1、科 技信息SCIENCE & TECHNOLOGY INFORMATION2012 年 第 23 期1 大学生就业权利概述大学生就业是指大学生毕业后能获得一个职业机会并从事一定的职业 ，包括大学生获取职业的过程以及从事该职业的状态 。1大学生就业权利体系 ，亦称之为大学生就业权 ，则是指与大学生就业相关的 ，保障大学生公平 、自由的获得就业机会 ，并可以从事该职位的权利的总称 。一般而言 ，大学生就业权主要包括平等就业权 、自由择业权和职业保障权 。2其中 ，平等就业权与自由择业权是大学生就业过程中针对用人单位而享有的权利 ，平等就业权主要包括就业机会平等 、就业条件平等 、就业结果平等三个方
2、面 。 就业平等权要求任何人不能因种族 、性别 、肤色 、宗教 、政治信念 、社会出身等因素而受到区别对待 ，但基于工作本身性质的特殊要求而作出的区别 、排斥或特惠不是对就业平等权的侵害 。 自由择业权则赋予符合国家就业方针 、政策的大学生自主选择用人单位的权利 ，学校 、其他单位和个人均不得干涉 。 另外 ，为体现保护大学生就业的政策导向 ，大学生就业权利体系还应当包括职业保障权 。 即大学生在就业过程中有权获得相应的就业信息 、就业指导 、就业推荐等促进大学生就业的服务 ，其相对的义务人为相应的政府部门及大学生所属高校 。2 当前我国大学生就业中常见法律问题及权利保护现状21 歧视现象严重
3、 ，平等权受侵害国际劳工组织于 1958 年颁布的 就业与职业歧视公约 对于就业歧视作出了界定 ，即 “因种族 、肤色 、性别 、宗教 、政治观点 、民族 、血统或家庭出身造成的任何区别 、排斥或偏见 ，并由此产生剥夺 、损害就业或就业机会均等的影响 。 ”3中国政法大学宪政研究所在中国十大城市就就业歧视问题的问卷调查显示 ，大多数公众认为我国就业领域存在严重的就业歧视 。有学者认为 ，就业歧视主要包括性别歧视 、年龄歧视 、学历歧视 、相貌歧视 、地域歧视 、户口歧视 、履历歧视 、工作经验歧视 、健康歧视 、身高歧视 、姓氏歧视等 。4大学生就业中最常见的是性别歧视 。 另外 ，健康歧视也
4、是大学生就业歧视中的大难题 ，如媒体有诸多报道的对乙肝病毒携带者的歧视 。5尽管权威的医学专家已经明确表示 ：除了少数特殊行业外 ，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作 ，但是许多单位在录用过程中 ，仍然通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用 。此外 ，经验歧视对大学生的就业亦有重要影响 。在用人单位的应聘条件中 ，常要求一定的工作经验 ，这对埋头苦读的大学生来说显然是不公平的 。 而事实上 ，很多职位对经验的依赖并不多 ，只要经过短期的工作环境接触或者培训就能够胜任 。虽然 就业促进法 第 62 条规定 ：“违反本法规定 ，实施就业歧视的 ，劳动者可以向人民法院提起诉讼 。 ”但却
5、没有规定采取何种诉讼程序 。 如果通过民事诉讼程序 ，民事法律方面没有关于就业歧视的法律条文 ；如果提起宪法诉讼 ，我国又没有宪法司法化实施的客观法制环境 ，更不要说相应的诉讼制度 。6另外 ，由于对举证责任分配没有作出细化 ， 如果诉讼中要求劳动者举证证明用人单位存在就业歧视行为 ，显然不利于劳动者就业权利的保护 。22 用人单位滥用法定权利 ，设置就业陷阱侵害大学生利益就业陷阱是指用人单位在大学生求职过程中 ，利用大学生欠缺社会经验 ，通过隐瞒欺骗等各种手段侵犯大学生人身财产权益的行为 。如前文所述 ，就业歧视行为仅是对大学生就业机会的侵害 ，而用人单位滥用法定权利或设置就业陷阱不仅侵害了
6、大学生就业平等权 ，还可能侵害其人身权 、财产权等基本权利 。 我国 劳动合同法 有关试用期的规定旨在为劳资双方提供一个加深了解的时间 ，可以使用人单位以较低的成本风险录用优秀的人才 ， 提高求职者的竞争意识和风险意识 。7但这一规定却被部分用人单位滥用 ，成为侵害大学生的 “合法 ”手段 。 微而言之 ，试用期结束后 ，用人单位往往以求职者不具备工作所要求的能力而解除劳动合同 。 另外 ，在供求不平衡的市场状态下 ，部分无良企业还利用大学生急于就业的心理 ，在招聘中采取各种欺骗手段设置就业陷阱 。 例如 ，在招聘时以高薪为诱饵 ，进入单位后却以各种理由予以克扣 ，最终的实际工资远低于招聘时的
7、承诺 ；利用考试等形式 ，将大学生设计的程序 、策划的方案 、翻译的作品等无偿占有 ，最后以考试不合格为由拒聘 ；一些子虚乌有的单位或中介公司以介绍工作等名义索要服务费用 ，最终神秘消失 。滥用法定权利和设置就业陷阱两种行为对大学生就业权利的侵害程度更为严重 ，必须加以法律规制 。 但因为两种行为往往披着合法外衣 ，因而对其规制的难度较大 。2.3 就业指导水平参差不齐 ，不能因材施教中华人民共和国高等教育法 第五十九条规定 ：“高等学校应当为毕业生 、结业生提供就业指导和服务 。 ”因此 ，为大学生提供就业指导和服务是高等学校的职责和义务 。 但由于就业指导工作缺乏统一的行业规范 ， 无论是
8、工作方式还是从业人员素质都没有明确的标准 ，工作效果更是参差不齐 。 一方面 ，很多高校就业指导中心的工作人员 ，多是毕业后留校的学生和从学校各个院系抽调的行政管理人员 ，指导效果并不能保证大学生就业指导的客观需求 ；另一方面 ，有的学校因为各种原因不够重视或者没有能力去重视 ，使很多毕业生在就业过程中缺乏正确的就业观念和必要的知识 、应聘技巧等能力 ，与很多机会失之交臂 。3 我国对大学生就业权益的法律保障路径大学生就业中的常见法律问题折射出我国目前对大学生就业中的权利保障的不足 ， 其中自然有大学生就业市场供需矛盾的原因 ，也有大学生自身就业意识的问题 ，但其中不可忽视的一个重要因素便是法
9、律规制不足 ，法律责任不明确等原因 。 根据前文论述 ，笔者不赘鄙陋 ，提出如下建议 ，以期对我国大学生就业问题的解决有所裨益 。31 行政法层面 ：完善反就业歧视立法 ，加强检查力度反就业歧视法是捍卫人的尊严和保障基本人权的需要 ，也是促进就业维护社会公平正义的需要 。 在经济发展的关键时期 ，我们正面临严峻的就业问题 ，如果不能够保障劳动者平等就业的基本权利 ，我们将为此负出昂贵的代价 。8虽然我国 就业促进法 第 3 条第 2 款作为反就业歧视条款对就业歧视行为进行了规范 ， 但过于原则和笼统 ，缺乏可操作性 。 制定反就业歧视法后 ，应协调其与就业促进法之间的关系 。 就业促进法侧重于
10、规定政府促进就业的职责 ；而反就业歧视立法则强调对用人单位歧视方面的规制 ，保护大学生合法就业权利 ，同时为执法和司法提供可供依据的法律根据 。 就业促进法 未对用人单位实施就业歧视的法律责任及诉讼中的举证责任作出具体规定 ，缺乏可操作性 。 反就业歧视立法应当对就业歧视的救济途径和程序作出明确规定 ，并且可以考虑对用人单位采取惩罚性的制裁措施 ，加大用人单位的违法成本 。可喜的是 ，以蔡定剑教授为代表的一批学者早已投身反就业歧视的研究和实践当中 ，2009 年蔡定剑教授的反就业歧视研究课题组向全国人大递交了 反就业歧视法 （专家建议稿 ），希望这一法案早日通过 ，并成为社会主义法律体系重要的
11、一个组成部分 。大学生就业中的法律保护童 娟（宜宾学院 四川 宜宾 644007）【摘 要 】大学生就业难和就业权利屡遭侵害是当前我国大学生就业过程中面临的两大难题 。我国大学生就业过程中权利受侵害的现象比较普遍 ，而相应的法律保护与救济则出现缺位 。 做好大学生就业工作需要依靠法治的力量 ，从行政法 、民法和刑法等多维角度入手完善大学生权利保障和救济 。【关键词 】大学生就业 ；法律保护 ；反歧视 ；就业协议科技与法制 460科 技信息 2012 年 第 23 期SCIENCE & TECHNOLOGY INFORMATION另外 ，我国宪法第 42 条规定 ：“国家通过各种途径 ，创造劳动
12、就业条件 ，加强劳动保护 ，改善劳动条件 ，并在发展生产的基础上 ，提高劳动报酬和福利待遇 。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练 。”政府作为行政主体 ，肩负着社会管理的职责和发展经济 、维护社会稳定等多项职责 ，相应的政府职能部门应该加强对大学生就业权利的保障 ，营造一个安全 、和谐的就业市场和就业环境 。在目前我国尚未出台全国性的反就业歧视法的情形下 ，中央和地方政府可以出台相应的行政法规 ，对实施就业歧视行为的企业进行相应处罚和制裁 。32 民法层面 ：厘清就业协议各方的法律关系 ，并对侵害大学生就业权益的行为施加侵权责任就业协议 ，也称三方协议 ，是指全国普通高校应届毕业生求职成
13、功后 ，根据学校要求与用人单位和学校所签订的协议 。 就业协议涉及到三方法律主体 ，即高校 、大学生和用人单位 。三方在就业协议中的法律地位并不相同 。首先 ，就高校与大学生之间的法律关系而言 ，由于学校享有是否发放就业协议的权力 ， 其实质上在履行行政管理职能 ，两者并非平等民事主体 ，若学校此时侵犯了大学生的就业权益 ，被侵权人可以提起行政诉讼 。 其次 ，大学生和用人单位的关系属于民事法律关系 ，就业协议本质上属于劳动合同的预约 ，其本身有违约责任条款 ，符合民事合同的一般特征 。 例如 ，上海大学毕业生就业协议书 、报到证 、进沪就业通知单管理条例 中第 4 条第 2 款规定 ：“协议
14、书经单位和毕业生双方签字盖章后即生效 。”再次 ，就高校与用人单位之间的关系而言 ，依据就业协议的规定 ，高校负有提供大学生真实信息等义务 ，而此时高校所承担的义务显然与其行政管理职能并无关联 ，其与用人单位是平等的 ，若此时高校或用人单位违约 ，另一方应当提起民事诉讼 。可见 ，就业协议三方之间的法律关系性质并不全然相同 ，在出现纠纷时 ，应当分析所涉纠纷双方 ，被侵权人或提起行政诉讼 ，或提起民事诉讼 。如因色盲而被解雇的西北农林科技大学机电学院机械设计制造及其自动化专业学生林朗 （化名 ）与用人单位徐工集团下属企业之间的侵权诉讼被法院驳回一案9。 林朗在与用人单位签订三方就业协议但未签订
15、正式劳动合同之前 ，因在单位进行的体检中查出色盲而被解雇 。林朗向法院提起了民事诉讼 ，认为其平等就业权受到侵害 ，要求用人单位赔礼道歉 ，并赔偿交通费 、误工费等经济损失和 4 万元精神损害赔偿金 。 但最后林朗接到了法院寄来的不予受理裁定书 ，裁定林朗所主张的平等就业权受到侵害的纠纷属于劳动争议 ，按照民事诉讼法规定应先申请劳动仲裁 ，因此法院不予受理 。通过该案 ，我们能够看到在此类案件中 ，最终认定劳动纠纷还是侵权纠纷对当事人而言至关重要 ，它牵扯到精神损害赔偿能否获得支持 ，诉讼程序上是否以劳动仲裁为前提 。 笔者认为该案不应机械的划归为劳动纠纷 ，而应当以侵权为由追究用人单位的责任
16、 ， 这样可以更好的保障大学生的就业权利 ，对用人单位的各种歧视行为也是一种更为严厉的制裁 。另外 ， 由于侵害大学生就业权益的行为并不属于特殊侵权行为 ，对此类行为只能适用侵权责任法的一般归责原则即过错责任原则 ，并且由原告也就是大学毕业生进行举证 。 笔者认为 ，相对于用人单位而言 ，大学生个体显然处于不平等的劣势地位 ，由其证明用人单位的过错 、侵权行为和因果关系等都异常困难 。 从切实维护好大学生就业权益的角度 ，建议实行举证责任倒置 ，即由用人单位证明其并无过错 。在用人单位有正当理由的情形下这种证明责任并不会成为一种负担 ，对恶意的用人单位则构成一种诉讼负担 。3.3 刑法层面 ：
17、 运用刑事手段惩罚严重侵害大学生就业权益的单位和个人从前文分析可知 ，用人单位对大学生就业中的歧视和故意设置就业陷阱骗取大学生劳动成果等现象层出不穷 ，更有甚者还对大学生的人身和财产权利造成严重侵害 。 笔者看来 ，违法成本过低是一个重要原因 ，并且对单位违法行为的规制仅限于民事责任 ，而民事责任的追究也只针对用人单位 ，对相关责任人员缺乏具体的处罚规定 。 截止目前 ，我们还没有看到有任何单位的负责人员因为实施侵害大学生就业权利而受刑事责任追究的报道 。 当然 ，我国 刑法 并未针对大学生就业权益受侵害的情形作出规定 。笔者认为 ，在目前的阶段下 ，并没有必要在刑法中单列条文对严重侵害大学生
18、就业权益的行为追究刑事责任 ，但是 ，可以根据我国 刑法 第四章 （侵犯公民人身权利 、民主权利罪 ）、第五章 （侵犯财产罪 ）和第八章 （贪污贿赂罪 ）的相关规定 ，在符合特定罪名的情况下 ，实施刑事制裁 ，以提高侵权者的违法成本 ，阻却违法行为的再次发生 ，进而维护大学生的就业权益 。根据公安部的统计 ，刑法修正案 （八 ）将醉酒驾驶认定为犯罪后 ，全国酒后驾驶行为降低逾四成 ，因酒后驾驶造成交通事故死亡人数下降 27.3%。 这一数据表明醉驾入刑取得了良好的行为指引和规范作用 ，起到了预期的法律效果 。 对侵害大学生就业权益行为实施刑事制裁 ，可能并不像醉酒入刑那样立竿见影 ，但毫无疑问
19、必然会引起社会关注和思考 ， 用人单位再次实施类似侵害大学生就业权益行为时 ，必然会更加审慎 ，对相应的法律后果有所顾忌 ，从而起到一定的行为引导和规制作用 。34 学校行政管理层面 ：实现就业指导工作规范化与信息化有专家指出 ，我国应当借鉴发达国家的就业指导制度 ，我国也应实施个性化的就业指导 ，真正实现因材施教 。 高校有必要根据个体差异通过职业测评 、生涯规划等方式 ，有针对性地为学生提供 “一对一 ”或小范围的指导 ，以帮助他们强化自我认识 ，使他们能够根据自己的特点确定择业目标 ，实现就业理想 。 我国可以借鉴其他行业的准入门槛制度 ，实行就业指导师考试注册制度 ，考试内容则应涵盖心
20、理学 、教育学 、法律等与大学生就业相关学科的基本知识 ，确保进入行业内的指导师的高水平与专业化 。 高校还应与时俱进 ，以高校就业信息网建设为依托实现就业指导工作的信息化 。就业信息网将成为高校就业指导服务工作中的重要载体和交流平台 。信息平台配合传统的就业指导方式 ,能够促进高校就业指导的快速发展 。综上所述 ，大学生在就业过程中的权利容易遭受侵害 ，而目前国内的相关法律法规还不够完善 ， 要加强对大学生就业权利的保护 ，需要借鉴国外借鉴国外经验 ，结合中国国情 ，从行政法 、民法和刑法等多个维度对大学生的就业权益提供救济 。 当然 ，本文着重从立法论和解释论的角度对大学生就业权益的保护进
21、行分析 ，并不意味着仅仅关注该层面就足够了 。对于大学生就业权益的维护 ，除立法层面的措施外 ，一方面 ，执法 、司法机关应当各司其职 ，加强配合与监督 ，加大对各种违反 、规避劳动法规行为的制裁力度 ，共同为大学生就业创造一个和谐而有序的环境 ；另一方面 ，应当借鉴国外立法例 ，实现就业指导工作的信息化 、个性化 、职业化和专家化 。【参考文献 】1邓佑文 ，李长江 大学生就业歧视的法学分析 ：以平等权为视角 J黑龙江高教研究 ，2007(11):1231242李桂鑫 试论我国大学生就业权益的保护 J学校党建与思想研究 ，2011(6):1151173刘廷华 ，杨龙 论就业领域性别歧视成因及
22、治理 J宜宾学院学报 ，2009(3):654娄耀雄 我国 “就业歧视 ”的法理分析及对策 J北京邮电大学学报 :社会科学版 ，2004(3):63645 乙肝病毒携带者就业遭歧视起诉诺基亚索赔 50 万 EB/OL(20070515)20111123http: / /society peoplecom cn /GB/1062 /5731190 html6虽然齐玉苓案发生后 ，有学者认为这是我国宪法司法化过程中里程碑式的案例 .但亦有学者尖锐的指出 ，该案的解决路径与宪法司法化并无必然联系 .具体论述参见许崇德 ，郑贤君 .“宪法司法化 ”是宪法学的理论误区 .法学家 ,2001(6).7白云波 ，戚新 发达国家大学生就业特点及启示 J教育探索 ，2006(5):288李雄 ，刘山川 .我国制定 反就业歧视法 的若干问题研究 J.清华法学 ，2010(5)：259大学生因色盲被解约 徐工集团涉就业歧视 (2011-11-24).http:/ ：童娟 （1973），四川自贡人 ，法律硕士 ，宜宾学院 ，助教 ，主要研究方向为民商法和思想政治教育 。责任编辑 ：王静 科科技与法制 461
