1、罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响摘要：侵权行为法是大陆法系中的一项重要的内容，其理论基石正是罗马法中的私犯法。私犯同契约一样，也是罗马法中债的发生根据。本文通过对私犯的概念、分类和归责原则的介绍，来说明罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响。关键词：罗马法 私犯 侵权行为法罗马法是无疑是所有古代法中最重要的法律，后世的法律，尤其是大陆法系的民法方面，有许多的法律体系和法律制度都是渊源于罗马法。其中，侵权行为法理论即是来源于罗马法中的私犯法。在越来越注重个人权利的现代社会，侵权行为法发挥着重要的作用。而对罗马法中的私犯法的研究无疑会使我们更好地认识当今的侵权行为法。一、私犯的概念及
2、其分类（一）私犯的概念及其构成要件1、私犯的概念。私犯一词最早出现于十二铜表法,这是罗马最早的成文法典。该法典在第八表专设一表来规定私犯（侵权行为法），其中规定了34 种具体的侵权行为, 包括诽谤(第1条)、人身伤害(第2、3、4、5条)、财产损害( 第6- 11条)、盗窃( 第12-17条)和欺诈(第19、20、21、23、25条)。此外, 第七表的第8、9条、第六表第9、10条，第十二表的2、3条都对私犯作了规定。后来盖尤士在其法学阶梯中也提到私犯：“所有的债可以分为两大类：或者产生于契约的债，或者产生于私犯的债。”在罗马法中，私犯与公犯是相对应的，如同罗马法学家将法律划分为公法和私法一样
3、。公犯是指危害国家利益的行为，行为人应受国家刑事制裁，并且所有的罗马市民都有控告的权利和义务。私犯则是指“因故意或过失而侵害他人人身、财产的行为。私犯一旦产生，侵害人就负有损害赔偿责任，被侵害人则可以向法院提起诉讼，要求侵害人赔偿自己所受的损害。如果行为人为数人时，他们之间是一种个别连带关系，即行为人中有一人的责任受免除时不影响其他行为人” 1。通过概念我们可以看出私犯大体类同于现代法中的侵权行为，但是两者间还是有很大区别的。前者内容要比后者广，它包括了现代法上的有一些刑事犯罪行为。在本文中主要说明私法意义上的私犯，而不包括犯罪意义上的私犯。2、私犯的构成要件。罗马法中明确规定了私犯的构成要件
4、，具体包括： 2第一，行为人的行为须违法。除非行为人能表明自己的行为具有合法性，如自卫、避险等，否则就须对其行为产生的损害结果负责。这一要件同时也说明了行为人的主观心理状态， “因为在古典法中，违法(injuria)被等同于故意和过错(dolus and culpa)。 ”第二，行为人的行为须是对他人造成了损害。侵害人的行为使被侵害人遭受了实际的损失。第三，行为人的行为必须是直接地使用暴力。这里所说的暴力包括焚烧、折损或毁坏，还有仅次于杀害的某些行为。这一要件主要是说明侵害行为与损害结果之间的因果关系的。它说明一个人如果由于自己的行为直接导致他人损害，那么该行为与损害结果有因果关系。第四，行为
5、人损害之物须是原告的财产。用益物和抵押物的损害是不能提起诉讼的，即使有损失发生。从上面四个要件可以看出，罗马法中的私犯的有关规定已经具备了近现代侵权行为成立的一般要件，即违法、致害行为、过错和因果关系。（二）私犯的分类罗马法中的私犯有许多种，但是并没有明确的分类，只是盖尤士在法学阶梯中指出， “产生于不法行为的债有：盗窃、强盗、对物品的损害(exdamno)以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱(ex iniurla)。 ”目前，学者一般将其分为以下几类： 31、盗窃(furtum)“盗窃是以欺诈方法夺取财物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止。”就是以获利为目的, 欺诈地窃取
6、他人的物品（物品盗）, 或者非法使用或侵吞经他人同意而持有的该他人的物品（使用盗或占有盗）。盗窃成立的一般要件是：第一，物件的移动。包括窃取物件本身、窃用物件以及暗自占有物件。第二，主观上的恶意。即明知本无权利移动而移动物件。第三，图谋不法的利益。即移动物件是以享受财产上的不法利益为目的。由此可知，盗窃的对象须是动产。2、强盗(raoina)强盗是指为了获取非法利益，通过强暴胁迫的手段，非法强夺他人的所有物的行为。法学总论认为没有“谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思”，“因此把他叫做无耻盗贼是十分恰当的”。早期时，罗马市民法对强盗与盗窃的制裁基本一致，直到共和国末年才将二者区别开来。因强盗而
7、起的诉讼须被害人本人提起，被告也仅限于盗窃犯本人，而且诉讼时效仅为一年。3、对财产的私犯（damnum iniuria datum）对财产的私犯,又称对物私犯，是指因故意或过失加害于他人的财产而发生地损害行为。这实际上是近现代侵权行为的主要内容。4、对人格和人体的侵害（injuria）对人格和人体的侵害，又称对人私犯。这一方面的内容随着罗马法的发展而几经演变，但其本质始终是对于人格和人体的侵害。5、胁迫(metus)胁迫，又称恐吓是指以强力威胁他人完成法律行为的举动，如一伤害身体、危及生命或剥夺自由等相威胁，强迫他人违背自己的意志行事。6、诈欺(dolus malus)诈欺是指以蒙骗欺诈的方法
8、是他人为一定的法律交易，以从中谋取不法利益。此外，除了上述几种私犯种类，还有一些未列入私犯但和私犯类似的违法行为，这就是准私犯（qhasi delita）,它是“对某些例外情况，根据归责原则而做出的特殊规定，或抑是古代社会加害责任原则或无过失责任原则的保留或体现” 4。查士丁尼在法学总论中规定了以下四种准私犯行为：承审员的渎职行为所造成的损害；从楼房投掷或倾注某物致使他人造成损害的行为；在公共通道上放置或悬挂某物致人损害的行为；船舶、旅店和马厩的主人对于在船舶上、客店内或马厩中由于欺诈或失窃所发生的致人损害的行为。罗马法中有关准私犯的规定类似于现代侵权行为法中的特殊侵权的规定。二、私犯的归责原
9、则罗马法中私犯的归责原则有一个发展变化的过程， 并非始终一致。最初采取的是加害责任原则（结果责任原则） ，后来随着罗马社会经济的发展，加害责任原则逐渐退居次席，过错责任原则即主观责任原则取而代之占据了主导地位。最早确认过错责任原则的是阿奎利亚法 ，公元六世纪，尤士丁尼在民法大全中对这一责任原则予以承认。这一原则后来在大陆资本主义国家得到继承，成为了民法中的一项重要的基本原则。（一） 十二表法的私犯的归责原则及法律后果的责任方式作为罗马共和国时期制定的罗马社会第一部成文法典,十二铜表法中关于私犯的规定有三十一条。同其他古代法一样，诸法合体,民刑不分；保留了氏族社会的残余习惯（如同态复仇、家族观念
10、）,受宗教信念的影响。在追究侵害责任时，无论其出于故意或是过失，还是无过失，大都采用加害责任原则（结果责任原则）。十二铜表法虽然以加害原则为一般原则, 但是在第八表也有考虑过过失责任的情况。第24条:“杀人者处死刑；过失致人于死的, 应以公羊一只祭神,以代本人。”第10条:“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如属故意,则捆绑而鞭打之,然后将其烧死；如为过失，则责令赔偿损失,如无力赔偿,则从轻处罚。”从这两条规定中可以看出,过错已经成为减轻责任的依据和条件。而且在同一行为在故意时负刑事责任,在过错时则负民事责任。由此可以看出，十二铜表法出现加害原则和过错原则并存的局面,但是，从其整体上或从其立
11、法精神上看，罗马古代私犯法是以加害责任为主，同时兼有过错责任。（二）阿奎利亚法的归责原则阿奎利亚法是古罗马共和国最重要的法律之一，它是一部关于私犯的专门性法律，而且首次确认了过错责任原则。这一归责原则主要体现在该法的第一章和第三章。第一章主要规定：“倘若任何人杀死属于他人之男女奴隶或可牧之畜，则他须偿付被损害物于损害发生前一年中的最高价值。 5”第三章规定：“除了奴隶和被杀家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚烧、折损或折断造成他人的不法侵害，那么无论争讼之物是什么，都应赔偿其在尔后30日内的价值。 6”从这两章的规定中，私犯中侵权行为的构成要件有四个方面：第一，须标的本身受损害。第二，须损害
12、的发生由于行为人的积极行为造成, 而与有无图利无关。第三，须行为人本身与标的有直接的接触，包括利用工具的接触。第四，损害的发生须为行为人的不法行为所致。这其中的“不法行为”最为有意义，不法，就是没有权利，而且当时的阿奎利亚法赋予“ 不法”以新的意思:“如果行为人的行为不法( injuria)，那么行为人须对此行为引起的损害承担赔偿责任。 7”此处的不法指的就是行为人的主观心理状态是有过错的。正是第四个要件中的“不法”标志了罗马私犯法中的过错责任原则得以确立，并且同以后的无过错责任原则、公平责任原则一起成为了现代社会的三大归责原则之一。三、罗马法中的私犯对近现代侵权行为法的影响罗马法中关于私犯的
13、构成要件，为近现代的侵权行为法理论的形成奠定了基础。近现代的侵权行为法在基本理论、侵权行为的种类划分以及归责原则方面均与罗马法中的私犯理论紧密相连。尽管罗马法与现代法在立法指导思想上有所不同，但是罗马法中的私犯理论对大陆法系国家的民法有着深远的影响，这是确定无疑的。（一）基本理论方面罗马法中的私犯为近现代的侵权行为法奠定了理论基础，这主要体现在一下两个方面：第一，罗马法中私犯的构成要件基本上奠定了近现代侵权行为的构成要件的基础。如前所述，罗马法中私犯的构成要件包括四个方面，即加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间的因果关系、主观故意或过失，这四个要件也是现代侵权行为法中所要求的一般要件。无疑
14、，现代侵权行为法中规定的这些要件来源于罗马法中的私犯。第二，罗马法中关于侵权行为的概念对后世的影响也很大。罗马法认为:“一个恶意行为是违犯法权的行为”,“不法为某种行为者将导致损害。”也就是说, 不法致人损害者即构成侵权行为(私犯)。这种对不法侵权行为的基本规定,直到现代仍没有重大变化，如法国民法典第1382 条规定:“任何行为致他人受到损害时, 因其过错致行为发生之人, 应对该他人负赔偿之责任。”德国民法典第823 条规定:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利的人, 对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”日本民法典第709 条规定“因故意或过失侵害他人权利时
15、, 负因此而产生损害的赔偿责任。” 8不过,在这里我们要认识到：近现代侵权行为的概念较之罗马法中私犯概念的内涵要狭窄和严格得多，罗马法中将某些现代法中的犯罪行为也归入侵权行为, 而这些行为在现代法中被视为犯罪行为，主要由刑法来调整。第三，罗马法将私犯（侵权行为）列为债产生的重要原因之一, 这对近现代民事立法产生了很大影响。近代以来, 大陆法国家, 如法、德、意、瑞士、日本、土耳其等国的民法典,都将侵权行为及损害赔偿列入债编之中。最早将侵权行为作为专题列入民法典的是德国18世纪的萨克森民法典, 1900年颁布的德国民法典也在债务关系中规定了侵权行为。（二）侵权行为种类划分方面罗马法将侵权行为分为
16、私犯和准私犯这种划分方法被后世大陆法系民法所继承。如法国民法典就承袭了罗马法中关于“私犯”和“准私犯”的概念, 将行为划分为侵权行为和准侵权行为，而意大利民法、美国路易斯安娜州民法也作了同样的划分。至于侵权行为具体内容的划分, 除了盗窃、抢劫等已经被视为犯罪行为而由刑法调整外,罗马法上对财产权的私犯和对人身权的私犯差不多全部为后世法律接受，而准私犯的内容划分也为后世法律所沿袭。这首先反映在法国民法典中以及多数大陆法系国家的民法典中。如法国民法典就依罗马法模式规定了三种准侵权行为: 家长的代负责任、动物所有人或使用人责任、建筑物所有人责任。事实上，这三种责任不过是罗马法中的“家父责任”、“损害投
17、偿责任”、“建筑物之责任”的翻版。 9此外,德国民法典、日本民法典及我国的民法通则都在不同程度上承袭了罗马法中有关准私犯的内容。（三）归责原则方面罗马法中私犯的归责原则内容为后世的侵权行为法确立了归责原则。古罗马在阿奎利亚法中确定了过错责任原则，由于它体现了自由资本主义时期简单商品经济的要求，也体现了早期资产阶级自然理性的观念，所以被近代以来各个资本主义国家所采用，并且与无过错责任原则、公平责任原则一起成为现代民事责任制度中的三项基本归责原则。“在大陆法系国家中，法国民法典第1382条、德国民法典第823条、日本民法典第709条、瑞士债法第41条、苏俄民法典第403条都明确规定了过错责任原则，
18、而且，在英美法系国家也都通过判例法确定了这一归责原则” 10。在现在各国的侵权行为法中，虽然侵权行为的归责原则不仅仅是过错责任原则，而且包括了其他两大原则，并且这两种新原则的适用范围正逐渐扩展，但不可否认罗马法对近现代侵权行为法所做出的贡献。其实这两种新原则也是对传统过错原则的发展，而且罗马法所确立的过错责任原则依然是民法中民事责任的最一般的原则。综上所述，罗马法有关私犯的理论深深影响了近现代的侵权行为法，成为后者的理论基石。其实不仅仅是侵权行为法，大陆法系中众多的法律体系和法律制度，尤其是民商法方面的，都渊源于罗马法。可以说，罗马法是法律世界的一个宝库。参考文献14谢邦宇：罗马法文稿M.法律出版社.2008.161.1702江平、米健：罗马法基础M.中国政法大学出版社.2004.351-3523黄风：罗马私法导论M.中国政法大学出版社.2003.335-337567(古罗马)优士丁尼著,徐国栋译:法学阶梯.中国政法大学出版社.1999.4378王利明：侵权行为法归责原则研究M.中国政法大学出版社.1992.59林良：罗马法中的私犯法及其影响探微.经济与法J.2007(11).14610郑南琴：试析罗马法对近现代侵权行为法的影响.基础理论研讨J.2008(5).363
