1、三、法社会学研究的方法,法社会学研究的方法,埃利希认为，要使法社会学成为一门学科，必须探讨其特有的方法，这种方法的核心，是用社会学来观察、研究法这一社会现象。他指出，早在18世纪，法国著名法学家孟德斯鸠就开始了对法的社会学研究。以后，经过几代人的共同努力，至现代，这种方法的运用已有了长足的进展。他指出，“在现代，法社会学的方法所应当解决的最重要问题是社会学家以什么现象为对象，用什么方法来收集各种事实，认识这些事实，说明这些事实。”,法社会学研究的方法,法社会学的研究方法,1、埃利希法学方法论中的法律概念”活法”埃利希之所以被公认为法律社会学的创始者，在于他对法律概念和法律来源的解释不同于传统的
2、观念。他既否定古典自然法学学说把法说成是人类理性，公平正义之术，也否定实证主义将法作为主权者的命令、一种严密的自治的规范体系。他提倡人们应该讲眼光更多的投向到社会生活中，这样我们将会发现法只是众多社会团体中通行规范的一种，它的存在不依赖于通常理解的国家强制力，而是由社会团体成员之间的相互关系而决定。,法社会学的研究方法,基于对社会组织关系的考察，埃利希提出了不同于以往传统的法律概念。首先他明确反对三种法律概念：第一，法律是由国家强制力保证实施的；第二，法律是法院和其他审判机关判决的基础；第三，法律强制是判决发生效力的基础。埃利希认为法律是一种秩序，一种组织，一种规定其每个成员在共同体中地位和义
3、务的规则。在上述理念的基础上，埃利希通过法律规范的应然和实然分析，法律规范的社会性构成机制的描述，如历史和现实的原因，以及欧洲法学的变化发展的回顾与展望，最后提出了著名的“活法”理论。,法社会学的研究方法,活法的知识还具有一种独立的价值。他构成了人类社会法律秩序的基础。这种不同于国家的法律代表者社会秩序本身的法律，构成了法律主要的部分。研究法律就必须从确定这种法律开始。埃利希认为，这种活的法律的知识的来源有两个：第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察。这些观察的对象不仅包括所承认的东西，而且还有法律条文所忽视和省略到的东西，而且甚至还有为法律条文所不赞成的东西。,法
4、社会学的研究方法,2、埃利希法学方法论的研究对象社会生活正如美国著名法学家庞德在为埃利希的法律社会学之基本原理的英译本所写的序言中提到的，与19世纪的形而上学和历史法学派相比，埃利希认为在法律上，应当研究的不是抽象的个人，而是社会关系、集团和团体。,法社会学的研究方法,埃利希认为，社会不是一种孤立的抽象的个人的集合，而是彼此间发生着千丝万缕的人的团体的总和。这些团体的内部的有序化是历史的出发点。埃利希的方法旨在理解判决规则意义上的法律关系和构成社会的各种团体关系中的内在秩序。凭借这种方法，人们可以发现“活法”。从“活法”中可以最终得出普遍化的准则和判断这些准则的标准。具体而言，埃利希对于社会生
5、活的考察重点集中在以下两个方面：,法社会学的研究方法,（1）社会生活对法律的塑造作用。 社会生活蕴涵的具体范围要远远大于所谓传统的“法律命题”（legal proposition）的概括。在如何体现出社会生活对法律塑造作用，埃利希通过对传统“法律命题”的概念的分析和批判而确立社会生活的地位。,法社会学的研究方法,（2）法律命题不可能构建起一个时代的法律制度 法史学家可以从法律文件的研习中获得有关法律制度的第一手知识，但是法律文件不能使研究者获得原来法律完整的图画，法律历史，正如历史法学派所指出的那样，应该指出法律命题和法律制度均成长于人们的生活之中，成长于社会、经济组织之中。如果在法律生活中存
6、在一种同意的规律，为了发现并描述其在社会学中的作用，研究者就必须在与特定社会和经济组织相联系的法律生活的现象之中去寻找；如果存在着特定领域法律的发展，则应当在与整个社会和经济的发展相联系的关系中去认识和我把握。,法社会学的研究方法,埃利希指出，以往的法学，仅仅以法生活中的各种现象中的法规为研究对象，这就形成了法解释学或法注释学的方法。法社会学与此不同。埃利希认为，光从法规中，不能完全反映当时法的状况，借鉴各种证书、史籍仍不行，因为法生活中的大量情形并未被记录、传存下来。正是鉴于此。历史法学派才应运而生。他们开始从当时的民族生活，即全部社会制度和经济制度中去挖掘法的起源、本质。因为他们看到了法规
7、和法制度均来源于此。这种方法论的转变，不仅是历史法学派对世界法学发展的巨大贡献，也为近代法史学的诞生开辟了道路。,四、法律的自由发现,法律的自由发现,埃利希也是20世纪在欧洲大陆一度流行的自由法学（又称自由法运动）的创始人之一。他在1903年发表的法律的自由发现和自由法学中就系统的论述了他的这种学说。他首先反对概念法学，即认为法律是供国家官员做出决定或法官做判决的根据。他认为这种规则不过是法律的一小部分。因此，法官仅靠国家制定的成文法规则是不够的。,法律的自由发现,埃利希认为，法学家在法律的发现和创制中处于举足轻重的地位。因为他们既是次级的法（即作为法律规范和法律命题的法）的创造者，有事获得法
8、的发现者。既然如此，那么，作为法学家的一部分的法官在死法活动中的角色，就不是如概念法学家所描述的那种法律的“自动售货机”，而是起着发现和创制法律规范的重要作用。基于此，他提出了“法律的自由发现”（the free finding of norms）的重要命题。,法律的自由发现,所谓“法律的自由发现”指的是法官在司法活动中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律规范。每一种制定出来的规则，从本性上说是不完整的，一当它被制定出来，就已过时了，它既难管现在，更不用说管将来。负责适用法律的人是本民族和本时代的人，他将根
9、据本民族和本时代的精神，而不是根据“立法者意图”，依以往世纪的精神来适用法律。,法律的自由发现,为此，埃利希提出了两种判决方法： 1、传统的技术主义的判决方法 即严格的按照成文法规则的判决方法。“法官手脚被绑住，必须服从预先决定所有事情的一条规则” 2、自由的判决方法 即不是根据成文法规则而是根据法官自由发现的法律。,法律的自由发现,这两种判决方法的区别主要不在于，自由判决方法可能超出成文法规定，而在于这样做的方式上。技术主义判决方法要求这一工作职能通过已成不变的法律手段来实现，而自由判决方法却考虑到法官个人的巨大的创造力因素，所以自由判决方法绝不意味着法官专横，而却主张发挥法官的个性。,法律的自由发现,埃利希的法学思想是欧洲20世纪早期社会学法学的代表，其对美国的社会学法学也产生了深远的影响。可以说，埃利希关于“活法”与“国家法”的划分与庞德关于“行动中的法”与“书本上的法”的划分有异曲同工之妙。但埃利希其后继者们所推动的自由法运动过于激进，进而走向其对立面。他们从怀疑分析法学所主张的法律逻辑到完全排斥之，他们过于强调法官的自由裁量权等。尽管如此，埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意义。失少他深化了我们对法这一社会现象的进一步认识，丰富了法学研究的方法。,Thank You !,
