1、1民事诉讼法重点概念辨析(2016-07-01)1诉的标的：当事人之间发生争议并提请人民法院确认的民事权利义务关系。执行标的：人民法院的执行机构与执行当事人之间权利义务共同指向的目标，是由债务人所有并用于履行义务的物或权利。区别：诉讼标的是以起诉当事人所表明的意思而定的，执行标的对于被执行人来说是一种强制性的义务；任何一个诉都有诉讼标的，而并非所有的诉都有执行标的，只有给付内容的诉讼结果当事人不履行的，对方当事人向法院申请才会形成执行标的；诉讼标的是一种未决的有争议的民事法律关系，执行标的的存在必须基于被执行人的履行能力，且有明确的范围和限度。联系：诉讼标的是形成执行标的的前提，执行标的是对诉
2、讼标的得以实现的保障。2确认之诉与给付之诉确认之诉：原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或法律关系是否存在的诉讼。给付之诉：原告请求被告履行一定给付义务之诉。当事人根据确认之诉所确认的法律关系，可以在实体上对对方当事人主张相关的权利，如义务不履行权利人可提出给付之诉；在有的给付之诉中当事人对原告请求给付所依据的法律关系有争议，在这种情况下，需要对该法律关系予以确认再确定是否给付，即发生诉的竟合时，给付之诉的审理须对给付的权利义务予以确认，确认之诉是给付之诉的前提，但从形式上讲有一个确认之诉的存在，但实质仍然是给付之诉。3.民事权利能力与当事人能力民事权利能力是指民事法律赋予民事主体从事活动，
3、从而享有民事权利和承担民事义务的资格。当事人能力，又称诉讼权利能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。它只是一种抽象的能力或资格，具有这种能力或资格的人，并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需要在具体案件中通过起诉或被诉来实现。当事人能力与民事权利能力的一致性。有民事权利能力的人同时有当事人能力。当事人能力与民事权利能力的分离性。当事人能力独立于民事权利能力而存在，无民事权利能力的人确有当事人能力，无当事人能力的人确有民事权利能力。当事人能力：又称诉讼法上的权利能力或诉讼权利能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。当事人适格：指作为当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原
4、告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。区别：当事人能力是一种抽象而概括的作为一定的法律主体可以作为当事人的资格，属于诉讼主体要件中的抽象要件，当事人适格是对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人；有当事人能力的人未必对某一诉讼案件而言是当事人适格4诉讼权利义务同等原则和对等原则诉讼权利义务同等原则，是指一国公民、企业和组织在他国进行民事诉讼，同他国公民、法人和其他组织同等地享有该国法律所规定的诉讼权利，并同等地承担该国法律所规定的诉讼义务。诉讼权利义务对等原则，是指一国司法机关如果对他国公民、企业和组织的诉讼权利加以限制的，他国司法机关可以对该国公民、企业和组织的诉讼权利
5、同样加以限制。诉讼中的对等原则与同等原则是紧密联系，不可分割的。它们是同一个问题的两个方面，前者是手段，后者是目的。5协议管辖：民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后，用协议的方式来选择处理它们之间争议的管辖法院。协议管辖是民事诉讼中处分原则的体现。选择管辖：依照法律规定，对同一案件两个以上人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中一个人民法院起诉。联系：实质都是把选择地域管辖的权利付与当事人。区别：选以共同管辖的存在为前提和基础，协议管辖是在共同管辖之外选择管辖法院；选是原告单方面的行为，无需取得被告的同意，协议管辖是双方当事人的共同行为，以双方的合意为基础。6.诉讼担当与诉讼承担诉
6、讼担当，指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有直接的利害关系而处于当事人地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼承担，即诉讼权利义务的承担，它是及于民事权利义务的转移而发生的，不同于法定的诉讼担当。我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定的诉讼担当，并且只在特别需要的情况下才予以承认。如果权利由他人继受，则构成诉讼承担。7诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。诉讼行为能力，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。没有诉讼行为能力
7、的人所为的诉讼行为，不具有法律效力。诉讼能力与民事行为能力是相对应的。具有民事行为能力的人，一般也具有民事诉讼能力。但两者又不完全一致，民事行为能力存在有行为能力，无行为能力和限制行为能力三种，而诉讼能力只有诉讼行为。8有独与无独：有独立请求权的第三人是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原告，被告为被告提出独立的诉讼请求的人。无独立请求权的第三人是指对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼或由人民法院通知他参加诉讼的人。联系：都是为了维护自己的合法权益而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的诉讼参加人。区别：2a参加诉讼的根据不同。有独立请
8、求权的第三人参加诉讼的根据，是对原、被告双方争议的诉讼标的主张独立请求权；无独立请求权的第三人参加诉讼的根据，是对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果与他有法律上的利害关系。b诉讼地位不同。有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告地位；无独立请求权的第三人既不是原告，也不是被告，而是和本诉讼的一方当事人站在一起，但又有独立诉讼地位的参加人。c享有的诉讼权利不同。有独立请求权的第三人是原告，享有原告的一切诉讼权利；无独立请求权的第三人既不是原告，也不是被告，而是一种有独立地位的参加人。因此，其诉讼权利也比较特殊。无独立请求权的当事人原则上享有当事人的诉讼权利，但不能对案件的管辖权提出
9、异议；不能放弃、变更诉讼请求或者撤回诉讼请求；如果第一审法院的判决没有判令其承担民事责任，无权提起上诉。d参加诉讼的方式不同。有独立请求权的第三人以起诉方式参加诉讼，如果不愿参加诉讼，人民法院不能强制；无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼，也可以由人民法院通知其参加诉讼。9证据资格与证明力证明力，是指证据案情事实的能力，或指证据对案件事实的证明的价值或功能。区别有：其一，证据资格是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据资格是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据资格的事实材料才能加以审查判断，才具有作为定案依据的可能性，而证明力是证明案情的价值，具备了证据价值才能把可能
10、性的能力转化成证明的现实性。其二，对于证据资格，法律上多加以消极的限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。其三，从诉讼程序上考察，设置证据资格的限制意在保障证据的质量，确保法官对证明力的准确认定，有利于发现案件的法律真实，证据资格是证明力的法律屏障，一个证据材料，即使具备证据资格，如适格的证人的伪证言，但其不能真实反映案情，也就不具有证明力。证据资格与证明力是既对立又统一的，证据资格是证明力的前提条件，凡是有证明力的证据材料才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料必须先有证据资格，即先成为适格的证据，或可采纳的证据，而后才产生证明力问题。从
11、程序上讲，先是解决证据材料的适格性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。10直接证据：能单独直接证明案件主要事实的证据。它能够单独地、直接地证明有关案件的主要待证事实，直接证据通常表现为言词证据。原始证据：直接来源于案件事实或原始出处的证据。所谓直接来源于案件事实，是指证据是在案件事实的直接作用或影响下形成的；所谓直接来源于原始出处，是指证据直接来源于证据生成的原始环境。正是由于原始证据是直接来源于案件事实或原始出处，因而又被称作从第一来源获得的证据或原生证据。区别：划分标准。直是根据证据与待证事实之间的联系不同作出的划分，原是根据证据来源的不同对证据作的划分；特点。直的特点体现在对案件主要事
12、实的证明作用上，原始证据反映在它的客观性上；主要表现形式。直多为言辞证据，原则形式不一；证明力。直接能单独证明案件事实，原中只有与直重合的部分才能单独证明案件事实11自认：当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。就其性质而言，诉讼中的自认均具有证据法则的性质，亦即具有免除对方当事人举证责任的作用当事人陈述：当事人就案件事实所作的陈述。其内涵不但包括一方当事人的陈述，还包括一方当事人就另一方当事人陈述的承认（即自认）和否认。一方当事人先就某事实作出陈述，才有可能发生另一方当事人就该事实进行自认的可能。如果当事人对不利于自己的事实自认在先，对方主张在后，也不妨碍构成自认。区别
13、：1、内容不同。自认的内容主要包括不利已方的当事人的案件事实，而当事人陈述的内容除了自认外，还包括否认。2、效力不同。自认能产生免除当事人举证的效力，而当事人陈述只能产生一般的证据效力，只有与其他证据结合起来，才能对案件事实作出认定。12缺席判决：指开庭审理案件时，只有一方当事人到庭，人民法院仅就到庭的一方当事人进行询问、核对证据、听取意见，在审查核实未到庭的一方当事人提出的起诉状或答辩状和证据后，依法作出的判决。它是相对于双方到庭的对席判决而言。径行判决：是与开庭审理相对的概念，指第二审人民法院对于不需要开庭审理的上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，在事实核对清楚后，直接作出判决的审理方式
14、。除权判决：宣告票据权利与票据本身相分离的判决，使得票据无效，申请人在一定条件下可依除权判决要求付款人付款或拒绝现持票人的付款请求。区别：缺席判决适用于一审、二审、再审程序中，径行裁判只适用于二审程序中；除权判决是特别程序中公示催告的一个环节，是一种非讼程序。13延期审理：指人民法院在已通知当事人、其他诉讼参与人和公告开庭审理日期后，或者在开庭时，由于出现法律规定的原因，而另定日期对案件审理。诉讼中止：指在诉讼进行中，由于发生某种特定原因，使诉讼程序暂时停止。区别：适用范围：诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段，延期审理则只能适用于开庭审理阶段；适用前提：中止主要
15、来源于诉讼以外，延期来源于诉讼之中。适用效果：诉讼中止将造成本案诉讼程序的中途搁置，受诉法院和当事人、其他诉讼参与人就本安的一切诉讼活动都应当停止进行，3延期审理只是将对本安开庭审理的日期推延，有关诉讼活动并不因此停止，比如通知证人到庭；恢复审理上：诉讼中止的法定情形来自于诉讼以外，何时恢复诉讼，通常受诉法院是很难左右的。延期审理的法定情形来自于诉讼之中，恢复审理的日期通常由人民法院确定；法定情形不同：诉讼中止共 6 种情形，延期审理：（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的（2）当事人临时提出回避申请的。 （3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补
16、充调查的（4）其他应当延期审理的情形。适用的法律文书：中须用裁定书，且应送达当事人，延用决定书。适用诉讼期间的剔除制度：中止无论期间有多长均应剔除于案件的审理期限，延期审理的期间如在一月之内完全剔除于案件的审理期限超过一个月，则超过的部分应计入审结。14诉讼终结：指在诉讼进行中，由于一方当事人死亡，致使诉讼程序无法进行下去，或者失去了继续进行的意义，由受诉法院据此裁定终结本案程序。诉讼中止：指在诉讼进行中，由于发生某种特定原因，使诉讼程序暂时停止。区别：法律效果。中止是案件诉讼程序的暂时搁置，终结则导致案件诉讼程序的结束；适用的法定情况。中止适用的情形多种多样，终结只能以一方当事人的死亡作为适
17、用前提，并且法院不得酌情自行适用。诉讼中止的特殊原因包括：A、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼：B、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人；C、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼；D、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结等。诉讼终结的特殊原因包括：A、原告死亡、没有继承人放弃诉讼权利；B、被告死亡，没有遗产，也没有应承担义务的人；C、离婚案件的一方当事人死亡；D、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡。15必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别必要共同诉讼：当事人一方或双方为二人以上，争诉讼标的是共同的诉讼。普通共同诉讼：当事人一方或
18、者双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，经当事人同意，人民法院认为可以合并审理的诉讼。区别：（一）诉讼标的的共同性与同类性不同。必要共同诉讼的诉讼标的是共同的或同一的实体法律关系争议。当事人在权利、义务上有共同的利害关系，存在共同关系或连带关系的一般就是必要共同诉讼。而普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类的实体法律关系争议，当事人在权利、义务上没有共同的利害关系，不存在共同关系或连带关系的一般就是普通共同诉讼。（二）共同诉讼人的相关性与独立性不同。必要的共同诉讼人关系密切，对诉讼标的有共同的权利义务，具有共同的利害关系，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生法律效力。而普通
19、共同诉讼人对诉讼标的没有共同的权利义务，相互之间不具有利害关系，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生法律效力。（三）审判方式与审判结果不同。必要共同诉讼是不可分之诉，人民法院必须合并审理，统一裁判。而普通共同诉讼是可分之诉，人民法院在征得当事人同意后可以合并审理，也可以分别审理，而且合并审理，一般也是分别判决，普通共同诉讼人常常是胜败不一。16.管辖权转移与管辖移送。移送管辖，指人民法院受理案件后，发现本院对案件无管辖权，而依法通过裁定方式将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。管辖权转移，指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院，使
20、得无管辖权的人民法院因此而取得管辖权。（1）性质不同。管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，而移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。（2）作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况。移送管辖是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。（3）程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形。移送管辖则仅表现为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。17.诉权和诉讼权利民事诉权指当事人享有的
21、请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或解决民事纠纷的权利。（1）联系：诉权是诉讼权利的基础，而诉讼权利则为诉权在不同诉讼阶段上的具体表现形式。A诉权的行使是当事人行使诉讼权利的前提条件，因为诉权的合法行使能够启动诉讼程序，在诉讼程序中，当事人才能享有和行使诉讼权利。B证明权，辩论权等诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。（2）区别：诉权具有程序含义和实体含义两个方面的内容；而诉讼权利则仅具有程序含义，是指诉讼法律关系主体为一定行为的可能性；诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于
22、诉讼开始；而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中；A 诉权的主体是当事人；而诉讼权利的主体有法院，当事人和证人。B 与诉权主体相对应的义务主体是法院，与诉讼权利主体相对的义务主体是法院，对方当事人或证人等。C 根据一事不二讼原则，同一纠纷的诉权通常仅可一次行使（当事人提起再审之诉为法定的例外） ，而许多诉讼权利（如辩论权，申请回避权等）可有双方当事人多次行使。4D 诉权的实体内涵使其有别于诉讼权利。18.自力救济：包括自决与和解，指纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，已达到维护自己权益的目的，自力救济是最原始，最简单的民事纠纷的处理机制。社会救济：包括调解（诉讼外调解）和仲裁，是指依靠
23、社会力量处理民事纠纷的机制。公力救济：是指诉讼。诉讼的是指是由国家审判机关，在纠纷主体的参加下，处理特殊的社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。诉讼的特点：一国家强制性；二严格的规范性。19.民事诉讼：指人民法院，当事人和其他诉讼参加人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些诉讼活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事纠纷：又称民事争议，是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。20.诉讼标的：是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。诉讼请求：原告以诉讼标的为基础提出的具体的实体请求。换言之，指原
24、告获得实体法上的具体的法律地位或具体的法律效果的诉讼主张。21.当事人适格与相关概念的关系。A与当事人能力：a.当事人能力是针对抽象的诉讼以自己的名义请求法院保护私权的资格，这种资格不以具体案件的不同而转移，对任何民事诉讼，这种资格都是存在的。而当事人适格是考察当事人与具体案件关系的结果，此案中的适格当事人在彼案中就不一定适格。b.当事人能力的有无根据的是程序法，而当事人是否适格的法律依据除了程序法之外还包括实体法。B.与诉讼能力：有诉讼能力者未必就具体的案件中当事人适格，同时，适格的当事人也不一定具有诉讼能力。当适格的当事人欠缺诉讼能力时，其所实施的诉讼行为无效，需要由其法定代理人进行诉讼。
25、C与当事人的关系：当事人包括非适格和适格的当事人，适格的当事人并不以当事人为限，它既包括成为当事人的适格当事人，也包括尚未进入诉讼程序，但对该诉讼标的有诉讼实施权的案外人。D与实际诉讼当事人：实际诉讼当事人不一定是适格当事人；适格当事人如未参加诉讼就不具有实际诉讼当事人身份。22.第三人与共同诉讼。第三人：对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原告，被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼中的原告，被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论的诉讼参加人。共同诉讼：与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。区别 第三人之诉 必要共同诉讼争议诉讼标的 非共同
26、共同争议主体对象 同双方有争议 同一方有争议诉讼地位不同 原告 原告，被告诉讼行为效力 不受牵制 须经全体承认参加诉讼方式 可以分开 不可分之诉注：民诉一共讲了七个专题，第一二三个专题与上届 ppt 完全一样，第四完全不一样，第五第六管辖与当事人一样，ppt 上的第六共同诉讼往下都不用看了，第七专题，就是今天刚上传的课件。宪法学：1. 如何理解近现代意义宪法的概念。 （包括中国西方；自己对前人总结概念的理解。 ）2. 什么是违宪？建立完备的违宪审查制度的意义或价值（人权终极保障） 。 （狭义违宪和广义违宪。 ）3. 叙述违宪审查制度的特征四种模式（各种模式的优劣比较；立足于大陆法系进行比较，站在中国大陆法系的角度。 ）
