1、 民事诉讼法小组报告Civil Procedure Law Theme ReportOf Minzu University of China我国民事诉讼行为保全制度探析姓 名： 张吉迦 肖俊逸 高智新 宛莹 李家逸 王姝懿 院 系： 法学院 专 业： 法律硕士（法学） 指导老师： 张艳蕊 二一六年六月0目 录一、我国民事行为保全制度概述 .1(一)行为保全的概念 1（二）行为保全制度的雏形和确立 2（三）行为保全与财产保全的辨析 2二、我国民事行为保全制度存在的争议和不足 .4（一）与财产保全区分不大 4（二）法院不应成为行为保全的启动主体 4（三）行为保全的担保制度规定不具体 5（四）行为保
2、全的执行难 6（五）行为保全的审查制度规定不具体 6（六）行为保全的救济制度规定不具体 7三、域外有关国家和地区行为保全制度的现状和启示 .8（一）英美法系的中间禁令制度 8（二）大陆法系的假处分制度 10（三）对上述国家和地区行为保全制度的考察启示 .13四、我国民事行为保全制度之完善 .14（一） 行为保全的管辖 14（二） 行为保全确定单一的启动方式 15（三）法院对行为保全申请的审查 16（五）行为保全的担保 18（六）行为保全的救济 20五、结语 .210我国民事诉讼行为保全制度探析摘要：2012 年我国新民事诉讼法修改，把行为保全纳入我国保全制度之中。行为保全制度的出台，能够弥补司
3、法程序的滞后，事后救济的不足，实现权利救济的灵活性，切实保护当事人及利害关系的合法权益，强化社会纠纷的解决。然而，通过对行为保全条文的分析不难发现，关于行为保全制度的相关规定还是略显简约，尤其对行为保全制度具体适用的相关规定不够具体甚至存在空白，下面笔者提出一些对我国目前行为保全制度的思考。关键词：民事诉讼；行为保全；制度完善一、我国民事行为保全制度概述(一)行为保全的概念行为保全是我国民事诉讼立法上独有的法律术语,在民事诉讼法修订以前,理论界对这一概念的界定一直未达成共识。学者们在界定涵义时,对于行为保全制度的作用及性质有着不同意见。如有学者指出,“行为保全是法院在诉讼前或者诉讼过程中,依当
4、事人申请,为保护当事人的权益,保障判决的顺利执行以及有效地防止损失扩大,而责令对方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。” 还有学者认为,“行为保全是指法院在诉讼前或者诉讼中,为了防止当事人受到损失或避免损失的扩大,保证判决得以顺利地执行,依当事人或利害关系人申请,裁定对方当事人或侵权行为人为或不为一定行为的临时救济措施。” 我国的民事诉讼法在经过 2012 年 8 月 31 日修订之后,首次明确规定了行为保全制度。民事诉讼法第 100 条规定,“法院对于因一方当事人的原因使得判决无法顺利执行或造成当事人损害的案件,依对方当事人申请,而裁定对其财产进行保全、责令其作出或禁止作出一定行为；当事人
5、未提出申请的,法院在必要时也可以裁定釆取保全措施。”第 101 条对于保全申请人进行了补充规定,“利害关系人因有情况紧急,若不立即申请保全将损害其合法权益,可以在起诉或申请仲裁前向被申请人住所地、被保全财产所在地或对案件有管辖权的法院申请釆取保全措施。期间,申请人应当提供担保,否则法院将裁定驳回申请。”笔者认为,行为保全是指在诉讼前或诉讼过程中,法院为了保障将来的生效民事诉讼法论文1判决或裁定得以顺利地执行,防止当事人受到不必要的损害或避免损害扩大,依据当事人的申请,或者法院依职权责令被申请人为一定行为或是不为一定行为的民事保全程序。（二）行为保全制度的雏形和确立保全制度在我国的最早确立可以追
6、溯至上世纪五十年代,1950 年中华人民共和国诉讼程序试行通则第 17 条关于“暂先处置”的规定:“民事案件原告的请求确有日后难于执行之虞者,得向法院声请暂先扣押被告的财物或为其他处置。法院认为确有必要时,亦得自动宣告暂先处置。”1982 年民事诉讼法(试行)用“诉讼保全”取代“暂先处置”。1991 年民事诉讼法将“诉讼保全”修改为“财产保全”,增加诉前保全的规定,并将诉讼保全制度单独列为一章,不再附属于普通程序。1988 年我国开始出现类似行为保全制度的规定,诉讼过程中出现紧急情况时法官可以先行做出裁定。1992 年最高人民法院也专门就专利侵权案件中出现的侵权人恶意拖延时间,拉长诉讼过程的情
7、况出台文件,法院在审理案件中对于出现的该种情况可以釆取措施予以制止。我国真正意义上与行为保全相关的制度开始于海事强制令制度。2000 年 7 月 1 日起施行的海事诉讼特别程序法中将这一制度确立,为海事诉讼过程中紧急情况的处置和当事人合法权益的救济提供了依据。此外,2000 年至 2001 年之间,专利法、商标法和著作权法的修订中相继加入了诉前禁令制度,立了诉前停止侵犯专利权、商标权和著作权行为制度。在随后出台的相关司法解释中，对于诉前停止侵犯专利权、商标权和著作权行为制度的具体程序建构做了详细规定。2012 年 8 月 31 日通过了对民事诉讼法的修改决定,这是自 1991 年民事诉讼法颁布
8、实施以来进行的第二次修正，此次修正将第九章“财产保全和先予执行”改为“保全和先予执行”，并在第一百条中指出“法院可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，至此，可以说,民事行为保全制度正式在我国确立,并写入民事诉讼法中。（三）行为保全与财产保全的辨析首先我们对比一下我国民事诉讼法修改前后的条文:修改前的民事诉讼法第九十二条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或其化原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可根据对方当事人民事诉讼法论文2的申请,作出财产保全的裁定:当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保；申请人不提
9、供担保的,驳回申请。”修改后的民事诉讼法第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因,使判决难(执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可逸裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可裁定采取保全措施。人民法院采取保全错施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。”修改后变化增加的部分：“使判决难执行或者造成当事人其他损害的”、“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”即是对行为保全的规定,由此可以看出,行为保全与财产保全都在民事诉讼保全范畴内,在某些方面是具有共性的,比如都是带有救
10、济性质的临时强制措施；启动方式都既可依申请启动也可依职权启动；为保障被申请人的权益,限制申请人滥用权利,都要求申请人在提出申请时提供担保，及通过修改后的民事诉讼法第一百条和一百零一条的规定可知道,行为保全和财产保全在时间范围上都既可于诉中也可于诉前提出；如果发生保全错误,两者的申请人均有向被申请人赔偿的责任等等,但是二者还是有着明显的区别:第一，立法目的不同。财产保全的设立是为了保障将来最终的实体判决能够得到顺利有效的执行,而采取查封、扣押、冻结等强制措施使争议的财产维持现状；而由于行为具有即发性和持续性的特点,因此,当责令被申请人为或不为一定行为的时候,能够立即产生某种积极的事实效果,即申请
11、人的损失得以避免或损失不再扩大,所以,除了与财产保全一样具有保障判决顺利执行的目的外,行为保全还具有遁免造成损失或损失扩大的立法目的,财产保全则没有这样的目的。第二，保全对象不同。对行为的保全和对财产的保全指向的具体对象不相同,分别为行为与财产。财产保全的对象是涉讼争议财产，所以其适用于争议标的为金钱请求或者可转化为金钱请求的案件。行为保全则适用于非金钱请求,其保全的对象是行为(既包括作为的巧为,也包括不作为的行为)，保全裁定的内容是命令被申请人去做某特定的事儿或者禁止被申请人去做某件特定的事儿。民事诉讼法论文3第三，保全措施不同。由于财产保全和行为保全两者的保全对象不同,所以它们在执行中采取
12、的保全措施也不相同,财产保全的对象是财物,所以可以通过采取查封、扣押、冻结等保全措施来维持财产现状保持不变或者限制财产转移到别处。行为保全则主要是强制被申请人去做某件特定的行为或者不去做某件特定的行为的方式，根据具体诉讼请求不同,行为保全的方式非常多种多样,立法无法做到规定得事无巨细,所只能赋予法官自由裁量权,由其酌情裁定。通常来说,执行行为保全会采取责令停止侵害、排除妨碍、限制活动等方式。也就是强制被申请人停止侵害行为,或履行相应义务,或消除妨碍申请人权利的行为等等。二、我国民事行为保全制度存在的争议和不足（一）与财产保全区分不大依照立法理由，行为保全与财产保全主要在执行内容和申请目的上有所
13、不同：财产保全的措施指向财产，主要目的在于保证将来的生效判决能够得以执行，而行为保全的措施指向作为或不作为，目的主要在于避免债权人遭受其他不可弥补的损害。但新民事诉讼法对行为保全的规定同财产保全如出一辙，将其与行为保全雷同化是不利于其发挥效能的。实际上行为保全与财产保全之间存在很大的区别，如果简单的依靠将财产保全扩大化解释的方法来达到涵盖行为保全的目的，将会使民事诉讼法结构与逻辑关系发生混乱。应当在保留财产保全制度完整性的基础上，细化设立行为保全制度，使我国民事保全制度更为合理和完善。行为保全制度应当单独设置于民事诉讼法体系中，使之与财产保全制度协调运行，发挥其各自的功能。（二）法院不应成为行
14、为保全的启动主体我国 2012 新民事诉讼法第 100 条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”，第 101 条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前民事诉讼法论文4向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。可见我国行为保全制度对诉讼中行为保全和诉讼前行为保全的启动主体作了
15、不同划分。其中诉讼中行为保全的启动方式包括当事人的申请以及法院依职权启动行为保全，而诉讼前的行为保全只能由利害关系人申请启动。笔者认为，将启动方式涵盖法院依职权启动是有弊端的，因为虽然人民法院在依职权采取行为保全措施时会相当谨慎，原则上只在当事人的重大利益（如人身权利遭受侵害或者公共利益）有可能遭受侵害时法院才会启动,但若将此项制度的权利置于法院之手，则极有可能为司法私益化提供一个渠道。是否启动行为保全救济措施属于当事人的权利，理应由当事人在符合上述申请条件以及适用范围内自行决定是否启动，而不应由人民法院加以干涉。在民事诉讼法中有一项“不告不理”的原则，其上述情形则是有存在违背此项原则可能性的
16、。此次民事诉讼法的修改，在此环节中对法院赋予的自由裁量权，则有可能造就法院的权利与当事人权利成此消彼长之势，对法院权利的扩张，事实上是对当事人权利的削弱。而且法院为了避免承担过多的责任，往往不会主动采取保全措施，实质上形同虚设。（三）行为保全的担保制度规定不具体民事诉讼法关于诉讼中行为保全制度的担保的规定主要有，诉中申请行为保全，“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，诉讼前申请人申请行为保全 “申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”，对于被申请人提供担保的情形规定，“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”。但是没有对
17、行为担保的具体情况作出规定。1.未规定担保物的审核相关问题法律未规定申请人担保的审核程序。首先行为难以估价、难以量化，法院在确定申请人担保的过程中没有客观标准可供衡量，因此法院在确定申请人担保数额的过程中面临着双重困境。 1其次，申请人提供的担保物似乎没有规定要经过审核，假如申请人使用了不恰当的担保物，可能会造成被申请人的损失无1 李晓枫，郭萍：评析中行为保全制度的立法突破与不足，载法学论坛，2015 年第6 期。民事诉讼法论文5法得到弥补的情况。因此笔者认为，应该在立足本国司法现状的基础上，借鉴国外成熟的制度，规定相关审核制度，避免出现申请人提供的担保物处于违法状态或者担保物产权归属不明确的
18、情况。2.未规定反担保相关问题法律只规定了财产保全可以由被申请人提供担保以解除，但并未规定行为保全应该如何解除，由于行为保全对象的特殊性和在诸多情况下不具有可替代性，尤其是不能通过金钱转化来替代。因此行为保全的解除不应与财产保全的解除混为一谈，应该有一套独立的制度规定行为保全的反担保效果。 （四）行为保全的执行难有了良好的保障行为保全措施，如果不能被执行，那么该项制度设立的意义将会被落空。对那些在法院送达行为保全裁定后，未在裁定规定的限期内履行裁定的申请人，我国法律没有规定违反此类不作为义务产生什么法律后果，或者应该采取什么措施强制其履行。（五）行为保全的审查制度规定不具体我国新民事诉讼法此次
19、修订对于行为保全的审查程序并没有明确规定。以往，在司法实践中，针对财产保全的审查方式普遍的做法是只是根据申请人的书面申请直接作出裁定，没有就行为保全申请书里的有关事实和证据对申请人进行讯问，或者让双方当事人对席辩论。因此，沿袭以前的做法，我国行为保全制度的审查方式也将和以往一样，即书面审的方式。但是笔者认为从平衡保护当事人的合法权益的逻辑起点出发，对于被申请人的权益也是要合理保护的，因为不能排除申请人滥用行为保全制度的行为，为了提高审判效率，而牺牲了诉讼公平，被申请人的答辩权被严重忽视，诉讼攻击防御的平等性遭到严重破坏，所以应该规定一套较为严格的审查程序。1.行为保全的审查方式未明大部分大陆法
20、系国家都采取书面审或者对席辩论的方式。 2民事诉讼得辩论原则，是贯穿于整个民事诉讼进程中的，辩论包括言词辩论和书面辩论两种形2 德国民事诉讼法规定，在紧迫的情况下以及在驳回发出假处分的申请时，可以不经言词辩论作出裁定。属于命令实施假处分的，法院同时命令申请人在一定期间内向管辖本案诉讼的法院申请传唤对方当事人，就应否实施假处分进行言词辩论。在紧迫情形，可以不经言词辩论作出驳回假处分的申请的裁判。日本保全法规定，法院可以只根据书面审理作出决定，而在进行审问时，通常只审问债权人，在要求有隐蔽性的假处分中不对债务人进行审问。在确定临时状态的假处分中，原则上利用债务人能够到场的审问或是一次性口头辩论。
21、民事诉讼法论文6式，当事人既可就案件事实的实体问题进行辩论，也可就诉讼所涉及的程序问题进行辩论，当事人之间的辩论构成约束法官裁判的依据。2.行为保全的审查手段未明我国一般对于行为保全是做书面审查的，那么只做形式审查是否足够作为裁判的依据呢？行为保全的特点之一就在于紧急性、急迫性，但是形式要件一定要符合，同时法官还需不需要进行全面的考量？比如：判断侵权行为或者违法、违规行为的存在与否；判断是否会对申请人发生难以弥补的损害；分析案件的胜诉可能性，笔者认为是有必要的，这样不仅服务于提高保全裁判的正确性之考量，也可防止程序滥用。（六）行为保全的救济制度规定不具体我国新民事诉讼法第 108 条规定，“当
22、事人对保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”。该条只确定了行为保全的裁定可以复议，对复议的规定比较简单，没有规定复议的时间、复议的审查流程、审判组织形式等程序性问题没有明确规定 ，导致了在实际中的具体适用，可能因指引不明而没能很好发挥行为保全的复议作用。 1.行为保全复议的相关规定（1）审判组织规定不合理行为保全的复议审查不应由同一审判组织作出。当事人对于法院做出的准予或者驳回行为保全的裁定不服的，只能通过向本级法院提出复议的方式救济。但是保证了效率的同时，不容忽视，由同一法院对自己做出的裁定再次审查，如何保证其能够客观公正的重新梳理案件、审核证据，保证审查不是单纯的走
23、形式呢?（2）审查的方式和内容未明。根据我国现行法律规定的行为保全救济方式，由本级人民法院受理复议申请，复议对于保护当事人的权益，民事行为保全对申请人的意义重大，同时也会因其他原因而造成被申请人的合法权益遭受损害，因此对于行为保全的复议应当重视。但“在以往财产保全的复议申请审查时，实践中，法官的随意性强，且对复议申请的审查仅仅是走过场，让保全的复议成为一种装饰。法院一般把以申请人提供担保与否作为是否做出保全裁定的依据，通常一般申请人提供担保的情况，则能够获得采取保全的裁定，反之，则民事诉讼法论文7即使理由和证据都充分也可能被驳回申请” 3如果行为保全的复议制度也是如此儿戏，难以使行为保全中的复
24、议制度发挥作用。2.行为保全的赔偿的相关规定我国新民事诉讼法只有一条规定，第 105 条，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”即申请人承担赔偿责任的要件包括：被申请人遭受实际损害以及损害的结果与错误的行为保全有因果关系。 （1）新民诉未规定行为保全错误的国家赔偿。我国诉讼中的行为保全的启动主体包括法院，即法院在一定的情况下，能依职权启动行为保全制度，但我国行为保全制度没有规定行为保全的司法赔偿，笔者认为，人民法院在应当依法采取行为保全措施而不采取行为保全措施、行为保全措施不当、违法采取行为保全措施或者违法解除行为保全措施，给申请人或者被申请人造成损失的，应进行司法赔偿，这
25、样能限制法院随意采取保全措施和行为保全措施过度的威力。即便在我国现行的国家赔偿法中，也只是对刑事与行政赔偿有章可循，而对于人民法院在民事案件中因其不当行为而造成的损害并未规定。这样的现状，使受害人在此种情况下的损害无法得到赔付，甚至想力争维护自身权益，也没有法律法规作为法律依据来捍卫自己的权益怎么获得赔偿呢？（2）新民诉未规定赔偿的方式和程序。没有可以指导被申请人如何获得救济的规范，就相当没有可实际操作的规范，像谁求偿？怎样求偿？求偿程序规定都有待完善。三、域外有关国家和地区行为保全制度的现状和启示行为保全制度主要目的在于控制或禁止具体行为，从而保障司法判决实施，有效保障诉讼当事人的权利，维护
26、社会秩序。但是这种制度在不同的法系中的表现形式不尽相同，通过对不同法系行为保全制度表现形式的研究，可以进一步了解行为保全制度在全世界的发展现状，进而为我国行为保全制度的完善提供理论基础。（一）英美法系的中间禁令制度英美法系国家采事实出发型的判例法主义，其法律的制度中所体现的思维3 李仕春：民事保全程序研究，2002 年中国政法大学博士论文，第 153 页.。民事诉讼法论文8方式和风格更加具有实用主义的色彩，对于民事行为保全，英美国家更注重对当事人双方权益的综合考量，对程序正义的保障程度更胜一筹。这些国家大多以“中间禁令”（interlocutory injunction）、“临时禁令”（tem
27、porary injunction）等作为其表达方式和概念名称。即便在具体的名称上各有不同，但其在制度实质上都相差无几，有着异曲同工之妙。1、英国的中间禁令制度英国在其民事诉讼中为当事人提供的临时性救济手段和措施十分丰富和多样，其中与行为保全相对应的则是“中间禁令”制度，其通常在侵权行为领域得到适用，旨在依当事人申请，禁止对方当事人采取或继续某种行为，以阻断侵害或防止损失的扩大和加剧。从对判决产生的实效来讲，中间禁令的法律意义在于“使判决利益在案件审理终结前得以保全”。 4“中间禁令”制度起源于英国衡平法的发展过程中，“是 15 世纪英国衡平法为弥补普通法院的救济不足而发展起来的现代保全方式，
28、是为强制执行或保护一种普通法上或者衡平法上的权利而作出的暂时性措施。” 5中间禁令是指当事人在诉讼前或诉讼开始至审理期间申请法院用于阻止被告不法行为的命令。与终局禁令相对应,中间禁令又称为暂时禁令或初步禁令。它是指为了保护或强制执行一种普通法或衡平法上的权利而作出的暂时性措施,其目的是为了保护原告,减轻原告在权利将受侵害或存在侵害的不确定性得到解决之前的一段时间内所面临的被侵害的风险。1975 年由著名大法官丹宁励爵首创的“玛瑞瓦”禁令又称“冻结令”,是英国最具有代表性的禁令制度。当事人申请禁令保护的对象未对财产与行为加以区分。其中,禁止被请求人转移财产的行为相当于我国的财产保全;禁止被请求人
29、为不涉及财产的纯行为相当于行为保全。法院发出禁令的前提是当事人可以证明被告人有转移、隐匿财产的行为,或被申请人的行为将造成无法通过事后补偿的损害。这种证明在英国具有很强的仪式性,原告提供证据的同时要宣告誓词,保证其所证明事实具有真实性。若将来审理中发现原告誓词的内容与实际情况不符,法院会依被申请人的申请而撤销禁令,并责令原告承担由此带来的不利4江伟主编：民事诉讼法专论，北京：中国人民大学出版社 2005 年版，第 278 页。5何勤华、李秀清：外国法制史，上海：复旦大学出版社 2011 年版，第 171 页。民事诉讼法论文9后果。2、美国的临时禁令和预备禁令美国的行为保全制度主要有临时禁令制度
30、和预备性禁令(又称初步禁令)制度。美国联邦民事诉讼规则第六十五条规定:“在某些情形下可以在书面或者口头通知对方或其律师之前对被申请人发出暂时限制行为的裁定(即临时禁令);在通知对方后,可以继续向法院申请禁令,并向被申请人发出初步禁令(即预备禁令)。”这两种禁令一般是连续使用的。临时禁令适用的情形是申请人遇到紧急情况,且有必要发布禁令,这时法院可直接做出决定,发布临时禁令,而不需要通过口头或者书面形式通知被申请人或律师。但这种情形对被申请人明显不公,因其并不知情,所以临时禁令有效期只有十天。在取得临时禁令后,当事人一般会继续申请预备禁令。当事人申请预备禁令时,不仅需要通知对方当事人和律师,还要经
31、过对审程序进行审查,而当法院发布预备禁令后,其效力可以持续到法院作出生效判决之时。 6同时,法院发布临时禁令和预备禁令时难免会作出错误的判断,这样就会给被申请人造成损失,为能够及时有效弥补对被申请人造成的损害,联邦民事诉讼规则第六十五条还规定了申请人申请禁令时应当提供担保,担保的数额大致相当于被申请人可能因错误的禁令而遭受的损失,只有在申请人贫穷、为公共利益起诉或者环境组织等以“私人检察长”身份起诉这三种情况下才会免除担保。（二）大陆法系的假处分制度大陆法系的众多国家目前均已接受并将行为保全制度化、成文化。这些国家中，较有代表性的是德国、日本和台湾地区，而法国的行为保全方式又和前三者有所不同。
32、概括来讲，大陆法系国家的民事行为保全大多冠之以“假处分”的制度名号，但在具体规则设计上又稍有差异。1、德国的假处分制度德国的民事诉讼法中规定了两种保全制度:一是假扣押制度,二是假处分制度。两者划分标准是采取保全措施的对象不同，假扣押的对象为金钱债权,假处分的对象为非金钱债权,且为本案的讼争物。由此可见，假扣押制度相当于我国6张江涛、薛波:美国中间禁令探讨,载北京理工大学学报2005 年第 6 期。民事诉讼法论文10的财产保全；假处分制度则类似于我国的行为保全。对于假处分制度根据其不同的功能,又分为确保性的假处分和定暂时状态的假处分。前者是为保证将来之强制执行，对于系争标的物所为的处分措施；后者
33、指把存在争议的权利义务关系暂时先确定下来，帮助债权人解决困难，目的不在于保证将来执行。 7两者之间的区别如下表所示：图 3-1 确保性假处分与暂时性假处分的区别确保性的假处分 定暂时状态的假处分目的确保权利人顺利实现对存有争议标的权利维持争议的法律关系现状,避免损害结果的发生或扩大内容命令他人在实体判决确定前不得处分有争议的标的命令被申请人作为或者不作为请求标的为物的假处分 积极作为的假处分请求标的为权利的假处分 消极不作为的假处分类型请求标的为行为的假处分此外,德国的假处分在申请、审理、救济等方面均在法律中作出了细致的明文规定。法院可以根据案件的紧急程度,进行书面审理或采取对席审理的方式进行
34、审查。假处分的具体内容由本案审理法院自由裁量,它包括命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为,并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下,假处分可以不经言辞辩论直接作出裁决。在德国民事诉讼法中,假处分程序的独立性是其显著特点。假处分事实上是一种简单、迅速的判决程序。假处分的裁决对本案主诉程序没有任何的拘束力,假处分的请求也并不中断债权本身的诉讼时效。 8为了保证临时救济目的的实现，德国对于假处分的执行则适用强制执行程序,被申请人若拒不履行假处分所规定义务,会被处以一定数额的罚款;情节严重的,将对其釆取拘留、拘役等限制人身自由的强制措施。2、日本的假处分制度7 (德)汉斯约
35、阿希姆穆泽拉克，德国民事诉讼法基础教程，周翠译，北京：中国政法大学出版社 2005 年版，第 233 页。8谢怀栻译:德意志联邦共和国民事诉讼法，北京：中国法制出版社 2001 年版,第 259 页。民事诉讼法论文111989 年的日本民事保全法从日本民事诉讼法中独立出来，与日本民事诉讼法和日本民事执行法共同构成了日本民事诉讼法律制度的三大支柱。从法律之指导思想的树立到基本规则的设计，日本民事保全法都较大程度地沿袭和继承了德国法的传统，在内容上也包括维护实现民事诉讼权利的假处分和暂时确立权利义务关系的假处分，但比德国规定得更为详细具体，且自己的突破和创新之处。其特点在于：（1）是否经过辩论根据
36、不同性质申请决定。对关于系争标的物的假处分申请，可以不经辩论而仅通过对申请人的口头询问作出决定；对于决定临时地位的假处分，原则上须经过辩论或者询问债务人，强化对债务人的程序保障。 9（2）假处分在当事人不提起诉讼时可以撤销，但撤销前要敦促债权人起诉。（3）与德国不同，如果可以通过支付金钱来维护自身权利的，按照法律规定，债务人可以支付一定数量费用来撤销、中止假处分。（4）假如当事人对于保全存在异议，并且采取保全措施可能会造成不可挽回损失的，法院在当事人申请阶段可以予以撤销。（5）如果当事人对于法院保全裁定结果有异议，可以上诉。3、台湾地区的假处分制度我国台湾地区的民事保全制度借鉴了德国和日本的经
37、验，只是在立法体例上，对于假扣押、假处分的审判和执行程序有分别规定。其特点是：（1）按照功能，也分为保全执行的假处分和临时确定争议关系的假处分。（2）由本案法院管辖，紧迫情形下可由请求标的所在地法院管辖，且实行管辖恒定、当事人恒定原则，一旦受理申请不得改变管辖和当事人。（3）假处分方法由法院根据个案决定，法院可以为防止被申请人处分动产，而裁定由管理人占有、管理动产。（4）执行措施方面，如果执行性质、目的相似，假处分的执行可以准用假扣押的规定。 10从以上角度来看，日本的假处分制度要进步于德国之假处分，其更加重视对被申请人程序权利和实体权利的保护，彰显了正义和平等的程序价值。4、法国的假处分制度
38、9吕辉：论日本行为保全制度及其启示，载湖北社会科学， 2013 年第 2 期。10陈荣宗，林庆苗：民事诉讼法，台湾：三民书局 2005 年版，第 881 页。民事诉讼法论文12法国起到保全作用的相关规定是临时裁定制度。法官根据案件的具体情况决定是否釆取对席审理的方式进行审查,临时裁定根据审理所适用程序的不同,可分为“紧急审理裁定”和“依申请作出的裁定”。紧急审理裁定通常是在对席审理程序中作出的,它要求法官依一方当事人的申请采取强制措施之前,紧急传唤被申请人到庭,据双方当事人对席辩论的结果,作出临时性裁判。紧急审理裁定充分平衡了申请人与被申请人之间的利益,对权利进行紧急救济的同时,又维护了诉讼的
39、公平与正义,是法国民事诉讼立法上具有创造性的成果之一。相比较而言,依申请作出的裁定无需经过双方当事人的对席辩论,法院仅依一方当事人的申请即可作出裁定。从法国新民事诉讼法典第八百一十二条的规定可以看出，依申请裁定适用于更加紧急的情况,如不尽快釆取保全措施将造成更大的损害或明显违法的行为将难以遏制。因此法院需立即作出裁定,而无法给予被申请人申辩的机会。 11由此可见,法国的临时判决制度可以根据申请人需要救济的紧迫程度,釆取不同的保全措施,当事人也可以根据自身需要进行相应的选择。临时判决制度充分体现了民事诉讼立法对于诉讼效率和诉讼正义的追求,对于稳定诉讼秩序,保障各方当事人的权利都起着很大的作用。（
40、三）对上述国家和地区行为保全制度的考察启示中间禁令制度和假处分制度的规定都体现了上述各国法律制度的特点,通过对这些规定的考察可以获得对完善我国行为保全制度有益的启示:1、独立规定行为保全制度英国的中间禁令制度未对财产和行为进行分类,德国分别规定了假扣押和假处分,其中假扣押相当于财产保全,假处分相当于行为保全,而我国新民诉法则釆取将行为保全和财产保全纳入同一条款、一并规定的立法方式。这一修改虽然具有简洁明快的优点,但是由于两种保全的适用条件并不完全一致,如此规定容易造成行为保全与财产保全的适用条件一致化的误解,但其实两者之间是有区别的,具体在下文中详细叙述。因此,我国应当将财产保全和行为保全分别
41、独立规定。11第八百一十二条规定:“大审法院院长在法律有专门规定的情况下得依申请受理。由于案情要求,不能经对席审理而釆取紧急措施时,大审法院院长得依申请作出裁定,而采取任何紧急措施。”民事诉讼法论文132、注重平等保护双方当事人的合法权益无论是禁令制度还是假处分制度,法院在作出行为保全裁定时都未对当事人双方提供的证据进行实质性的审查,也未对双方当事人存在的实体争议进行审理。基于此,上述各国行为保全制度在设定时都在对申请人合法权益进行保护的同时,也顾及到了被申请人可能会因错误裁判而遭受损失。而我国民诉法审理程序不够明确,缺乏对双方当事人的有效救济,尤其对被申请人而言,更是缺少有效的救济手段,难以
42、达到平等保护的效果。3、着力维护行为保全裁定的效力如何保证法院作出的裁定能够得到强有力的执行,确实是一大难点。毕竟指望被申请人自觉地为或不为某种行为并不容易,不像查封、扣押当事人的财产那样简单,需要其主观上积极配合,更需要制定严格的处罚措施来维护法院裁判的权威性。以德国为例,在其强制执行程序中对不履行作为义务和未按保全裁定要求禁止为某种行为而为之都分别作了详细的、执行力较强的相关处罚措施规定。而我国新民诉法虽然加大了妨害民事诉讼的处罚力度,但这一规定尚缺乏将管辖法院、当事人申请以及法院做出处罚所需要的程序环节包括在内的监督和处罚机制操作规则。 12四、我国民事行为保全制度之完善2012 年民事
43、诉讼法修订之后，行为保全制度才正式出现在我国的民事诉讼制度之中，但新民事诉讼法对行为保全的规定同财产保全如出一辙，有许多共同适用的制度，造成了适用的混乱和不准确。实质上两者存在诸多区别，比如适用对象、适用方式、执行手段等等，将其与行为保全雷同化是不利于其发挥效能的。因此我们的当务之急是制定一套属于行为保全的独立的制度，对于我国的行为保全制度进行细化和完善，本章重点在于探讨如何在程序上对于我国的行为保全制度进行细化和完善。（1）行为保全的管辖1.诉中行为保全的管辖12冀宗慊、徐辉：论民事诉讼保全制度功能的最大化 ，载当代法学2013 年第 1 期。民事诉讼法论文14诉中提出的行为保全，也应当遵循
44、本案法院管辖原则。对于审判过程中一方当事人提出的行为保全申请，由正在审理此案件的法院管辖。级别管辖也相应的根据审级来确定管辖法院，在一审审理过程中提出的则由一审法院管辖，在二审审判过程中提出的则由二审法院管辖。在上诉期限内二审法院尚未接到上诉状之前提出的，仍由一审法院管辖，因为案件尚未移交到二审法院，一审法院具有地域上的便捷性。这是最便捷有效的管辖方式，法院审理案件的最终目的也是为了化解当事人之间的纠纷，正在审理本案的法官是对该案案情最熟悉的，这样有利于快速做出是否准予行为保全的裁定，及时保障申请人合法权益。笔者认为，应为行为保全的不可回复性，避免裁定错误给被申请人造成重大损失，我国法院可以在
45、审查行为保全裁定时，应当由负责该案审判的法官所在庭的庭长或者其指定的审判经验丰富的法官来负责审查，以提高行为保全裁定做出的准确性。2.诉讼前行为保全的管辖基于行为保全程序与审判程序的性质与各自功能的不同，内含确定的因素也就不尽相同。我国民事诉讼法规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。从法条中可以看出，本条的表述并未将诉前财产保全与行为保全相区分，而是将二者揉合在了一起。笔者认为在此处的规定也有不妥之处。财产保全的保全对象是动态的财产，一般限于
46、与本案有关的财物或者是本案的争讼标的物，其实可以用金钱请求亦或者是可以转化为金钱请求的民事案件。而行为保全的保全对象是动态的行为，其要求的作为与不作为无法转化为金钱请求，也无法用金钱衡量其价值。故条文中关于诉讼前行为保全的管辖之规定应表述为被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院更为合理，也更便于与财产保全相区分。（2）行为保全确定单一的启动方式我国的保全措施启动有两种方式，即依据当事人申请或者人民法院依职权民事诉讼法论文15启动，也就是有双重启动模式。那么这一规定对于行为保全制度而言是否合适呢?首先，从我国现行立法来看，行为保全制度在正式纳入民事诉讼法之前，我国的海事强制令制度，专利法、商
47、标法以及著作权法中规定的诉前禁令制度，可以说是我国行为保全制度的雏形 13。而无论是海事强制令中根据海事请求人的申请，还是知识产权法中规定的诉前禁令制度规定的专利权人或者利害关系人、商标注册人或者利害关系人、著作权人或者与著作权有关的权利人，相应制度的启动都是仅仅只有权利人申请这一种启动模式。其次，从比较法领域来分析，英美国家的中间禁令制度，必须由当事人出示证据证明对方的加害行为将会给自己造成不可挽救的损害，法院才可依此考量是否准予适用。法国的紧急审理程序也是需要当事人向法院提出申请。综上，虽然我国关于保全的启动方式是以当事人申请为主法官依职权启动为辅，但是笔者认为，应该彻底删除法官依职权启动
48、的程序，仅仅保留当事人以及利害关系人申请这一种行为保全的启动方式。有两点原因，其一，因为海事强制令和诉前禁令制度都只有依据当事人和利害关系人申请这一方式，为保持制度的一致性和规范性，应只保留依申请的唯一启动方式；其二，行为保全不同于财产保全，行为保全制度不只是为了防止和避免给权利人造成进一步的难以弥补的损害，即意味着行为保全的利益只和申请人利益相关，并不牵涉法院判决若不能顺利执行而损害法院权威的情况，所以，法官只需要做一个客观公正的居中裁判者即可。（三）法院对行为保全申请的审查13 专利法 第 66 条规定: 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制
49、止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。商标法第 57 条规定:商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。著作权法第 50 条规定:著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。海事诉讼特别程序法第 51 条:海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。民事诉讼法论文161.法院对行为保全申请的形式审查法院在接到申请人提交的行为保全申请书之后，首先对申请书和初步证明材料进行形式审查，如果符合形式规定，再进一步做实质审查。目前我国新民事诉讼
