1、第三章 诉权与审判权,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,罗马法Actio：诉权 / 诉讼 诉权（主观意义的“Actio”）：有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西 诉讼（外观意义的“Actio”）：通过审判要求获得自己应得之物的权能或行为,十二铜表法规定的诉权,恐吓之诉 排放雨水之诉 损害赔偿之诉 防止暴力和欺瞒之诉 错债索回之诉,返还所有物之诉 恢复占有之诉 获得占有之诉 维护占有之诉,对人诉讼,对物诉讼,罗马法诉讼制度,罗马帝国,罗马共和国,罗马共和国,法定诉讼,程式诉讼,非常诉讼,法定诉讼与程式诉讼阶段,当事人进行主义：被告由原告私人传唤到庭。 令状制度：司法官对双方当事人的程序和实体条
2、件进行口头审理,向原告签发程式书（令状）,原告将该程式书交给被告。事实审理阶段，法官根据令状审理双方提交的诉讼材料,然后对照令状中确定的获胜条件进行裁判。 诉权是原告单方的权利：如果被告不提出抗辩,司法官通常会立即发出执行令状,被告提出抗辩,则会引起新的争讼程序,如果抗辩败诉,该被告要受到双倍于初判的处罚。,非常程序阶段,职权进行主义 书面审理 秘密审理 审级制度（上诉）,罗马诉讼制度特点,1.诉讼形式的数量是有限的，有明文规定的诉权才能提起相应的诉讼。如果没有明确规定的诉权，即使某种正当权益受到损害也取得司法救济。 2.每一种诉讼形式对应一种诉权，一个诉权即为一种司法救济途径。有时为一项权利
3、，当事人要运用数个诉权才能达到保护其法益的目的。 3.由法律分别规定每种诉权（诉讼）适用的条件和程序。诉权的行使注重形式主义，法律行为必须手续完备，方式合乎规定，才能发生效力。 4.能够行使诉权的主体有限，排除家子、奴隶提起诉讼的权能。 5.大法官在诉讼中不断创造新的诉权，改变不适应社会变化的旧实体规范，促成罗马法的不断发展，往往先有“ X X 诉”，后有相应的实体权利的现象。 罗马法学家认为“先有诉权而后才能谈到权利”，民事权利只是“诉讼的投影”。他们所感兴趣的不是民事权利存在与否的问题，而是在诉讼程序中可以实现什么的问题。,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,中世纪欧洲,商事法院,集市法院,行
4、会法院,城市法院,王室法院,公社法院,领主法庭,异端邪说诉讼,婚姻诉讼,神职人员诉讼,教会财产诉讼,什一税,世俗裁判权,教会裁判权,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,中世纪欧洲 封建领主法、教会法、王室法、商人法和罗马法并存 封建王室、教会、城市、领主争夺裁判权 【结果】 司法权分裂 法律地方主义 私权被肢解,德国普通诉讼时期,帝国高等法院,普通诉讼,帝国法院诉讼,萨克森诉讼,1654 帝国敕令,1.放弃法定顺序原则和诉讼宣誓 2.被告答辩义务，抗辩担保 3.严格执行同时主义 4.非公开、书面审 5.当事人进行主义 6.法定证据主义 7.程序分为主张程序和证据程序两段，证据判决作出后，当事人不能
5、提出新的主张,德国普通诉讼时期,【普通诉讼改革】 威廉一世弗里得里希大帝 普鲁士国家通用法院规则( 1793年7月6日) 保留书面审程序和法定证据主义 逐步采取口头审理方式 设置“法庭诉讼指导”，出现了官员担任的诉讼代理人 1833年关于委托诉讼、简易诉讼和轻微案件诉讼的条例 【法国法的影响】,德国法的分裂,普鲁士诉讼,普通诉讼,法国法诉讼,汉诺威和不伦瑞克,卢卑克,奥尔登堡,1.适用普通诉讼的地区南部德国、萨克森、北部德国、汉诺威、黑森和汉莎同盟城市2. 普鲁士诉讼地区德国东部的普鲁士邦国3.法国法诉讼地区德国西部的莱茵河地区。,三大诉讼地区,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,德国普通法时代（
6、十八世纪）的私权诉权说 “有权利即有救济”：一项完整的民事权利具有双层结构，即基础权利和救济权利。 诉权成为私权保护手段 萨维尼诉权具有与债相近似的实体法的本性，它作为潜在的能力内含于实体权利之中，是民事权利的一个发展阶段，即只有通过诉讼实现它的时候才出现的一个阶段。 温德塞德诉权是请求权的影子，是请求权的独立表现。 翁格起诉的能力并不是和权利干的、从外面添附到权利身上的东西，而是权利所固有的天然属性。诉权与权利二位一体。,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,十九世纪（1870年以后）公法诉权说 【背景】普鲁士法院及地方司法组织以审查诉权为名任意而蛮横地剥夺诉权 诉权是不依赖任何实体条件而存在的、
7、要求法院作出公正判决的公法上的请求权。 任何人只要具有要求法院解决民事纠纷的权利能力，不管他所享有的民事权利是否受到侵犯或与他人发生争执，起诉的理由是否正当，都有要求法院作出判决的权利，而不管判决对他是否有利。 诉权的性质演变为公权利，直接指向国家的审判权，并在个人与国家（其代表是法院）之间建立起一种公法性质的诉讼关系。 抽象诉权说 VS.具体诉权说,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,其他 本案判决请求权说（纠纷解决请求权说） 主张诉权是要求法院为本案判决的权利 司法行为请求权说（诉讼内诉权说） 主张诉权为诉开始后实施诉讼的权能 二元诉权说（多元诉权说） 认为诉权包含程序意义上的诉权（起诉权）和
8、实体意义上的诉权,【传统诉权理论批判】 首先，忽略了当事人的主体性地位。 其次，以法律规定的实体权利框架诉权。 第三，把诉权视为审判权的产物。,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,诉权否定说 狄骥否定一切权利，对于诉权也持否定态度。他认为，诉权不具有权利性质而仅为执行国家政策的一种行为。在纳粹德国时期，随着法官群体的纳粹化，司法逐渐成为政策的工具，诉权也被完全否定了。 三月章私人提起民事诉讼要求法院就此进行裁判，是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然，这种权利并不具有特定的内容，而且就国家与作为当事事人的公民之间，不存在严格意义上的权利义务关系。 【中国问题】诉权保障亟待强化 讨论：关于人民法院
9、审理借贷案件的若干意见（1991）第条：“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第108条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。”,民事诉讼制度发展与诉权理论嬗变,【二战后】走向人权的诉权理论 权利保护请求权说 人权说宪法基本权利说,权利本体论,权利要素 可以其中任何一个要素为原，以其他要素为内容定义权利。,权能/权力（power）,权利类型,权利（right）,特权/自由（liberty）,豁免（immunity）,1,2,3,4,权利三阶段,自然权利,道德权利,法律权利,诉权发展阶段,债权人诉权 （特权）,私权利
10、（自由）,公权利 （权能）,人权 （权利）,自然权利,道德权利,法律权利,作为人权的诉权,世界人权宣言 （1948年12月IO日）第8条宣告：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院（jurisdiction nationale competente）对这种侵害行为请求实际的救济。”,欧洲人权公约 第13条：“本公约中所承认的权利与自由受到侵犯的任何人都有权在国家机构得到实际的救济” 欧洲人权法院承认：人人都享有“诉诸法院的权利”，人人都享有“得到司法救济的权利”,公民权利和政治权利国际公约,第2条第3项规定：“本公约每一缔约国承担： （甲）保证本公约所承认的
11、权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为； （乙）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司司法诉讼救济的可能性。 （丙）保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”,审判权,特点：它既是一种权力，又是一种职责，故称为“职权”。 其一，在出现法律规定情形时，法官必须行使审判权，即依职权为一定的审判行为。比如，对于涉及回避、管辖权等等的程序事项，法院得按照法律规定，不待当事人主张，就得依职权主动调查认定。 其二，正当行使审判权是法官的一项义务。比如，当事人提出的
12、诉讼请求，法官必须作出裁判，当事人提出事实主张和证据材料的，法官必须进行审查判断。同时，对于当事人没有主张的事实请求，法官不得斟酌、判断。,审判权的内容,一、程序控制权1. 决定程序的开始。2. 指挥诉讼的有序进行。3. 决定诉讼程序的状态。4. 对当事人进行释明 二、调查取证权 三、裁判权：判决与裁定 民事裁判权的范围：即法院可以适用民事诉讼法做出裁判解决纠纷的范围。,审判权的边界,案例一：无名流浪汉“维权”案,案例二：无主坠落物伤人案,侵权行为法（2009）,第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的
13、建筑物使用人给予补偿。,案例一：杨某诉南方航空公司案 上海的杨女士通过电话向惠民公司预定了一张去厦门的机票，并言明要在虹桥机场登机。惠民公司给她订了一张南方航空公司的机票，并于第二天送到杨女士住处。杨女士按时到达虹桥机场时，被告知该航班是在浦东机场登机。杨女士认为，机票上载明的出发地是“上海PVC”，一般人并不能明白其所代表的就是“浦东机场”的意思；惠民公司工作人员在送票时也没有提示登机地点，因此二公司对其误机、退票产生的损失应当承担责任。杨女士向法院提起诉讼，其诉讼请求有二：（1）判令南方航空公司和惠民公司承担赔偿损失责任。（2）判令二被告在其出售的机票上用中文标明登机地点。讨论杨女士的诉讼
14、请求是否属于民事裁判权的范围。,审判权的内容,（一）实体争议裁决：判决,（二）程序事项裁决权：裁定（1）不予受理；（2）对管辖权有异议的；（3）驳回起诉；（4）财产保全和先予执行；（5）准许或不准许撤诉；（6）中止或者终结诉讼；（7）补正判决书中的笔误；（8）中止或者终结执行；（9）不予执行仲裁裁决；（10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（11）其他需要裁定解决的事项,【思考】裁定与判决的区别，,审判权的内容,（三）特别事项裁决权：决定（1）处理有关回避的事项；对回避的决定直接涉及法院行使裁判权的正当性，因此，当事人不服此决定的可以向作出决定的法院申请复议一次。（2）对妨害民事诉
15、讼行为采取强制措施。其中对罚款、拘留的决定因可能或者涉及当事人人身利和财产权，当事人不服的可以向上一级法院申请复议一次。（3）处理人民法院内部工作关系方面的问题，如有关审判组织事项的决定，有关诉讼,审判权的内容,四、释明权 法官在诉讼过程中通过发问、解释、晓谕等方式，使当事人的诉讼声明或诉讼行为得以明确、妥当的职权。 释明权是法官在处分权原则和辩论原则“阴影”下的职权： 首先，释明权是在以当事人辩论原则和处分原则为核心的诉讼机制下，法官“协助”当事人充分行使诉讼权利的职权。 其次，法官行使释明权不能突破辩论原则和处分原则。 第三，对于不适用辩论原则和处分权原则的案件或事项，法官不得行使释明权。 【讨论】法官不得行使释明权的情形,诉权与审判权的关系,诉权的主动性与审判权的被动性： “无诉即无审判” 审判权对于诉权具有应答性：“有诉必有裁判”。 二者相互制约,构建诉权对审判权的制约机制,【讨论】充实和增强当事人的诉权1. 诉讼程序发动权。2. 程序选择权3. 程序参与权4. 公正程序请求权5. 程序异议权,诉讼模式,诉权与审判权互动中显现出的相互关系的特点当事人主义 VS. 职权主义中国司法改革方向：从“超职权主义”诉讼模式向当事人主义转变,审判公开与回避制度,一、审判公开 核心：裁判理由公开二、回避制度 回避事由 适用人员 回避程序,
