1、贯彻罪行法定化原则，反对刑事定罪政策化赵某某因“套路贷”涉嫌诈骗罪无罪辩护词尊敬的审判长：上海筑业律师事务所接受被告人赵某某的委托，并指派黄东律师作为被告人赵某某的辩护人，律师接受委托后查阅了相关案卷。辩护人对公诉机关的犯罪定性有异议。现辩护人根据公诉人的指控以及法律，针对被告人的定罪量刑提出辩护意见如下：根据被告人的供述、法庭的调查，查清事实签订合同之前已经明确告知实际可以取得款项、返款数额和时间，明确显示双方对于取得款项、返款数额和时间借款达成一致，没有虚构事实隐瞒真相的行为。所以起诉书中错误的认为，几名被告人假借民间借贷之名，诱使当事人签订合同属于诈骗行为，同时指控中的证据也没有显示借款
2、人产生认识错误，并且有罪证据仅仅是有利害关系的借款人的陈述。最高人民法院法官对司法解释的解读可以佐证上述观点此后，2019 年 6 月 20 日， 人民法院报刊登了的理解与使用 ，最高人民法院法官指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件
3、事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。同时，2 019 年 10 月 10 日 ， 清 华 大 学 法 学 院 教 授 张明楷不能 以 “套 路 贷 ”概 念 取 代 犯 罪 构 成 中 提 及 的 例 子 与 本 案 十 分 相似 ， 例 如 ， 甲 、 乙 等 人 成 立 小 额 贷 款 公 司 。 A 两 次 向 公 司 分 别 贷款 人 民 币 7000 元 、 8000 元 ， 但 签 订 借 款 金 额 分 别 为 14000 元 、16000 元 的 虚 高 借 款 合 同 。 公 司 以 砍 头 息 、 保 证 金 、 管 理 费 等 名 义向 A 事 前 分 别
4、收 取 1865 元 （ A 实 际 得 款 5135 元 ） 、 2280 元 费 用（ A 实 际 得 款 5720 元 ） 。 甲 事 前 明 确 告 知 A， 如 果 未 违 约 按 期 偿还 ， 虚 高 的 金 额 无 需 支 付 ； 但 若 违 约 ， 虚 高 的 金 额 将 作 为 违 约 金 、催 收 费 要 求 A 支 付 。 后 A 未 按 期 还 款 ， 甲 、 乙 等 人 通 过 打 电 话 、发 短 信 催 讨 ， 催 讨 未 果 后 ， 持 虚 高 的 借 条 上 门 索 债 。 在 一 般 人 观念 中 ， 甲 、 乙 等 人 的 行 为 属 于 “套 路 贷 ”
5、， 应 当 以 诈 骗 罪 追 究 其刑 事 责 任 。 但 是 ， 甲 、 乙 等 人 根 本 没 有 实 施 任 何 欺 骗 行 为 ， A 对所 有 事 实 与 后 果 清 清 楚 楚 、 明 明 白 白 ， 完 全 没 有 受 欺 骗 。 既 然 如此 ， 就 不 能 认 为 甲 、 乙 等 人 的 行 为 构 成 诈 骗 罪 。 即 使 这 种 情 形 并不 属 于 正 常 的 民 间 借 贷 ， 也 不 能 认 定 为 诈 骗 罪 。 另 一 方 面 ， 甲 、乙 等 人 通 过 上 述 方 法 索 债 的 行 为 ， 也 不 可 能 构 成 敲 诈 勒 索 罪 与 其他 犯 罪
6、。上海市浦东新区人民检察院检察二部金懿在 2019 年第 2 期犯罪研究中发表“套路贷”案件不宜定性为诈骗罪阐述了在司法实践中，以诈骗罪规制“套路贷”案件，有相当一部分案件存在构成要件不符的问题。司法解释规定，诈骗类案件，行为人实际骗取的数额来计算，案发之前已经归还的数额应当予以扣除。最高人民法院在审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题解释第五条，个人进行集资诈骗，数额在 10 万元以上的，应当认定为“数额较大” ；数额在 30 万元以上的，应当认定为“数额巨大” ；数额在 100 万元以上的，应当认定为“数额特别巨大” 。单位进行集资诈骗，数额在 50 万元以上的，应当认定为“数额较大”
7、；数额在 150 万元以上的，应当认定为“数额巨大” ；数额在500 万元以上的，应当认定为“数额特别巨大” 。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的电话答复中，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。2001 年全国法院审理金融案件
8、工作座谈会纪要在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的 数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。对房屋没有非法占用的目的；不存在虚构事实隐瞒真相的行为。被告四人间没有合意（三人与赵秀平的关系应割裂） ；“砍头息”不属于虚增债务的行为，是民间借贷行为中普遍情况。结合本案赵某某的具
9、体行为，在该案中赵某某的参与情况来看，所有的被害人并不认识赵某某，对于收取相应的“砍头息” 、平台费和信息费等情节及合同的签订、资金的来源以及款项的催收包括田某某一的被起诉，现在均无证据证明与赵某某有关，其只是每个月收取利息 0.75%月息的工作人员，辩护人必须指出，现有证据不能表明赵某某与其他被告人具有共谋和犯意联络。被害人都是上海本地人，有良好的教育背景，并且签合同的时候有父母陪伴，不可能被欺诈，不知道违约金条款、合同条款，排除不了在借款当时没有能力，没有诚意，恶意占用借款本金的目的。一、 就罪刑法定原则而言1、 不 能 以 “套 路 贷 ”概 念 取 代 犯 罪 构 成 。 把 案 件
10、的 决 定 看作 是 按 照 三 段 论 法 的 规 则 得 出 的 结 论 ， 对 于 彻 底 确 立 法 制 原 则具 有 重 要 的 意 义 ， 法 制 的 实 质 就 在 于 使 所 有 主 体 的 行 为 符 合 法 律规 范 的 要 求 。 而 在 法 的 适 用 方 面 ， 只 有 当 适 用 法 的 机 关 准 确 地 和正 确 地 把 法 律 规 范 适 用 于 一 定 的 具 体 情 况 ， 即 按 照 三 段 论 法 的 规则 决 定 法 律 案 件 时 ， 才 能 出 现 这 种 相 符 合 的 情 况 。 符 合 刑 法 规 定的 具 体 犯 罪 构 成 的 行 为
11、就 是 犯 罪 ， 不 符 合 的 就 不 是 犯 罪 。 这 是 罪刑 法 定 原 则 的 基 本 要 求 ， 司 法 工 作 人 员 不 能 直 接 或 者 变 相 地 用 另一 种 非 刑 法 概 念 取 代 刑 法 规 定 的 犯 罪 构 成 。“套 路 贷 ”并 不 是 一 个 刑 法 概 念 ， 也 不 是 一 个 犯 罪 构 成 或者 某 个 犯 罪 的 构 成 要 件 ， 更 不 是 一 个 独 立 的 罪 名 。 因 此 ， 从 刑法 角 度 定 义 “套 路 贷 ”对 认 定 犯 罪 并 没 有 任 何 意 义 ； “套 路 贷 ”的 概 念 与 定 义 不 能 成 为 判
12、 断 某 种 行 为 是 否 构 成 犯 罪 的 法 律 标 准 。其 一 ， 在 认 定 具 体 犯 罪 时 ， 不 应 当 先 判 断 某 种 行 为 是 否 属 于“套 路 贷 ”， 然 后 直 接 得 出 该 行 为 是 否 构 成 某 种 犯 罪 的 结 论 。因 为 这 种 判 断 方 法 完 全 用 “套 路 贷 ”概 念 取 代 了 刑 法 规 定 的 犯罪 构 成 ， 因 而 明 显 违 反 罪 刑 法 定 原 则 。 其 二 ， 在 认 定 具 体 犯 罪时 ， 如 果 一 个 行 为 根 本 不 符 合 刑 法 规 定 的 犯 罪 构 成 ， 就 不 能 借 助“套 路
13、贷 ”的 概 念 使 之 构 成 犯 罪 。 因 为 这 种 做 法 不 是 根 据 刑 法规 定 认 定 犯 罪 ， 而 是 在 刑 法 规 定 的 犯 罪 构 成 之 外 寻 找 定 罪 的 根 据 ，但 这 一 根 据 不 可 能 是 “法 律 ”根 据 ， 同 样 违 反 了 罪 刑 法 定 原 则 。其 三 ， 在 认 定 具 体 犯 罪 时 ， 也 不 应 当 先 判 断 某 种 行 为 是 否 属 于“套 路 贷 ”， 再 根 据 刑 法 规 定 判 断 该 行 为 构 成 什 么 犯 罪 。刑 法 中 的 任 何 一 个 法 条 都 没 有 “套 路 贷 ”概 念 ， 任 何
14、一 个犯 罪 的 成 立 都 不 以 行 为 属 于 “套 路 贷 ”前 提 ， 即 使 属 于 “套 路贷 ”也 不 一 定 构 成 犯 罪 ； 在 刑 法 规 范 中 没 有 “套 路 贷 ”概 念 或者 说 刑 法 本 身 没 有 将 “套 路 贷 ”本 身 规 定 为 犯 罪 的 情 况 下 ， 将“套 路 贷 ”作 为 适 用 大 前 提 的 中 间 概 念 ， 以 及 将 案 件 事 实 归 纳为 “套 路 贷 ”， 都 是 没 有 任 何 意 义 的 。2、 诈 骗 罪 的 客 观 构 成 要 件 。 按 照 刑 法 理 论 的 通 说 ， 诈 骗 罪 的客 观 构 成 要 件
15、的 内 容 是 ， 行 为 人 实 施 欺 骗 行 为 对 方 陷 入 或 者 继续 维 持 认 识 错 误 对 方 基 于 认 识 错 误 处 分 （ 或 交 付 ） 财 产 行 为人 取 得 或 者 使 第 三 者 取 得 财 产 被 害 人 遭 受 财 产 损 失 。 一 个 行 为是 否 成 立 诈 骗 罪 ， 首 先 应 当 直 接 以 上 述 要 素 为 依 据 ， 判 断 案 件 事实 是 否 具 备 上 述 要 素 ； 如 果 具 备 了 上 述 要 素 ， 就 进 一 步 判 断 行 为人 是 否 具 有 诈 骗 故 意 与 非 法 占 有 目 的 ； 如 果 得 出 肯 定
16、 结 论 ， 行 为人 的 行 为 就 成 立 诈 骗 罪 。本案中，赵某某没有非法占有被害人财物的目的，其自己所得费用是很少的，关于房产中介赵秀平的收取的金额，系和借款人田某某自由协商的结果，赵某某不知情，也是公安讯问赵某某时，告知的。赵某某没有诈骗的具体行为，与被害人办理房屋买卖网签合同的事宜，赵某某没有参与，具体情况亦不知情。50 万借款金额以及支付的中介费和利息是赵秀平和田某某协商的结果，房屋买卖合同亦是因为房屋是动迁安置房，无法办理抵押，合同主体由陈怡琪和田某某签订，借款人田某某对此也心知肚明，处于意志自由状态，借款人田某某整个过程中没有任何错误认识，同时整个放款行为产生的原因力上，
17、赵某某并未参与。根据陈怡琪在 2019 年 7 月 23 日，第 2 卷第 46 页询问笔录中提到：“问：你们是否向客户阐明合同条款内容或将买卖合同供客户仔细阅读？答：不会，我们一般都会和客户说这个是统一的，走个流程走个形式，让出资人放心有个保障，一本十几页的合同，客户也不会仔细看然后就签名了。 ”这明显不符合常理，正常的逻辑是客户看到还本付息条款再去履行还款义务。3、 “套 路 贷 ”的 概 念 、 手 法 与 步 骤 。 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人民 检 察 院 、 公 安 部 、 司 法 部 2019 年 4 月 9 日 关 于 办 理 “套 路贷 ”刑 事 案 件 若 干
18、问 题 的 意 见 （ 以 下 简 称 意 见 ） 规 定 了 “套路 贷 ”的 概 念 ， 描 述 了 “套 路 贷 ”的 手 法 与 步 骤 。（ 1） 、 意 见 指 出 ： “套 路 贷 ， 是 对 以 非 法 占 有 为 目 的 ，假 借 民 间 借 贷 之 名 ， 诱 使 或 迫 使 被 害 人 签 订 借 贷 或 变 相 借贷 抵 押 担 保 等 相 关 协 议 ， 通 过 虚 增 借 贷 金 额 、 恶 意 制 造 违约 、 肆 意 认 定 违 约 、 毁 匿 还 款 证 据 等 方 式 形 成 虚 假 债 权 债 务 ， 并借 助 诉 讼 、 仲 裁 、 公 证 或 者 采
19、用 暴 力 、 威 胁 以 及 其 他 手 段 非 法 占有 被 害 人 财 物 的 相 关 违 法 犯 罪 活 动 的 概 括 性 称 谓 。 ” 显 然 ， 意见 并 没 有 将 “套 路 贷 ”表 述 为 “相 关 犯 罪 活 动 的 概 括 性 称 谓 ”，而 是 表 述 为 “相 关 违 法 犯 罪 活 动 的 概 括 性 称 谓 ”。 言 下 之 意 ， 一部 分 “套 路 贷 ”只 是 一 般 违 法 行 为 ， 而 不 是 说 任 何 “套 路 贷 ”都构 成 诈 骗 罪 。（ 2） 、 意 见 明 确 规 定 ： “实 施 套 路 贷 过 程 中 ， 未采 用 明 显 的 暴
20、 力 或 者 威 胁 手 段 ， 其 行 为 特 征 从 整 体 上 表 现 为 以 非法 占 有 为 目 的 ， 通 过 虚 构 事 实 、 隐 瞒 真 相 骗 取 被 害 人 财 物 的 ， 一般 以 诈 骗 罪 定 罪 处 罚 。 ”这 充 分 说 明 ， 并 非 因 为 是 “套 路 贷 ”就 直 接 构 成 诈 骗 罪 ， 相 反 ， 司 法 工 作 人 员 仍 然 需 要 根 据 刑 法 规 定具 体 判 断 行 为 人 是 否 采 取 了 虚 构 事 实 、 隐 瞒 真 相 的 方 法 骗 取 他 人财 物 ， 以 及 主 观 上 是 否 具 有 非 法 占 有 目 的 。(3)
21、、 意 见 还 特 别 指 出 ， 不 能 将 合 法 的 民 间 借 贷 归 入“套 路 贷 ”。 换 言 之 ， 一 般 人 观 念 中 的 “套 路 贷 ”并 不 都 属 于 意 见 所 规 定 的 “套 路 贷 ”， 或 者 说 ， 一 般 人 观 念 中 的 “套路 贷 ”完 全 可 能 属 于 合 法 的 民 间 借 贷 ； 即 使 不 是 合 法 的 民 间 借贷 ， 也 可 能 只 是 一 般 违 法 行 为 。综 上 所 述 ， 倘 若 将 一 个 非 刑 法 概 念 直 接 作 为 认 定 犯 罪 的 依据 ， 或 者 在 查 清 事 实 之 后 ， 先 得 出 有 罪 结
22、 论 （ 或 假 定 ） ， 后 来 没有 寻 找 到 可 能 适 用 的 刑 法 条 文 ， 却 依 然 根 据 非 刑 法 概 念 定 罪 处 刑 ，则 违 反 了 罪 刑 法 定 原 则 。 “只 要 是 套 路 贷 就 构 成 诈 骗 罪 ”的 观点 ， 是 缺 乏 罪 刑 法 定 主 义 观 念 的 典 型 表 现 ， 司 法 工 作 人 员 不 能 以“套 路 贷 ”概 念 取 代 刑 法 规 定 的 犯 罪 构 成 。4、 关 于 办 理 “套 路 贷 ”犯 罪 案 件 的 指 导 意 见 。 2017年 下 半 年 以 来 ， 上 海 司 法 机 关 严 厉 打 击 “套 路
23、贷 ”犯 罪 案 件 ，并 由 市 公 检 法 联 合 发 布 了 关 于 办 理 “套 路 贷 ”犯 罪 案 件 的 指导 意 见 (以 下 简 称 “ 意 见 ”)。放 贷 人 在 事 前 明 白 无 误 地 告 诉 借 款 人 ， 借 据 上 虚 高 的 部 分 是保 证 金 ， 如 到 期 不 偿 还 本 金 及 约 定 的 利 息 ， 将 要 求 被 害 人 全 额 偿还 上 述 虚 高 保 证 金 ， 借 款 人 表 示 明 白 且 同 意 放 贷 人 的 提 议 ， 而 且放 贷 人 并 没 有 人 为 故 意 造 成 被 害 人 还 不 了 借 款 的 情 形 ， 而 是 借
24、款人 借 款 后 因 自 身 原 因 无 法 及 时 还 款 ， 放 贷 人 按 照 与 被 害 人 的 事 前约 定 ， 要 求 借 款 人 按 照 借 据 金 额 全 额 偿 还 借 款 。 在 此 类 案 件 ， 双方 约 定 明 确 不 存 在 欺 骗 成 分 ， 放 贷 人 也 没 有 故 意 耍 手 段 让 借 款 人还 不 上 款 ， 所 以 很 难 以 诈 骗 罪 来 界 定 放 贷 人 的 行 为 模 式 。从 法 理 上 看 ， 诈 骗 罪 的 构 成 要 件 必 须 是 造 成 被 害 人 被 骗 的 后果 ， 但 此 类 案 件 被 害 人 陈 述 笔 录 中 常 常
25、未 出 现 “被 骗 ”二 字 ，或 是 被 害 人 声 称 被 骗 ， 但 行 为 人 的 客 观 行 为 无 法 体 现 “骗 ”的成 分 。辩 护 人 认 为 ， 对 此 类 新 型 “套 路 贷 ”案 件 ， 放 贷 人 行 为 模式 并 不 完 全 符 合 意 见 中 对 “套 路 贷 ”的 定 义 。 如 实 践 中 一味 将 之 认 定 为 诈 骗 罪 ， 难 免 有 违 罪 刑 法 定 之 嫌 。 罪 刑 法 定 原 则 的基 本 含 义 包 括 认 定 行 为 人 的 行 为 构 成 犯 罪 和 给 予 处 罚 ， 必 须 以 刑法 的 明 文 规 定 为 前 提 ， 如 果
26、 刑 法 没 有 明 文 规 定 ， 即 使 行 为 危 害 很大 ， 也 不 能 认 定 犯 罪 和 给 予 处 罚 。 也 即 法 无 明 文 规 定 不 为 罪 、 法无 明 文 规 定 不 处 罚 。二、辩护人认为本案属于应由最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定来调整的民间借贷关系。1、 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款；出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人解释变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。根据上述法律
27、规定，辩护人认为本案应该属于由民法来调整的社会关系。这不仅关系到民法与刑法调整关系的界限理论探讨问题，更关系到被告人赵某某和其家人一生的命运。本案起因是一起民间借贷，赵某某并未参与放款，未办理任何手续，买卖合同的签订赵某某陈述并不知情，在整个过程赵某某处于的角色，赵某某的陈述是不出力只拿钱。被害人田某某是个年轻人，信誉征信极差，赵某某并未有诱骗、引诱、欺诈等手段向被害人田某某放款，赵某某与被害人没有任何联系，没有实际借款给被害人，没有暴力或以暴力威胁催收，没有虚假诉讼，亦未实际占有被害人的任何财物，未造成被害人的任何损失。根据赵某某的陈述，从开始的签合同、放款、房产中介的费用收取以及事后的催收
28、，赵某某并未参与，其具体的过程都不清楚。2、本律师认为，从客观方面分析，一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为，对刑法保护的法益产生实害或者危险，反观本案，借款人田某某本身获得了借款而且没有偿还任何本金，房屋依然在他名下，再追究放款人的刑事责任，明显带来不公，违背人民群众的思维习惯。根据赵某某所述，事发前其对于本案中放款过程以及房产中介的收取费用标准是完全不知情的，其不应当被认定为犯罪。借 款 人 因 为 面 对 资 金 短 缺 的 困 境 而 不 管 放 贷 人 究 竟 设 置 什 么样 的 “套 路 ”， 都 是 先 借 款 再 说 ， 一 部 分 钱 款 用 于 归 还 其 他 高利
29、贷 的 债 务 ， 另 一 部 分 则 用 于 自 己 挥 霍 使 用 。 更 有 甚 者 ， 个 别 借款 人 明 知 司 法 机 关 打 击 “套 路 贷 ”案 件 ， 而 故 意 向 “套 路 贷 ”放 贷 人 多 次 借 款 ， 被 催 款 威 胁 后 向 司 法 机 关 进 行 告 发 称 自 己 被“套 路 贷 ”。 司 法 机 关 一 旦 介 入 ， 放 贷 人 被 追 究 刑 事 责 任 ， 这些 借 款 人 不 但 利 息 无 需 继 续 归 还 ， 甚 至 连 本 金 也 不 再 归 还 ， 与 其说 借 款 人 被 “套 路 ”了 ， 还 不 如 说 放 贷 人 被 “套
30、 路 ”了 。 这 些案 件 之 所 以 不 适 合 定 诈 骗 罪 ， 是 因 为 放 贷 人 没 有 采 用 明 显 的 欺 骗手 段 ， 而 借 款 人 对 这 一 圈 子 内 的 “借 款 规 矩 ”其 实 又 很 熟 悉 ，但 还 是 愿 意 去 借 款 。三、被告人赵某某的行为不能按照非法经营罪惩处1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019 年 10 月 21 日发布并实施关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见 （以下简称意见 ） ，在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面：（1）、放贷行为的违法性。非法经营罪属于行政犯，需要“违反国家规定”才能入罪。国务院非法金
31、融机构和非法金融业务活动取缔办法第四条第一款第（三）项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时，在第二十二条中规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑
32、事责任”因此，从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。（2）、是放贷活动的职业性。有别于互助式的、偶然的民间资金融通行为，非法放贷作为一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。为了准确区分非法放贷行为和正常的民间借贷，揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质，意见第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”，并且在第一条第二款明确“前款规定中的经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指 2 年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出
33、借资金 10 次以上。”此外，意见第一条第三款还进一步明确了贷款到期后延长还款期限这一情况下，发放贷款次数的计算问题。应当注意的是，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照 1 次计算；如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。（3）、是放贷对象的不特定性。发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。为此，意见第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”，并且在意见第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人（包括单位和个人）”，即非法
34、放贷行为人需要 2 年内累计向多个不特定的单位或者个人，以借款或其他名义出借资金 10 次以上。2、关于意见的时间效力问题在意见出台前，根据最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知（法发2011155 号）的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件，均应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据该规定，最高人民法院曾于 2012 年 12 月 26 日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复，但是长期以
35、来在司法实践中已然起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。为此，意见第八条明确，对于意见施行前发生的非法放贷行为，仍依照最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知的规定办理。对于意见第八条规定，在司法实践中需着重把握以下方面：一是为贯彻罪刑法定原则，办案机关应当准确理解和把握意见的时间效力问题，对于意见施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复精神保持一致。二是行为人非法发放贷款在意见施行前，收回本息在意见施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。三是行为人在意见施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用意见相关规定定罪处罚。综合上述原因，辩 护 人 认 为 倘 若 控 方 指 控 被 告 人 赵 某 某 构 成诈 骗 罪 ， 不 符 合 罪 刑 法 定 原 则 及 相 关 法 律 规 定 ， 法律应对被告人以教育为主，提高被告人的法律意识，以惩罚为辅，给被告人一个改过自新、回报社会的机会。 辩护人：黄东2019 年 12 月 2 日
