1、 反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角目录 一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程 1、单项法律法规个别授权阶段 2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段 3、行政复议法间接扩展阶段 4、司法解释自我扩展阶段 二、 解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析 1、特点 2、问题 三、 诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角 1、诉权概念 2、诉权的性质 3、诉权的特点 四、原则与模式：完善行政诉讼受案范围的几点设想 （一）确定行政诉讼受案范围应当遵循的原则 1、人权保障原则 2、司法资源最优使用原则 3、司法最优解决原则 4、发展原则 （二）确定行政诉讼受案范围的模式比较 1、概
2、括模式 2、列举模式 3、排除模式 4、概括排除模式 5、概括列举排除模式 （三）我国行政诉讼受案范围的重构方案 1、模式：抽象概括具体排除模式 2、受案范围的具体表述 行政诉讼作为一种“民告官 ”的制度，是民主社会的产物，并随着民主的发展而逐渐发展完善。在西方国家，行政诉讼制度产生于 18 世纪的法国大革命之后，在我国则产生于辛亥革命之后，而新中国行政诉讼制度的建立则是十一届三中全会以后的事了。从行政诉讼制度建立起始，行政诉讼受案范围问题，一直是行政诉讼乃至整个行政法理论与实践中一个不能回避的重要课题。近年来，已经有许多学者对我国行政诉讼受案范围存在的问题，进行了全面、深入的分析，提出了许多
3、完善建议。本文试图从诉权角度，对行政诉讼受案范围问题作些探讨，为完善行政诉讼受案范围提供一个视角。 一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程 行政诉讼受案范围，就是法院可以审理行政诉讼案件的范围。有狭义与广义两种。狭义的行政诉讼受案范围，是指可以被提起行政诉讼的行政行为的范围。广义的行政诉讼受案范围，包括可以提起行政诉讼的主体范围，可以提起行政诉讼的行为范围，可以成为行政诉讼的被告范围。本文采广义之含义。 回顾 20 多年来行政诉讼受案范围的发展演变过程，大致可以分为四个阶段： 1、单项法律法规个别授权阶段 我国行政诉讼制度建立之初，行政诉讼受案范围取决于单项法律、法规的个别授权，没有单
4、项法律法规授权的，公民、法人和其他组织不能向法院提起行政诉讼。1982 年颁布的民事诉讼法试行第 2 条第 2 款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”按照这一规定，只有某个单项法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才受理；法律没有具体规定的，不能向法院提起行政诉讼。但实际上，行政法规、地方性法规甚至一些地方政府规章或者其他规范性文件，也规定了一些可以向法院提起行政诉讼的案件。针对这种情况，1987 年 10 月 9 日最高人民法院在关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件应否受理问题的批复中指出：“凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行
5、政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院提起诉讼的行政案件，如当事人向人民法院起诉，人民法院应予受理，不属于上述情况的，不应受理。”这一司法解释适当扩大了行政诉讼的受案范围，将民事诉讼法规定的法律授权，扩大到法规授权。据统计，到 1989 年行政诉讼法制定之前，大约有 130 多件 法律、行政法规规定了公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。 2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段 1989 年 4 月 4 日，七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法对行政诉讼受案范围进行了统一授权，有限度地扩大了行政诉讼的受案范
6、围。具体做法是采用“概括列举排除” 的方法，通过这三个匝道，对行政诉讼受案范围作了界定。 （1）概括性规定。行政诉讼法第 2 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，行政诉讼受案范围受三个条件限制：一是起诉主体的限制，即提起行政诉讼必须是其合法权益受到侵犯的公民、法人和其他组织，不是权益受害者不能提起行政诉讼。二是行政行为的限制，即提起行政诉讼的行政行为必须是具体行政行为，对抽象行政行为不能提起行政诉讼。三是被告主体的限制，即行政诉讼的被告必须是行政机关，其他组织不能成为被告主体。 （2）列举性
7、规定。行政诉讼法在第 2 条规定的基础上，又在第 11 条采取列举的方法，进一步限制行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违
8、法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”根据这一规定，行政诉讼受案范围主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、不作为等。对没有包括在以上规定的案件，该条第 2 款又作了一个留有余地的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”为以后的发展留下空间。 （3）排除性规定。行政诉讼法除了通过第 2 条和第 11 条对行政诉讼受案范围作了正面限制外，又在第 12 条从反面对行政诉讼受案范围作了更进一步的限制。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或
9、者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”根据这一规定，进一步把国防、外交等国家行为、制定规范性文件的立法性行为、行政机关内部行为、行政终局裁决行为等，排除在行政诉讼受案范围之外。 3、行政复议法间接扩展授权阶段 行政诉讼法颁布实施后，随着我国民主法治建设的发展，要求扩大行政诉讼受案范围的压力越来越大，但由于繁重的立法压力和行政与司法机关之间认识的分歧，行政诉讼法的修改工作一直未能提到立法机关的议事日程。为了缓解人民群众要求转贴于 .com 扩大受案范围的压力，1999 年 4 月 2
10、9 日九届全国人大常委会第九次会议通过颁布的行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，将绝大多数的具体行政行为都纳入行政诉讼的范围。 行政复议法第 5 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”可以申请行政复议的范围比行政诉讼宽泛得多，几乎包括所有的具体行政行为。行政复议法第 6 条在明确列举了 10 项具体行政行为可以申请行政复议的同时，在该条第 11项中作出兜底规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，都可以申请行政复议。这样，通过行政复议这一道转换
11、，不能提起行政诉讼的具体行政行为，只有两种：（1）不能申请行政复议的案件。行政复议法第 8 条关于不能申请行政复议的规定，只有两项：一是“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”二是 “不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”（2）法律规定行政复议决定为最终裁决的案件。行政复议法规定复议决定为终局决定的，只有两项：一是复议法第 14 条规定，对国务院部门和省级政府的具体行政行为不服，经向该部门或者该级政府申请复议，对复议决定不服申请国务院裁决的，国务院的裁决为最终裁决。二是复议法第30 条第 2 款规
12、定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。” 4 、司法解释自我扩展阶段 虽然行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，但进步有限。这是因为：第一，有相当一部分案件等于要求复议前置，即行政诉讼法没有纳入行政诉讼受案范围的那部分案件，必须先经过复议，对复议决定不服才能提起行政诉讼，影响了救济效率。第二，行政诉讼法对行政诉讼的起诉主体资格、被告资格、行为等方面的限制，并没有因为行政复议法的颁布而改变。因此，行政复议法对
13、行政诉讼的受案范围的扩展是很有限的。为了进一步完善行政诉讼制度，2000 年 3 月 10 日，最高人民法院废止了 1991 年发布的关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见，重新发布了关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释。新的司法解释在行政诉讼法允许的范围内，根据实践要求，采取“概括排除” 模式，对行政诉讼受案范围进行了重构和扩展。 （1）对原告资格作了从宽解释。一是将行政诉讼法规定的原告应当是“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人或者其他组织，解释为“ 与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。这样，只要个人或者组织与行政行为有法律上的利害关系，即受
14、到行政行为的不利影响，不管是否是行政行为直接针对的对象，都可以提起行政诉讼。二是明确规定具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。三是授予受害人普遍提起行政诉讼的权利，将治安处罚条例中明确规定的受害人可以提起行政诉讼的权利扩大到其他领域的受害人。四是对“近亲属” 概念作了扩大解释，将具有抚养、赡养关系的亲属纳入了近亲属的范围。五是扩大了法人单位的原告资格。六是确认了复议程序中的利害关系人以及农村土地承包人的原告资格。 （2）对可诉行政行为概念作了从宽解释。一是明确将事实行为纳入行政诉讼的受案范围。二是明确将双方行为纳入行政诉讼受案范围。三是将可诉的行政行为
15、从涉及人身权和财产权扩大到其他权益的行政行为。 （3）对被告资格作了从宽解释。即将“行政机关” 解释为 “具有国家行政管理职权的机关和组织”。 （4）对不得提起行政诉讼的范围作了从严解释。一是将“国家行为 ”，解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。二是“ 具有普遍约束力的决定、命令 ”，解释为“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。三是将 “对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，解释为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务
16、的决定” 。四是将“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为” 中的“法律”，明确为“全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件” 。 很显然，新的司法解释大大地扩展了行政诉讼的受案范围。尽管直接负责该解释起草工作的江必新同志在其著作中多次声明：“若干解释并没有扩大行政诉讼法所规定的受案范围。”“若干解释扩大了受案范围，是在若干意见基础上的扩大，并没有在行政诉讼法的基础上扩大受案范围，这一点必须明确。” 但不容否认，该司法解释确实是扩大了行政诉讼法立法本意所确定的行政诉讼受案范围，但也可以说没有超出行政诉讼法条文所能包容的范围，也就是说它是在行政诉讼法条文所能容纳的范围内的创造性发展
17、，这是我国司法能动主义的又一次展露。 二、解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析 1、特点 从前面介绍情况看，我国行政诉讼受案范围，体现了几个特点：一是，循序渐进。80 年代初，我国法制建设刚刚恢复不久，“民告官” 几乎被认为是大逆不道的异端邪说，所以民事诉讼法只是把行政案件作为一种特殊的民事案件做出特别规定，当时几乎没有考虑要建立一套相对独立的行政诉讼制度，这从法院组织法也没有规定设立行政审判庭可以得到印证。在这种情况下，行政诉讼空间很小是必然的。到了 80 年代中期，随着民主法制建设的发展，建立相对独立的行政诉讼制度才被提上议事日程，但当时司法地位不高，司法资源有限，司法权威微弱，
18、加上行政法律制度特别是行政程序法律制度不健全，行政活动不规范，行政审判缺乏合法性判断标准，以及行政机关对行政诉讼是否会损害行政效率和行政权威存在较大担忧，因此，当时本着“先建立制度再逐渐完善”这一立法策略考虑，为了使行政诉讼法能够顺利出台，行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围比较有限，同时又为后来发展留有一定余地。90 年代后期，随着改革开放的深入和民主法制建设的发展，为进一步扩大行政诉讼受案范围提供了条件，因此通过行政复议法和司法解释又进一步扩大了行政诉讼受案范围。二是，多条腿走路。20 多年来，我国行政诉讼受案范围的发展，并不仅仅依靠行政诉讼法的制定和修改，而是采取多条腿走路的办法，齐头并进，
19、走过了从民事诉讼法到行政诉讼法，再到行政复议法和司法解释这样一个多形式发展的过程，特别是采取扩张性司法解释，来发展行政诉讼受案范围，更是突显我国法制建设中深受现实主义和实用主义的影响。本来我国作为一个成文法国家，法院的权限和受理案件的范围，必须通过法律授权，法院只能在法律授权的范围内行使职权，受理案件。但受司法能动主义思潮影响和在社会实践对司法不断提出更多需求的压力下，司法机关在法律容许范围内转贴于 .com，积极而审慎地不断自我拓展司法空间，扩大了受理行政案件的范围。三是，优先保护人身权与财产权。我国行政诉讼受案范围几经发展，总的趋向是不断有所扩大，但保护人身权和财产权始终被放在优先地位，同
20、时不断扩大和加强对其他权利的保护。 可以说，我国行政诉讼受案范围的发展，是体现了与时俱进精神的，在发展策略选择上是明智的，成功的，否则，也许我国行政诉讼制度的建立会被推迟许多年，以至行政法治乃至整个法治建设可能也要因此而放慢。因为，正是由于行政诉讼制度的建立，迫使行政活动必须尽快规范化、法制化，从而催生了依法行政观念的提出，进而催生了依法治国观念的提出。因此，我们必须用历史的眼光实事求是地评价我国行政诉讼受案范围的发展过程，而不能用现在的社会状况和认识去责怪前人。包括法治建设在内的任何社会进步和发展，都只能在历史所能提供的范围内进行，因此，任何对历史的评价，必须放到历史的条件中去分析，任何不顾
21、历史条件去批评前人的做法，是没有意义的。 2、问题 但是，如果历史已经提供了进一步发展的空间，而我们却因循守旧，或者缺乏智慧和勇气，不能及时推进社会向前发展，则过错不在前人，而是我们自己。应当看到，我国行政诉讼的受案范围，虽然几经拓展，比行政诉讼制度建立之初已经有了很大发展，但与现代我国政治、经济、文化发展水平，特别是民主法治建设水平，人权保障要求，还有很大差距。近年来，不少学者对我国行政诉讼受案范围偏窄已经提出了许多批评和建议。归纳起来，我国行政诉讼的受案范围主要有以下一些问题未解决：（1）抽象行政行为完全被排除在司法审查范围之外。（2）行政机关的内部行为一律不受司法审查。（3）涉及政治、教
22、育等权利的行政行为，不论是行政诉讼法，还是行政复议法和司法解释，都没有明确是否纳入行政诉讼受案范围。近年来，法院曾经受理过一些涉及教育权利的案件，说明司法实践已经开始将涉及教育权利的案件纳入诉讼范围。但对涉及政治权利的案件，法院仍持否定态度。比如，江必新认为：“若干解释在对受案范围进行排除时也没有明确将直接涉及政治权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外，这是否意味着行政诉讼的权利保护范围已经扩大到政治权利，回答是否定的。” （4）行政机关对民事纠纷作出的处理决定，对责任事故作出确认等行为，没有明确纳入行政诉讼受案范围。（5）公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施，没有纳入行政诉讼范围。（
23、6）行业协会、社会团体、基层群众自治组织、学校等其他公共权力组织是否可以作为行政诉讼被告，没有明确，实践中虽有先例，但没有成为制度。（7）导致公益利益受损的行为是否应当允许提起公诉讼，不明确，等等。 总体讲，20 多年来我国行政诉讼受案范围虽然有了很大的拓展，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。理
24、论的贫乏无力，必然导致实践的迟疑不决。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉讼的理论基础是什么，为完善行政诉讼提供强有力的理论支持。 三、诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角 关于行政诉讼受案范围的讨论，不能就事论事，必须从源头上加以考察，即必须首先研究清楚为什么要有行政诉讼？为什么要有诉讼？这个问题研究不清楚，就很难搞清究竟哪些案件应当纳入行政诉讼受案范围。 对“为什么要有诉讼 ”这一命题的研究和解答，形成了诉讼法学上的“诉权理论”。诉权理论是民事诉讼法学的理论基石和出发点。有“无诉权便无当事人”、“ 无诉权便无诉 ”、“无诉权便无民事诉讼 ”之说。诉权是民事诉讼法学的一个核心概念，但刑
25、事诉讼法学和行政诉讼法学却很少谈论诉权。在我国众多的行政法学和行政诉讼法学教科书和专著中，大多都没有关于诉权的论述。1999 年薛刚凌博士撰写的行政诉权研究是迄今为止所见到的唯一一本论述行政诉权的专著。2002 年也是同一作者撰写的变迁时代的行政法思考作为一个问题作了专门论述。 有关行政诉权的学术论文，至今未见到一篇。对行政诉权的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。 1、诉权概念 通常认为，诉权的概念起源于罗马。但在罗马时代，它只具有开始诉讼的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。19 世纪中叶，德国诉讼法学家萨维尼首先提出
26、私法诉权说，认为法院的保护是个人权利的组成部分，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利就立刻转化对侵害者的诉权。私法诉权说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。19 世纪后叶，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起之后，诉权的观念逐渐演变为对于国家的公法上的权利，产生了公法诉权说。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权。 公法诉权说，以应该承认哪种程度的请求权为标准，可以分四类：一是抽象的诉权说，又称形式诉权说。认为诉权是当事人能够向法院提起诉讼，请求作出判决的权利。这一学说不要求法院的判决是否对自己有利
27、，只要允许起诉，由法院对诉讼作出裁决即可。二是具体的诉权说，又称胜诉权说，或权利保护请求权说，认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利已裁决的权利。三是本案判决说。认为诉权是法院作出本案判决的权利。四是诉讼内诉权说。认为诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。按照这一学说，诉权是请求裁决权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。这一学说实际上又回到了抽象诉权说的起点。 所以，有的学者将公法诉权分为三类，即抽象诉权说，具体诉权说，判决请求权说。 前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇在其诉权论中提出诉权应该包含三部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即
28、胜诉权；（3）认定主体资格意义上的诉权。苏联民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了二元诉权说。二元诉权学说实际上是具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成自己的诉权概念，只是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义而已。我国民事诉讼法理论深受“二元诉权说” 的影响，只是有些偏重于认为诉权是程序上的权利，有些偏重于认为诉权是实体上的权利。但目前二元诉权说在我国已经受到了许多学者的质疑，认为这种说学在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。（1）认为把程序上的诉权称之为起诉权，否定了被告的诉权；有的则把被告的应诉也理解为是起诉权的另一层含义，这是
29、对起诉权的曲解。（2）认为将实体上的权利界定为胜诉权、请求权，也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉，或者双方均败诉。这样势必有一方不享有诉权。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适，否定了被告有实体转贴于 .com 意义上的诉权，也忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。（3）在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。因此，有的学者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。 从诉权的发展过程中可以看出，关于诉权的概念，在民事诉讼法学界有多种观点。常怡主编的比较民事诉讼法将民事诉权定义为“当事人因民事实体权
30、利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。” 这一定义比较符合现代诉权观念。第一，它没有把实体权利义务争议，作为诉权产生的唯一条件，而是把实体权利义务关系的不正常状态也列为诉权产生的条件。第二，它没有把诉权仅仅看作司法保护权请求权，而且包括了司法解决请求权。这样大大扩展了诉权的内涵，使之更加符合现代社会对诉权的要求。可惜的是，作者并没有把这一观点一以贯之，他在后面关于诉权内涵的剖析中，又抛弃了自己的这一定义。参照这一民事诉权的定义，我们可以将一般诉权定义如下
31、：诉权是当事人为保护其实体权益或者确认实体权利义务关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并作出裁判的权利。根据这一定义，诉权的基本含义包括以下几个方面： （1）诉权是与实体权益或者实体权利义务关系紧密相联系的权利。诉权不是一项抽象的权利，离开具体的实体权益或者实体权利义务关系，诉权便无从谈起。所以，诉权总是与一定的实体权益或者实体权利义务关系相联系。实体请求权是诉权的出发点和归宿。但诉权又是一项独立的权利，并不以实体权益或者实体权利义务关系是否真实存在为前提。也就是说，不论法院裁判的结果，当事人是否胜诉，都不影响当事人在整个诉讼过程中所应享有的诉权。当事人的诉权不因是否真实享有实体权益或者存
32、在实体权利义务关系而被剥夺或者削减。 许多学者在关于诉权的定义中，大多把实体权利义务争议作为诉权存在的前提。认为“无争议便无诉权 ”。 但实践中有些诉讼，并不存在实体权利义务争议，比如有些离婚诉讼，双方对解除婚姻关系的意愿是一致的，并没有争议，只是因为到民政部门办理离婚手续要求有单位证明，他们不愿意找单位开证明，而到法院提起诉讼则不需要单位证明，所以他们提起诉讼并不是因为有争议，而是要求通过司法确认解除婚姻关系。所以，诉权是与实体权利义务关系有密切联系的一项权利，但不一定都存在实体权利义务争议。 （2）诉权是请求司法审理作出裁判的权利。人作为一种社会动物，以群体方式生活在一个共同的空间里，难免
33、会发生各种各样的关系、矛盾和纠纷。为处理这些关系、矛盾和纠纷，社会创造和发展出了各种各样的解决方式，包括民间调解、社会仲裁、行政调解、行政裁决、司法裁判，还有私下了结，等等。司法是以国家全体人民名义建立、以国家强制力为后盾的一种处理关系、矛盾和纠纷的机制。诉权是要求以国家审判权名义对当事人之间的实体权益或者实体权利义务关系进行审理并作出裁判的权利。所以，诉权是在法院里行使的一项权利。不是在法院里行使的其他请求权，比如请求行政机关解除关系或者提供保护的权利，申请行政复议的权利，申请仲裁的权利等，都不属于诉权。 许多人认为诉权是一项司法救济权、司法保护权，这是不全面的。如前面所说，有些诉讼只是要求
34、通过司法确认权利义务关系，双方并不存在一方权益受到损害的问题，不存在请求司法救济或者司法保护问题。所以，诉权是请求司法保护或者请求司法解决的权利。 （3）诉权是当事人双方都享有的权利。诉权是一种司法解决请求权，归双方当事人共同享有。诉权包括起诉权、陈述权、答辩权、反诉权、质辩权、获得裁判权等。当事人双方所享有的诉权的具体内容虽然会有所差别，但总体上是平衡的。比如，起诉权属于原告，但答辩权、反诉权则归被告享有，而质辩权、裁判权则归双方共同享有。 （4）诉权贯穿于诉讼的全过程。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权。“无诉权便无当事人”。当事人进入诉讼是因为他享有诉权，当事人能够继续参加诉讼也是
35、因为他享有诉权。司法权是一种被动的公共权力。司法活动是一种中立的活动。任何诉讼必须是当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常进行。没有当事人的诉权，诉讼程序不会启动；没有当事人诉权的支撑和推动，诉讼程序不可能继续。所以，诉权是支撑和推动诉讼开始、发展的重要动力。没有当事人的诉权，就没有诉讼。 2、诉权的性质 诉权的性质，即诉权的属性。薛刚凌博士将诉权的性质概括为四个方面：（1）诉权是公民的基本权利之一，是一种普遍的权利。（2）诉权是一种公法的权利。（3）诉权是一种程序性的权利。（4）诉权贯穿于诉讼活动的全过程。显然，第四点属于诉权所应有的内涵，不是诉权的属性。第三点学界有不同意见。笔者不赞成将
36、诉权仅仅理解为程序性权利。从外部表现形式看，诉权确实表现为起诉、陈述、答辩、质辩、反诉、上诉等一系列程序性权利。但诉权虽与实体权利有紧密联系，但决不只是实体权利的附庸，不只是为实体权利服务的纯程序性权利，而是一项相对独立的权利。虽然诉讼往往是因为实体权利义务关系存在争议而引起，但也有一些诉讼并没有实体权利义务争议，更不存在实体权利义务的损害，而只是希望通过诉讼来确认或者解除某种权利义务关系；而某些公益诉讼当事人之间可能并没有实体权利义务关系，只是双方对什么是公益的认识不同，希望通过诉讼解决认识分歧。因此，诉权是既与实体权利义务关系有密切联系，又相对独立于实体权利义务关系的一项权利，它具有自己独
37、立的价值，而不只是为实体权利义务服务的程序性权利。据比较法研究发现：“罗马法首先发达的是诉权（actio），诉权不同程序不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。” 在美国，诉权是受宪法正当程序条款保护的权利，而正当程序决不只是公民的一项程序性权利，而且是公民的一项实体性权利。作为一项实体性权利，它可以对抗其他实体性权利义务要求，也就是说，如果其他法律规定的实体性权利义务不符合正当程序原则，将不受正当程序条款保护。我国宪法没有正当程序条款，但通过诉权的行使，修正、补充实体法的权利义务分配并不少见，因此把诉权仅仅看作程序性权利，未免失之偏颇，需要根据现代法治精神赋予其新的、更丰富的内涵。 笔者研究认为，诉权的性质，可以从以下几个方面分析： （1）诉
