七十一、当事人提交证人证言，未申请证人出庭作证的，法庭应当如何处理？七十二、当事人因在一审时未申请证人出庭，其提交的证人证言未被采纳，在二审又申请证人出庭的，法院该如何处理？七
8、十三、与当事人有利害关系的人可否出庭作证？七十四、利害关系证人出庭作证时，对其质证应注意哪些问题？七十五、利害关系证人所作证言的证明力如何认定？七十六、当事人本人、当事人的法定代表人或诉讼代理人与证人同时需要就同一事实接受询问时，如何处理？七十七、当事人对证人、鉴定人、勘验人的陈述不满，当庭指责或威胁的，应如何处理？七十八、当事人本人与代理律师共同出庭，当法院向当事人本人调查事实，要求事人本人陈述时，当事人本人有与代理律师商量后再回答行为的，是否允许？七十九、一方当事人对另一方当事人所主张的事实表示无异议，是否可以直接适用自认规则，从而免除另一方当事人的举证责任？八十、一方当事人对于另一方当事
9、人陈述的事实，既不承认也不否认或拒绝回答时，审判人员应当如何运用拟制自认规则？八十一、当事人作出可能损害第三人利益的自认，不应适用自认规则，这里的第三人是否包括案外不特定第三人？八十二、当事人在庭外所作的承认，是否发生自认的效力？八十三、一方当事人作出自认后，在法庭辩论终结前要求撤回自认，对方当事人有异议的，法官应当如何处理？八十四、在先裁判已经确定的事实，对后一案件在证据法上有什么意义？八十五、在前后案件当事人不相同的情况下，生效判决所确认的事实是否可以产生预决效力？八十六、在前后案件当事人相同的情况下，生效判决所确认的事实是否可以产生预决效力？八十七、当事人提供的相反证据足以推翻已生效判决
10、所确认的事实，后诉法院可否直接作出相反认定？八十八、甲逛商场，试衣时将携带的皮包托付售货员看管，试衣后发现遭窃，遂起诉请求商场赔偿。商场辩称因系无偿保管且售货员并无重大过失，故其不应承担赔偿责任。对是否存在重大过失应由谁负担举证责任？八十九、甲起诉称，甲与乙约定共同出资设立丙公司，但因甲身份的限制，不能经商，所以双方补充约定乙以借款名义向甲出具借条。现甲要求法院确认其系丙公司的股东。乙辩称，甲所持的借条可以证明是乙向甲借款 10 万元，所以不是甲的出资，不同意甲作为股东。丙公司和其他股东均同意乙的意见。双方之间是借款合同关系还是出资协议关系的举证责任应当分配给哪方当事人？九十、甲持乙出具的欠款
11、 10 万元的借条起诉，要求判令乙归还借款 10 万元。乙辩称，借条系甲伪造。法院应当要求谁申请笔迹鉴定来确定借条的真实性？九十一、甲持乙出具的欠款 10 万元的借条起诉，要求判令乙归还借款 10 万元。乙未作答辩，但借条的落款处有乙签名。法院是否应当要求甲申请笔迹鉴定，来确定借条的真实性？九十二、甲以乙未履行买卖合同约定的交货义务为由，请求法院判令乙交货并赔偿损失。乙辩称,其已将货物交付给甲指定人员丙收取。谁对债务已经清偿的事实负担举证责任？九十三、甲委托乙印刷广告宣传资料，因乙未交货，甲请求判令乙支付违约金。乙辩称，甲交付稿样后提出需要修改，所以又收回稿样，致使自己无法完成印刷。对稿样是否
12、被收回的事实由谁负担举证责任？九十四、甲委托乙运送货物，因山体滑坡导致车辆颠覆，货物灭损。甲以乙运送途中道路选择不当，司机未尽注意义务，导致货损为由，要求法院判决乙支付违约赔偿金。乙辩称，山体滑坡属于不可抗力，其可不承担责任。就不可抗力的举证责任怎么进行分配？九十五、乙向甲购买设备一台，甲以乙拒绝付款为由起诉请求判令支付货款。乙辩称其收到机器后发现存在重大质量问题，并在质量异议期内提出了异议，所以拒绝付款。谁对质量瑕疵负举证责任？九十六、甲欠乙货款 10 万元，约定 2002 年 3 月前付清，但甲一直未付。2005年 1 月，乙起诉要求判令甲支付货款。甲辩称，乙的起诉已过诉讼时效。乙则提出，
13、其曾在 2003 年 1 月以邮政特快专递方式向甲邮寄了催款函，时效因此中断，但由于时间久远，只能提供邮局签收特快专递的凭证，但无法提供甲公司收取邮件的凭证。甲对此表示否认。时效中断的举责任由谁负担？九十七、买卖合同纠纷中，原告（买受人）要求被告(出卖人)承担逾期交货的违约责任。被告辩称因原告无故拒绝受领，导致货物至今未无法交付，故不应承担违约责任。谁对原告拒绝受领的事实承担举证责任？九十八、买卖合同纠纷中，原告以被告迟延交货导致合同目的无法实现为由，请求解除合同。谁对合同目的无法实现的事实承担举证责任？九十九、票据追索权纠纷中，原告诉称，被告曾向其借款 10 万元，借款的同时，交其金额为 1
14、0 万元的支票一张，用于届期清偿债务（原、被告为票据的直接前后手）。现原告提示付款遭拒，请求被告支付相应款项。被告对出票行为没有异议，但抗辩原告未实际出借资金，故借款关系并未成立。原告是否需要对借款已经实际交付被告的事实承担举证责任？一百、持票人依据票据利益返还请求权，要求法院判令出票人支付票据款，出票人提出其已经清偿票据款的，怎样分配举证责任？一百零一、原告电信公司诉称，其曾与甲厂订有合同，获准在甲厂区内建电信发射塔。后甲厂并入被告公司。现被告阻止原告人员进入厂区对发射塔进行维修，造成设备损失 100 万元，原告请求判令被告赔偿。被告辩称，其从未同意原告在厂区内建发射塔，故不同意赔偿。原告是
15、否应当对其有权在厂区内建设和维修电信发射塔承担举证责任？一百零二、原告诉称，其承租被告所有的房屋，现被告欲出售房屋，其要求主张行使优先购买权。被告辩称，双方之间不存在房屋租赁关系。谁对房屋租赁关系存在的事实承担举证责任？一、当事人混淆举证责任和示证义务概念，法官应如何处理？答：实践中，有观点认为，一方当事人承担举证责任，就意味着所有对该方当事人有利的证据都应当由该方提供。这一观点混淆了举证责任与示证义务这两个不同的概念。法官在处理时应当注意以下内容：（1）告知当事人区分举证责任与示证义务的不同。前者是指如果案件事实真伪不明，则应当由承担举证责任的一方当事人承担败诉风险。后者是指知道案件真相或者
16、掌握案件证据的人应当向法庭作证或提供证据的义务。（2）应当注意告知当事人，凡是持有案件证据的人，都有义务向法庭提交证据以查明案件事实。（3）告知当事人证据规定第七十五条拒证推定规则，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。二、法官的举证指导包括哪些方面的内容？答：法官举证指导一般可包括以下内容：举证责任的分配规则和要求；得向法院申请调查取证的情形；逾期提供证据的法律后果等方面，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证义务。当事人约定举证期限或人民法院指定举证期限时，法官应告知当事人证据交换的程序、证
17、据的形式要求。链接：民事诉讼法第六十五条第二条规定：人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。三、当事人提交证据繁多，审判人员应如何引导举证？答：对当事人提交证据繁多的，审判人员应引导当事人对其提交的证据逐一分类编号，将具有共同证明目的的证据分组进行举证。举证中，可由当事人就整组证据共同证明目的概括陈述，再将该组中每份证据的名称、来源、证明对象和内容作简要说明。庭前阅卷发现证据繁多的，可安排庭前证据交换。四、被告提出管辖权异议，举证期限应如何计算？答：实践中对此认识不一。一种观点认为举证期限应当中止，待管辖权确定后，恢复起算；第二种观点认为，举证期限应当中断，待
18、管辖权确定后，重新指定；第三种观点认为，举证期限不因管辖权异议而中止、中断，应继续计算。我们认为，法院的管辖权因被告提出异议而处于不确定状态，当事人的举证权利无法行使。故为保障当事人诉讼权利，双方当事人的举证期限应当自被告提出管辖权异议之日起中止。若管辖权异议被驳回的，举证期限自驳回裁定生效之日起恢复计算；若管辖权异议成立，案件需移送的，则原受理法院指定的举证期限对当事人而言不再具有约束力，当事人的举证期限应当由受移送法院重新指定。五、案件由简易程序转为普通程序后，举证期限应如何计算？答：实践中做法不统一，有的法院在简易程序已指定的举证期限基础上，增加举证期限，达到不少于三十日，有的法院则按照
19、普通程序的规定重新指定举证期限。根据证据规定第八十一条规定，适用简易程序审理的案件不受第三十三条第三款规定的限制，即举证期限可以少于三十日。但是，简易程序转为普通程序审理后，则需受到第三十三条的约束，不得少于三十日。由于审理程序的转换并不影响当事人行使举证的权利，故此时简易程序审理阶段指定的举证期限依然有效，转为普通程序后只需补足不少于三十日，无需重新指定。链接:新民事诉讼法解释 第九十九条第二款规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。六、一方当事人经法院准许延长举证期限后，另一方当事人的举证期限是否应相应延长？答：我们认为，依
20、据证据规定的规定，当事人举证期限获准延长应满足三个条件，一是当事人未提供证据存在客观原因，二是当事人提出申请，三是获得法院的准许。因此，法院是否准许延长举证期限是基于提出申请一方的当事人的具体情形而作出的决定，并不当然适用于对方当事人。当然，若一方当事人延长举证期限补充提供的证据引起诉辩主张及争议事实的变化，则法院需相应给予另一方当事人补充提交反驳证据的期限。链接:新民事诉讼法解释 第一百条第二款规定，申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。七、被告提出反诉后，原被告双方的举证期限是否应重新指定？答：我们认为，反诉是针对本诉提出的一
21、个独立的诉，如果不重新指定举证期限，将不能保障当事人诉讼权利的实现。根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定文书样式之九，即重新指定举证期限通知书说明，该通知书适用于证据规定第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的”的情形。因此，在被告提出反诉后，法院应当为双方当事人另行指定不少于三十日的举证期限。八、法院在指定举证期限时，应当注意告知哪些内容？答：审判人员应当注意告知当事人以下几个方面的内容：（1）举证期限的天数及起讫时间；（2）需要当事人举证证明的事实；（3）可能的证据来源及取证方法；（4）证据的形式要求；（5）当事人逾期不提供证据的法律后果；（6）当事人在举证期限内存在举证
22、客观困难的，应当及时向法院申请延期举证。九、一方当事人逾期举证，对方当事人没有提出异议的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查？答：根据证据规定第三十四条第二款的规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。一般而言，一方当事人逾期举证，对于另一方当事人具有期限利益，其有权决定享有或放弃该利益，如果另一方当事人没有提出异议的，则应视为其放弃了期限利益，是其行使处分权的表现，故法院一般可不必主动审查逾期举证的原因。链接:新民事诉讼法解释 第一百零一条 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾
23、期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。十、一方当事人逾期举证，对方当事人拒绝质证的，逾期举证的原因是否需法院依职权审查?答：此种情形下，不能因对方当事人拒绝质证而简单地不予审理。法院应当查明逾期证据的逾期原因：（1）符合证据规定第四十一条规定构成新的证据的。如：在举证时限届满后才产生或形成的证据；证据虽在举证时限届满前已经产生或形成，但当事人因为客观原因不知道该证据存在的；证据因为客观原因并不为当事人占有或控制，也无法取得的等。（2）证据在到期前已为当事人占有或控制，但举证必要性尚未形成。如被告在举证时限届满后提出新的主张，才形成举证必要性。证据已为当事人占有或控制
24、，举证必要性已经产生，但当事人因为诉讼能力较差而不知道举证之必要性的。（3）当事人确无上述原因和任何合理因素而延误举证期限的。第一种原因当然认定为新的证据。第二种原因，因举证时限针对的是双方的既有争点，不延及尚未提出的争点，故只要是针对新的诉辩主张的，当事人均有权重新提出证据。尤其是对于诉讼能力低下的当事人，更需注意做好释明工作，否则容易导致当事人证据失权，以致影响其实体权利。第三种原因属应排除的逾期举证，但也需在审查的基础上得出结论。因此，对当事人拒绝质证的逾期证据，应当注意审查逾期原因。十一、一方当事人对另一方当事人逾期提交的证据，以不属于新的证据为由拒绝质证的，法院应如何处理？答：法院审
25、查逾期原因后，认定当事人提交的证据属于新的证据，或可视为新的证据的，法院应将该认定结果明确告知当事人，并应当按照证据规定第四十五条的规定，通知对方当事人对该证据进行质证。对方当事人拒绝质证的，法院应当告知其不予质证的法律后果，并记明笔录。当事人拒绝质证的，不影响法院依法对该证据予以审核认定。对当事人在庭审中当庭提交的证据，法院难以当庭就该证据是否为新的证据或可视为新的证据作出认定的，但对方当事人同意进行质证的，对方当事人可以针对该证据发表相关质证意见。若对方当事人明确表示，在法院未就当庭提交的证据是否属于新的证据作出认定情形下，不予发表质证意见的，法院不得以该方当事人拒绝质证为由要求其承担相应
26、的法律后果。庭审后，法院认定为属于新的证据或可视为新的证据的，应当重新组织各方当事人对系争证据进行质证。链接:新民事诉讼法解释 第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。十二、当事人对负有举证义务应当提交的证据，经法院释明后，未能在法院指定的举证期限内提
27、交的，应如何处理？答：根据“谁主张，谁举证”的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。又据证据规定第三条规定，法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。因此，如果法院已向当事人明确要求提交相关证据，且该部分证据属于当事人应当提交的，当事人无正当理由未能在指定期限内提交，其逾期提交的证据可不予采纳。需注意的是，法院的释明内容应记明笔录。十三、公告送达的案件，被告举证期限应如何计算？答：实践中，有的法院将举证期限包含在公告期间中；有的法院则将举证期限的起算日期理解为答辩期届满之次日。我们认为，上述做法均不符合证据规定的相关规定。根据证据规
28、定第三十三条第三款规定：“举证期限应自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”。又据民事诉讼法第八十四条规定，公告期满才视为送达。因此，采用公告送达的案件，举证期限应当自公告届满之次日起算。十四、证据规定第四十一条中“新发现的证据”是指哪些情形？答：根据审判实践情况，“新发现的证据”可以包括以下三种情形：第一种，该证据在举证期限届满后方才形成和产生，如在一审开庭后，当事人取得房产权利证书。第二种，该证据在举证时限届满前已经形成或产生，但当事人无法知晓其存在。如一审开庭后，担保人获知的债权人与债务人恶意串通转移财产的证据。第三种，在举证时限届满前，虽然当事人占有或控制该证据，但根据当时
29、的诉辩主张，当事人无法认识到该证据的证明价值，或无须提交该份证据，举证必要性尚未形成，待出现了新的诉辩主张后，证据价值方才显现。十五、证据规定第四十三条第二款规定的“可视为新的证据”，应如何正确把握？答：根据证据规定第四十三条第二款规定，“可视为新的证据”是指原本不属于新的证据，只是由于该证据的采纳与否对案件裁判结果将发生重大影响，不审理该证据将可能导致裁判明显不公的，故视为新的证据对待。因此，如果对“可视为新的证据”不注意审理，就会导致裁判明显不当或利益显著失衡。审判实践中，对“可视为新的证据”的审查应注意以下几个方面：（1）由于该条规定是对证据规定第四十一条第（一）项“当事人确因客观原因无
30、法在举证期限内提供”所列情形的补充，因此，证据规定第四十三条第二款规定一般适用于普通程序；（2）当事人曾提出延期申请，在法院准许延长的期限内未提供证据；（3）当事人因自身存在的客观原因导致其无法在举证期限内提交证据，有别于证据规定第四十一条第（一）项所列的“客观原因”；（4）不审理该证据可能导致裁判明显不公。十六、当事人当庭提交新的证据，提交时限应如何正确把握？答：根据证据规定第四十二条的规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。审判实践中，对“开庭审理时”这一时限如何把握存在争议。鉴于法庭
31、调查和法庭辩论属于庭审的主要阶段，当事人通过法庭调查和辩论已就案件事实、是非责任作了充分的阐述。因此，法庭辩论终结应视为法院庭审活动的实际结束。故当事人当庭提交新的证据，一般应限定在法庭辩论终结之前。十七、当事人在庭审结束后、裁判下达之前提交的新证据应如何处理？答：当事人在庭审结束后、法院作出裁判之前，又向法院提交新证据的，且对案件会产生重大影响的，法院应当对该证据进行审查，如确属新的证据或者构成视为新的证据的，法院可以按照证据规定第四十三条第二款的规定，重新组织当事人对该证据进行质证审查。十八、证据规定第四十一条中的“客观原因”是指哪些情形？答：证据规定第四十一条中的“客观原因”包括以下两种
32、情形：第一种，当事人知晓证据存在，但因客观障碍无法取得该份证据，例如，持有证据的人出国，当事人申请延长举证期限，经法院同意后，在延长的举证期限内由于障碍未消除而仍无法取得，在举证期限届满后方取得的证据。第二种，当事人知晓证据存在，但凭其自身的能力无法取得该证据，例如，证据被第三人侵占、相关部门拒绝提供等。当事人请求一审法院依职权调取证据，但未获准许，二审法院同意依职权调查而取得的证据。十九、当事人当庭撤回庭前提交的证据时，如何处理？答：法院对于当事人提交的证据负有审查责任，当事人庭前提交的证据当然也不例外。但实践中，有的法官在当事人当庭要求撤回庭前提交的证据时，往往不置可否或处理随意，任由当事
33、人撤回而不加干预。当事人撤回证据的原因可能有多种，比如：当事人搞错证据或提交的证据与其主张无关；当事人认为该份证据对其主张的证明力弱，意义不大，且其他相关证据已能充分证明；在对方当事人抗辩后认为提交的证据对己不利等等。在上述列举的情形中，前二种情形可能不会影响案件事实的认定；第三种情形则可能产生重大影响。因此，无论何种情形，法院均应审查确定。法官遇此情况，不应听之任之，应当主动审查。并注意以下环节：（1）询问对方当事人对该方当事人撤回证据是否有异议，有异议的应不准许撤回；（2）审查判断撤回的证据与本案事实的关联性，对于无关的可同意撤回；对于有关的告知不同意撤回；（3）审查撤回证据是否会损害对方
34、当事人或其他人的利益，对于可能损害对方当事人或其他人利益的撤回证据申请应不予准许；（4）审查过程应记明笔录。二十、法院组织当事人庭前交换证据，当事人是否可以发表质证意见？答：实践中有两种观点，一种认为证据交换只是证据材料的交换，而当事人的质证意见，应在庭审中发表。因此，组织证据交换时只需将证据简单交换；另一种则认为，证据交换的目的是为了固定争议焦点，如果不让当事人发表任何意见，则难以达到交换的目的，故证据交换时可以质证。我们认为，可以在庭前证据交换时进行质证，因为设立证据交换程序的主要目的是固定争点与证据，法院组织证据交换时，包括一定程度的质证内容，如对证据真实性的看法，对证据证明力的意见等，
35、有利于庭审时查明事实，也有利于提高庭审效率。二十一、证据交换时，法官应当注意哪些问题？答：如果在开庭之前组织证据交换的，法官应当注意充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件：（1）尽量使双方当事人更多地了解对方的诉讼主张；（2）尽量使双方当事人形成针对对方当事人诉讼主张的意见；（3）尽量使双方当事人充分阅看对方提交的证据；（4）尽量使双方当事人能够针对对方当事人已经提交证据的充足性以及形式上是否符合要求，进行初步的意见交换；（5）提示双方当事人进一步提供反驳证据或补充证据；（6）提示双方当事人提供符合证据形式要件的证据，例如，当事人要求对方当事人提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证
36、据原件；（7）对于需要提供反驳证据或补充证据的，应当注意确定具体的时间，并告知不按要求提供的后果。二十二、法官在质证阶段询问当事人“对证据形式有无异议”是否妥当？答：根据证据规定第五十条规定，“真实性、关联性、合法性”既是质证要求，也是认定证据效力的标准。因此，审判人员的上述设问不准确，理由如下：一是该设问对质证范围不明确。证据“三性”均可能包含形式和实质两方面的问题，比如：未加盖公章的协议可能从形式上就能判断真实与否，但若协议上盖的公章系伪造的，则可能需要从实质上判断真伪，仅从形式上不一定能马上判明。故该设问不一定能涵盖证据的审查内容；二是该设问不完整，极有可能导致证据审查的缺漏而影响证据证
37、明效力，以及案件事实的准确认定。比如：双方业务往来较多，一份形式完整的协议可能与本案并无关联；三是该设问含糊，不能准确引导当事人质证，比如，当事人回答“对形式无异议”，并不能表明当事人已认可该份证据的效力。所以，该种设问不符合证据规定的质证要求，审判人员应当紧紧围绕证据的“三性”，引导当事人质证。二十三、在被告对原告提供的复印件还未发表质证意见前，法官先询问原告“原件有吗”，是否妥当？答：此种情况主要是有些法官为了加快庭审速度而致。但这种做法实际上忽视了裁判中立的把握，存在随意替代一方当事人对抗另一方的情形。因为，复印件是否具有证明效力，质证一方当事人的质证意见是认定依据之一。若当事人对复印件
38、所记载的事实没有异议的，一般情况下可以不需核对原件。审判人员在当事人发表质证意见前，直接替代质证方当事人的地位来询问，一方面，使举证方当事人丧失了对方不持异议的机会，另一方面也易流露自己的倾向，形成法官与当事人直接对抗的局面。因此，如果审判人员认为原件核对确有必要，而质证方当事人又疏忽时，宜通过引导的方式让双方当事人展开攻防，如可询问：“被告，对原告所举证据的真实性，有无不同意见？”。二十四、公开审理的案件中，需要对涉密的证据材料进行质证时，应当如何处理？答：根据证据规定第四十八条的规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得公开质证。又据民事诉讼法第六十六条（
39、现六十八条）规定，需要保密的证据不得在公开开庭时出示。因此，在公开审理的案件中，对于保密证据需进行质证时，法院可以采取不公开开庭的方式组织当事人进行质证。二十五、当事人无证据提供的情况，是否应记明笔录？答：当事人提供证据的，绝大多数审判人员能够引导当事人举证，庭审记录也能完整反映。但是，我们发现，在当事人当庭明确表示没有证据提供的情况下，有些笔录却未予记明。我们认为，当事人无证据提供，也是法庭对证据审查的重要结果，应当记明笔录予以固定，避免庭后发生不必要的举证权利异议。二十六、法官能看懂的外文证据材料，是否还需要翻译成中文？答：根据民事诉讼法及证据规定的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外
40、文说明资料的，应当附有中文译本，这体现了我国的司法主权和尊严。因此，对于当事人提交的未附中文译本的外文证据材料，即使法官能够看懂，也应提供中文译本。新民事诉讼法第七十条第二款：提交外文书证，必须附有中文译本。二十七、当事人要求把法律、法规等法律规范作为证据提供的，应如何处理？答：民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件事实的一切材料。而法律、法规涉及的是法律问题而非事实问题，不属于民事诉讼法第六十三条规定的证据种类。因此，当事人将法律、法规作为证据向法院提供时，审判人员应向当事人释明不能作为证据的原因，同时，应告知当事人法庭已注意到当事人关于法律适用方面的意见，并要求书记员记明笔录。当
41、然，在涉外案件中对外国法律的查明属于事实问题，当事人提交的外国法律规范属于证据材料。二十八、当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证的范围时，法官应当如何处理？答：当事人向法院申请调查取证，但并不属于法院调查取证范围时，法官应当将该证据不属于法院调查取证范围的情况明确告知当事人，并应提醒当事人及时自行取证，尤其应将不及时提交该证据的后果告诉当事人，必要时可以提示当事人取证方法和途径。二十九、当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，应以何种方式通知当事人？答：根据证据规定第十九条第二款规定，法院对当事人申请不予准许的，应当发送书面通知书。审判人员若以口头方式告知的，应当同时注意告知当事人
42、申请复议的权利，并记明笔录，由当事人签字。三十、法院调查收集的证据材料，是否需要经当事人质证？答：法院调查收集证据材料有两种情形，一种是依当事人的申请调取，另一种是法院依职权调取。依证据规定第五十一条第二、三款的规定，应作如下处理：（1）法院依当事人申请调查收集的证据，是作为提出申请的一方当事人的证据，故该类证据应由双方当事人进行质证。（2）法院依职权主动调取的证据，不属于任何一方当事人的举证范围，非属质证程序。但是，审判人员应当在庭审时出示，并就调查收集的情况予以说明，听取双方当事人意见。三十一、缺席审理的案件，如何审查证据？答：缺席审理的案件由于缺失被告对原告诉讼主张的对抗，若机械采用“抗
43、辩式”的庭审模式，不利于事实真伪的查明。因此，对缺席审理的案件，应当从以下方面注意审查原告提供的证据：一是加强庭前举证引导。庭前知晓被告缺席的，法官应及时审查原告诉状及随状证据，判断原告举证是否充分。若不充分，及时引导原告就缺失的证据补充举证。二是庭审时依职权主动审查证据。围绕证据“三性”重点审查以下方面：(1)证据复制件是否有原件证实；(2)证据来源是否合法；(3)证据与待证事实是否关联；(4)证据之间有无矛盾或相互印证；(5)其它法院认为应审查的内容。三十二、原告请求确认法律关系不成立或不存在，如何分配举证责任？答：应当由被告对法律关系成立或存在承担举证责任。原告起诉请求确认法律关系不成立
44、或不存在的，系提出消极的确认之诉，法院可予受理。被告抗辩主张法律关系成立或存在的，应当参照适用证据规定第五条第一款关于“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，对法律关系成立或存在所依据的事实承担举证责任。例如：原告公司起诉请求确认被告不具有公司股东资格的，应当由被告对其依法取得股东资格的事实承担举证责任。三十三、原告主张合同已经成立，但被告抗辩称，其在发出要约的同时曾声明不受该要约约束。对此声明应当由谁承担举证责任？答：应当由被告承担举证责任。证据规定第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告诉请主张双方通过要约、承诺的
45、方式订立了合同，而被告辩称其发出要约的同时曾声明可以不受要约约束，合同未因原告的承诺而成立。在此，被告发出声明并到达原告，系被告反驳原告诉讼请求所依据的事实，被告应当对该事实承担举证责任。三十四、法官经过审理后，如果发现当事人所提出的证据尚不能证明其诉讼主张时，是否可以将心证结论告知当事人，促使其补充证据？答：诉讼法上的“法官心证公开”义务，要求法官应当将自己对案件事实认定的结果和过程及时告知当事人，有利于“使胜诉者当然胜诉，败诉者当然败诉”。法官及时将自己对证据的判断结果告知当事人，对于当事人及时补充证据，避免当事人因不知道而不能及时将拥有的有利证据向法庭提交，从而牺牲实体公正，有着积极的意
46、义。实践中，由于法官未及时向当事人公开心证，以致当事人未将全部有利于己方的证据提交法院的情形较为常见。例如，某案件原告在一审期间提供了被质押股权的公司股权出质登记证明及股东登记表，认为足以证明股权质押事实，而没有提供其他证据。一审法院认为，这两项证据并不足以证明股权质押事实，但未将此结论告诉当事人，并以证据不足为由判决原告败诉。原告收到判决书后方知需要补充相关证据。该案中，若一审法官能及时公开心证，原告在一审中就能及时提供充分证据，不需要通过二审来实现其权益。三十五、单位出具的情况说明即“单位证明”，效力如何认定？答：应根据“单位证明”的不同内容作出不同处理。（1）若“单位证明”属国家机关、社
47、会团体依职权制作的公文书证，如工商登记机关出具的企业吊销、注销证明、税务机关出具的完税证明、婚姻登记机关出具的婚姻状况证明等，经对方质证，其证明力一般大于其他书证；（2）若“单位证明”属单位提供的与个人主观感受无关的客观情况陈述，如单位为其职员出具的收入证明等，该类证据应附带原始的工资表、收入名册等，性质属于书证，应适用书证的一般质证规则判断其效力；（3）若名为“单位证明”，实为以单位名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言。鉴于单位不具备自然人才有的情感反映和感知功能，单位不具证明能力，其盖章仅视作对证人身份的认可和证实。对于该类证明，应由相应自然人证人到庭作证，否则会影响到其证
48、明力。民事诉讼法司法解释第一百一十五条：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。三十六、单位出具的书面证明，实属对待证事实的评价或评论时，如何处理？答：若书面证明是单位对待证事实所表达的看法、意见或评价的，该证明既不是证人证言，也不是书证，法院不应将之采纳为证据。但是，具有行业管理性质或专业知
49、识的单位，根据审理要求出具的判断、评价性证明，可以作为法院断案的参考材料。三十七、鉴定人是否应当出庭？答：鉴定人出庭作证是直接言辞原则的体现。实践中鉴定人出庭率较低，按照证据规定第五十九条之规定，当事人对鉴定结论有异议的，鉴定人应当出庭接受当事人质询。只有在下列情形下，可以考虑鉴定人不出庭：（1）各方当事人对鉴定结论没有异议的；（2）鉴定人确因特殊原因无法出庭的，包括：因自然灾害等不可抗力无法出庭；因年迈体弱、患有重病无法按照法院要求出庭的；出庭可能受到人身攻击的；法院许可以书面形式答复的等情形。新民事诉讼法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。三十八、鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭时，应如何处理？答：当事人对鉴定结论有异议，鉴定人应当出庭接受质询且无特殊原因而不出庭的，法院不能轻易地将鉴定结论作为定案证据，若审查后，鉴定结论存在证据规定第二十七条规定情形的，可视情予以重新鉴定。三十九、当事人在庭审质证过程中申请鉴定，应如何处理？答：根据证据规定第二十五条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。对此，有些
