1、案 例 一一 、 答 ： 遗 产 纠 纷二 、 答 ： 根 据 陈 丽 丽 的 话 ， 该 房 屋 应 该 是 父 母 遗 留 给 陈 丽 丽 、 陈 杰 、 陈 明 、 陈 雅 丽 共 同 共有 的 遗 产 ， 因 而 他 们 四 人 是 被 征 收 房 屋 的 共 同 共 有 人 。 又 根 据 陈 杰 与 海 润 房 地 产 所 签 订的 北 京 市 住 宅 房 屋 拆 迁 货 币 补 偿 协 议 中 明 确 被 拆 迁 人 为 陈 明 、 陈 杰 、 陈 雅 丽 、 陈 丽 丽 ，可 以 判 断 以 上 四 人 是 房 屋 征 收 的 被 征 收 人 。 根 据 国 有 土 地 上 房
2、 屋 征 收 与 补 偿 条 例 第2、 17、 25 条 规 定 ， 该 四 人 应 为 本 案 房 屋 征 收 补 偿 的 权 利 人 。三 、 答 ： 这 是 属 无 权 代 理 ， 因 为 陈 杰 并 未 获 得 陈 丽 丽 等 人 的 委 托 授 权 。 在 没 有 陈 丽 丽 授权 委 托 情 况 下 ， 以 陈 丽 丽 的 名 义 与 海 润 房 地 产 公 司 签 订 房 屋 拆 迁 货 币 补 偿 协 议 ， 因 此 该协 议 属 于 表 见 代 理 以 外 的 欠 缺 代 理 权 而 代 理 订 立 的 合 同 ， 从 效 力 上 来 看 属 于 效 力 待 定 的 合同
3、。 如 果 陈 丽 丽 等 人 追 认 授 权 ， 则 合 同 有 效 ； 如 果 陈 丽 丽 等 人 拒 绝 追 认 ， 则 合 同 无 效 。 但本 案 并 不 能 确 认 补 偿 协 议 全 部 无 效 ， 因 为 陈 杰 虽 无 权 代 理 陈 丽 丽 等 人 ， 但 陈 杰 自 己 个 人 的名 义 签 订 的 协 议 部 分 ， 亦 即 有 关 陈 杰 本 人 与 海 润 房 地 产 公 司 的 权 利 义 务 关 系 约 定 则 合 法 有效 。 只 是 由 于 该 合 同 事 后 未 获 得 陈 丽 丽 授 权 ， 因 此 合 同 中 有 关 陈 丽 丽 等 人 权 利 义 务
4、 的 约 定部 分 无 效 。 合 同 法 第 五 十 六 条 规 定 ： “合 同 部 分 无 效 ， 不 影 响 其 他 部 分 效 力 的 ， 其 他 部 分仍 然 有 效 。 ”四 、 答 ： 狭 义 的 无 权 代 理 主 要 有 以 下 几 种 情 况 ：第 一 ， 根 本 无 代 理 权 的 无 权 代 理 ， 即 代 理 人 在 未 得 到 任 何 授 权 的 情 况 下 ， 以 本 人 的 名义 从 事 代 理 活 动 ；第 二 ， 超 越 化 理 权 的 无 权 代 理 ， 即 代 理 人 虽 享 有 一 定 的 代 理 权 ， 但 其 实 施 的 代 理 行 为超 越 了
5、 代 理 权 的 范 围 或 对 代 理 权 的 限 制 ；第 三 ， 代 理 权 消 灭 以 后 的 无 权 代 理 。根 据 我 国 合 同 法 第 四 十 八 条 的 规 定 ， 无 权 代 理 合 同 是 效 力 待 定 的 合 同 ， 只 有 经 过 被代 理 人 的 追 认 ， 才 能 对 被 代 理 人 发 生 效 力 ； 未 经 被 代 理 人 追 认 ， 对 被 代 理 人 不 发 生 效 力 ，由 行 为 人 负 责 。表 见 代 理 ： 是 指 代 理 人 虽 无 代 理 权 ， 在 其 实 施 代 理 行 为 时 ， 如 果 善 意 的 相 对 人 有 正 当的 理 由
6、 相 信 其 有 代 理 权 而 与 其 为 法 律 行 为 ， 该 法 律 行 为 的 效 果 应 由 被 代 理 人 承 担 。五 、 答 ： 海 润 房 地 产 公 司 明 知 陈 杰 并 未 取 得 陈 丽 丽 等 人 的 委 托 授 权 而 仍 然 与 陈 杰 签 订 拆迁 补 偿 协 议 与 陈 杰 构 成 共 同 的 侵 权 。共 同 侵 权 ： 是 指 两 个 或 者 两 个 以 上 的 行 为 人 ， 由 于 共 同 的 过 错 致 他 人 合 法 权 益 损 害 ，应 当 承 担 连 带 责 任 的 侵 权 行 为 。 民 法 通 则 第 130 条 规 定 ： “二 人
7、以 上 共 同 侵 权 造 成 他 人损 害 的 ， 应 当 承 担 连 带 责 任 。 ”共 同 侵 权 行 为 具 有 如 下 特 征 ：（ 1） 主 体 的 复 数 性 ， 即 共 同 侵 权 的 加 害 人 为 两 个 或 者 两 个 以 上 。（ 2） 复 数 的 加 害 人 主 观 上 上 存 在 共 同 过 错 ， 即 加 害 人 对 损 害 后 果 的 发 生 存 在 共 同 的 故意 或 者 过 失 。（ 3） 是 指 数 个 加 害 人 的 侵 权 行 为 造 成 一 个 、 不 可 分 割 的 损 害 后 果 。 而 且 各 侵 权 行 为与 损 害 后 果 之 间 存
8、在 的 因 果 关 系 。（ 4） 责 任 的 连 带 性 。在 本 案 中 ， 海 润 房 地 产 公 司 与 陈 杰 的 具 有 过 错 的 共 同 性 ， 即 陈 杰 故 意 在 无 陈 丽 丽 等 人授 权 委 托 情 况 下 与 海 润 房 地 产 公 司 签 订 房 屋 拆 迁 补 偿 协 议 ， 而 海 润 房 地 产 公 司 明 知 对 方 无合 法 授 权 ， 仍 然 与 其 签 订 合 同 ， 两 方 共 同 的 目 的 都 在 于 缺 少 陈 丽 丽 等 人 参 与 的 情 况 下 尽快 签 订 拆 迁 补 偿 协 议 。 客 观 上 ， 正 是 海 润 房 地 产 公
9、司 与 陈 杰 的 共 同 行 为 造 成 了 对 陈 丽 丽 等人 财 产 权 利 的 侵 害 ， 因 此 海 润 房 地 产 与 陈 杰 的 行 为 构 成 共 同 侵 权 。六 、 答 ： 无 须 承 担 连 带 责 任 。根 据 合 同 法 第 396 条 的 规 定 ， 委 托 合 同 是 指 委 托 人 和 受 托 人 约 定 ， 由 受 托 人 处 理 委托 人 事 务 的 合 同 。 根 据 委 托 合 同 ， 受 托 人 一 般 以 委 托 人 的 名 义 和 费 用 处 理 委 托 事 务 ， 并将 处 理 的 受 托 事 务 的 后 果 ， 直 接 归 委 托 人 承 受
10、 。 就 本 案 而 言 ， 顺 城 拆 迁 公 司 系 接 受 海 润 房地 产 公 司 的 委 托 而 从 事 拆 迁 业 务 ， 其 拆 迁 房 屋 所 产 生 的 后 果 当 然 也 要 直 接 鬼 海 润 房 地 产 公司 承 担 。 故 陈 丽 丽 要 求 顺 城 拆 迁 公 司 承 担 连 带 责 任 于 法 无 据 。七 、 答 ： 狭 义 无 权 代 理 而 订 立 的 合 同 ； 限 制 民 事 行 为 能 力 人 依 法 不 能 独 立 仃 立 的 合 同 与无 权 处 分 合 同 。合 同 法 第 47 条 规 定 ： “限 制 民 事 行 为 能 力 人 订 立 的
11、合 同 ， 经 法 定 代 理 人 追 认 后 ， 该合 同 有 效 。 ”合 同 法 第 51 条 规 定 ： “无 处 分 权 的 人 处 分 他 人 财 产 ， 经 权 利 人 追 认 或 者 无 处 分 权 的人 订 立 合 同 后 取 得 处 分 权 的 ， 该 合 同 有 效 。 ”八 、 答 ： 法 院 认 定 该 协 议 属 于 部 分 无 效 的 协 议 ， 协 议 中 涉 及 陈 杰 个 人 的 部 分 为 有 效 协 议 ，而 涉 及 陈 丽 丽 的 部 分 无 效 。海 润 房 地 产 公 司 与 陈 杰 是 在 明 知 陈 杰 没 有 陈 丽 丽 授 权 的 情 况
12、下 ， 签 订 协 议 并 由 陈 杰 将拆 迁 款 全 部 领 取 ， 二 者 的 上 述 行 为 在 主 观 上 有 共 同 的 过 失 ， 客 观 上 共 同 侵 害 了 陈 丽 丽 的 合法 权 益 ， 已 构 成 了 共 同 侵 权 。 陈 杰 、 北 京 海 润 房 地 产 开 发 有 限 公 司 给 付 陈 丽 丽 拆 迁 款 人 民币 276948 元 ， 判 决 生 效 后 七 日 内 履 行 。案 例 二一 、 答 ：商 品 房 认 购 书 是 商 品 买 卖 合 同 双 方 当 事 人 在 签 署 预 售 契 约 或 买 卖 契 约 前 所 签 订 的 文书 ， 是 对
13、双 方 交 易 房 屋 有 关 事 宜 的 安 步 确 认 。 认 购 书 的 内 容 一 般 包 括 ： 双 方 当 事 人 的 基 本情 况 、 房 屋 基 本 情 况 (含 房 屋 位 置 、 面 积 等 基 本 情 况 )、 价 款 计 算 、 签 署 契 约 的 时 限 规 定 。未 缴 清 土 地 出 让 金 和 取 得 商 品 房 销 售 许 可 证 ， 不 具 备 商 品 房 预 售 条 件 ， 不 具 备 签 订 商 品 房预 售 合 同 的 条 件 ， 存 在 着 事 实 和 法 律 上 的 障 碍 ， 当 事 人 才 签 订 了 认 购 书 。本 案 的 认 购 书 应
14、认 定 为 商 品 房 买 卖 合 同 (预 售 合 同 )。参 考 1.最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 五 条 规 定 ： “商 品 房 的 认 购 、 订 购 、 预 订 等 协 议 具 备 商 品 房 销 售 管 理 办 法 第 十 六 条 规定 的 商 品 房 买 卖 合 同 的 主 要 内 容 ， 并 且 出 卖 人 已 经 按 照 约 定 收 受 购 房 款 的 ， 该 协 议 应 当认 定 为 商 品 房 买 卖 合 同 。 ”参 考 2. 商 品 房 销 售 管 理 办 法 第
15、十 六 条 规 定 ： “商 品 房 买 卖 合 同 应 当 明 确 以 下 主 要 内容 ： (一 )当 事 人 名 称 或 者 姓 名 和 住 所 (二 )商 品 房 基 本 状 况 ;(三 )商 品 房 的 销 售 方 式 (四 )商 品 房 价 款 的 确 定 方 式 及 总 价 款 、 付 款 方 式 、 付 款 时 间 ; (五 )交 付 使 用 条 件 及 日 期 (六 )装饰 、 设 备 标 准 承 诺 ; (七 )供 水 、 供 电 、 供 热 、 燃 气 、 通 讯 、 道 路 、 绿 化 等 配 套 基 础 设 施 和公 共 设 施 的 交 付 承 诺 和 有 关 权 益
16、 、 责 任 (八 )公 共 配 套 建 筑 的 产 权 归 属 ; (九 )面 积 差 异 的 处理 方 式 (十 )办 理 产 权 登 记 有 关 事 宜 ; (十 一 )解 决 争 议 的 方 法 (十 二 )违 约 责 任 ; (十 三 )双 方约 定 的 其 他 事 项 。在 本 案 中 杨 正 文 与 鼎 恒 公 司 所 签 订 的 商 品 房 认 购 中 已 经 具 体 就 商 品 房 的 基 本 状 况 (位置 和 面 积 确 定 )、 销 售 方 式 、 价 款 及 总 价 款 、 支 付 方 式 、 付 款 时 间 、 交 付 使 用 的 日 期 等 等 基本 内 容 作
17、出 明 确 的 约 定 ， 总 体 上 已 经 符 合 商 品 房 销 售 管 理 办 法 第 十 六 条 所 规 定 的 内 容 ，亦 即 满 足 了 认 购 书 被 认 定 为 商 品 房 买 卖 合 同 的 第 一 个 条 件 。 在 认 购 书 中 ， 双 方 所 约 定 房 款 ，杨 正 文 已 经 于 2001 年 11 月 6 日 全 部 付 清 ， 国 此 ， 也 满 足 了 认 购 书 认 定 为 商 品 房 买 卖 合同 的 第 二 个 条 件 ， 即 “出 卖 人 已 经 按 照 约 定 接 受 购 房 款 ”。 因 此 ， 本 案 中 所 涉 及 的 商 品 房 认购
18、书 应 当 认 定 商 品 房 买 卖 合 同 。二 、 答 ： 本 案 中 的 认 购 书 无 效 ， 因 而 也 就 不 能 要 求 继 续 履 行 认 购 书 。本 案 的 认 购 书 被 认 定 为 商 品 房 预 售 合 同 ， 但 无 效 ， 因 为 ：参 考 1.根 据 城 市 房 地 产 管 理 法 第 四 十 四 条 规 定 ， 商 品 房 预 售 应 当 符 合 下 列 条 件 ：(1)已 交 付 全 部 土 地 使 用 权 出 让 金 ， 取 得 土 地 使 用 权 证 书 ;(2)持 有 建 设 工 程 规 划 可 证 和 施 工许 可 证 ;(3)按 提 供 预 售
19、的 商 品 房 计 算 ， 投 人 开 发 建 设 的 资 金 达 到 工 程 建 设 总 投 资 的 25%以上 ， 并 已 经 确 定 施 工 进 度 和 竣 工 交 付 日 期 ;(4)向 县 级 以 上 人 民 政 府 房 产 管 理 部 门 办 理 预 售登 记 ， 取 得 商 品 房 预 售 许 可 证 明 。参 考 2.又 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的解 释 第 二 条 规 定 ： 出 卖 人 未 取 得 商 品 房 预 售 许 可 证 明 ， 与 买 受 人 订 立 的 商 品 房
20、 预 售 合 同 ，应 当 认 定 无 效 ， 但 是 在 起 诉 前 取 得 商 品 房 预 售 许 可 证 明 的 ， 可 以 认 定 有 效 。在 本 案 中 杨 正 文 与 鼎 恒 公 司 所 签 订 的 认 购 书 可 以 认 定 为 商 品 房 买 卖 合 同 ， 即 商 品 房预 售 合 同 。 直 至 二 审 阶 段 ， 鼎 恒 公 司 仍 然 未 取 得 涉 案 商 品 房 的 预 售 许 可 证 ， 因 此 ， 属 于“出 卖 人 未 取 得 预 售 许 可 证 证 明 而 与 买 受 人 订 立 的 商 品 房 预 售 合 同 ”， 应 当 认 定 为 无 效 合 同 。
21、无 效 合 同 从 本 质 上 说 ， 违 反 了 法 律 的 规 定 ， 因 此 国 家 不 承 认 此 类 合 同 的 法 律 效 力 。三 、 答 ： 认 购 书 既 然 被 认 定 无 效 ， 就 应 该 依 据 合 同 法 的 规 定 ， 合 同 没 有 履 行 的 ， 停 止 履行 。 已 经 履 行 的 ， 恢 复 原 状 、 赔 偿 损 失 。 因 此 被 告 应 返 还 原 告 购 房 款 。 同 时 由 于 被 告 没 有取 得 商 品 房 的 预 售 许 可 证 ， 就 与 购 房 人 签 订 购 房 合 同 ， 被 告 的 违 法 行 为 导 致 合 同 无 效 ， 因
22、此 ， 被 告 在 恢 复 原 状 之 外 ， 还 应 对 原 告 所 受 损 失 承 担 赔 偿 责 任 。具 体 到 本 案 ， 就 是 原 告 购 房 款 的 利 息 损 失 。 利 息 计 算 时 间 为 2001 年 11 月 1 日 至 返 还之 日 止 。 按 中 国 人 民 银 行 同 期 对 单 位 贷 款 利 率 给 付 杨 正 文 该 款 利 息 。(参 考 1. 合 同 法 第 五 十 八 条 合 同 无 效 或 者 被 撤 销 后 ， 因 该 合 同 取 得 的 财 产 ， 应 当予 以 返 还 ;不 能 返 还 或 者 没 有 必 要 返 还 的 ， 应 当 折 价
23、 补 偿 。 有 过 错 的 一 方 应 当 赔 偿 对 方 因此 所 受 到 的 损 失 ， 双 方 都 有 过 错 的 ， 应 当 各 自 承 担 相 应 的 责 任 。 )四 、 答 ： 原 告 不 能 要 求 支 付 违 约 金 。 因 为 当 事 人 对 违 约 金 没 有 约 定 。案 例 三一 、 答 ： 有 效 。甲 公 司 以 未 取 得 所 有 权 之 楼 房 出 资 仅 导 致 甲 公 司 承 担 出 资 不 实 的 法 律 责 任 ， 不 影 响 公司 设 立 的 效 力 。二 、 答 ： 不 合 法 。 丙 公 司 的 行 为 实 为 抽 逃 公 司 资 金 。公 司
24、 法 第 36 条 明 确 规 定 ， 公 司 成 立 后 ， 股 东 不 得 抽 逃 出 资 。 本 案 中 ， 丙 公 司 从丁 公 司 取 得 退 款 1000 万 元 后 退 出 丁 公 司 。 违 反 了 上 述 规 定 。 所 以 ， 丙 公 司 的 做 法 是 不 合 法的 。三 、 答 ： 无 效 。 该 担 保 事 项 应 由 无 关 联 关 系 的 股 东 表 决 决 定 。四 、 答 ： 陈 某 的 申 报 构 成 破 产 债 权 。丁 公 司 对 汇 票 的 保 证 有 效 ； 大 满 公 司 实 为 拒 绝 承 兑 ， 陈 某 对 丁 公 司 享 有 票 据 追 索
25、权 。贾 某 的 申 报 不 构 成 破 产 债 权 。 贾 某 的 200 万 元 是 对 丁 公 司 的 出 资 ， 公 司 股 东 不 得 以 出 资款 向 公 司 主 张 债 权 。五 、 答 ： B 银 行 申 报 破 产 债 权 的 申 请 应 当 支 持 ， 但 无 权 优 先 受 偿 。丁 公 司 与 B 银 行 签 订 的 担 保 合 同 有 效 ， 故 B 银 行 破 产 债 权 成 立 ； 但 该 担 保 是 保 证 担 保 ，B 银 行 不 享 有 担 保 物 权 ， 无 权 优 先 受 偿 。 乙 公 司 的 请 求 应 当 支 持 。 乙 公 司 仍 是 A 楼 房
26、 的产 权 人 ， 故 其 可 依 法 收 回 该 楼 房 。六 、 答 ： 债 权 人 可 以 向 甲 公 司 、 丙 公 司 和 某 会 计 师 事 务 所 追 索 。甲 公 司 虚 假 出 资 ， 丙 公 司 非 法 抽 逃 资 金 ， 应 对 债 权 人 承 担 连 带 责 任 ； 某 会 计 师 事 务所 明 知 了 公 司 设 立 时 甲 公 司 出 资 不 实 ， 仍 予 验 资 ， 应 在 其 虚 假 验 资 的 范 围 内 承 担 责 任 。案 例 四一 、 答 ： 惩 罚 性 赔 偿 。本 案 中 ， 原 告 主 张 被 告 因 在 商 品 房 销 售 中 存 在 欺 诈
27、行 为 而 要 求 法 院 判 决 双 倍 返 还 购 房款 ， 亦 即 适 用 惩 罚 性 赔 偿 规 则 。 惩 罚 性 损 害 赔 偿 具 有 补 偿 受 害 人 遭 受 的 损 失 、 惩 罚 和 遏 制不 法 行 为 等 多 重 功 能 。参 考 1： 2003 年 最 高 人 民 法 院 颁 布 的 关 于 审 理 商 品 房 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干问 题 的 解 释 中 的 第 八 、 九 两 条 明 确 规 定 了 商 品 房 买 卖 合 同 中 在 特 定 条 件 下 可 以 适 用 惩 罚性 赔 偿 。第 八 条 规 定 ： “具 有 下 列
28、 情 形 之 一 ， 导 致 商 品 房 买 卖 合 同 目 的 不 能 实 现 的 ， 无 法 取 得 房屋 的 买 受 人 可 以 请 求 解 除 合 同 、 返 还 已 付 购 房 款 及 利 息 、 赔 偿 损 失 ， 并 可 以 请 求 出 卖 人 承担 不 超 过 已 付 购 房 款 一 倍 的 赔 偿 责 任 ： (1)商 品 房 买 卖 合 同 订 立 后 ， 出 卖 人 未 告 知 买 受 人又 将 该 房 屋 抵 押 给 第 三 人 ;(2)商 品 房 买 卖 合 同 订 立 后 ， 出 卖 人 又 将 该 房 屋 出 卖 给 第 三 人 。 ”第 九 条 规 定 ： “出
29、 卖 人 订 立 商 品 房 买 卖 合 同 时 ， 具 有 下 列 情 形 之 一 ， 导 致 合 同 无 效 或 者被 撤 销 、 解 除 的 ， 买 受 人 可 以 请 求 返 还 已 付 购 房 款 及 利 息 、 赔 偿 损 失 ， 并 可 以 请 求 出 卖人 承 担 不 超 过 已 付 购 房 款 一 倍 的 赔 偿 责 任 ： (1)故 意 隐 瞒 没 有 取 得 商 品 房 预 售 许 可 证 明 的事 实 或 者 提 供 虚 假 商 品 房 预 售 许 可 证 明 ;(2)故 意 隐 瞒 所 售 房 屋 已 经 抵 押 的 事 实 ;(3)故 意 隐瞒 所 售 房 屋 已
30、经 出 卖 给 第 三 人 或 者 为 拆 迁 补 偿 安 置 房 屋 的 事 实 。 ”二 、 答 : 不 能 。因 为 本 案 的 被 告 不 存 在 原 告 所 说 的 欺 诈 、 违 约 不 予 办 理 房 产 证 和 抵 押 等 致 使 不 能 实 现合 同 目 的 行 为 。三 、 答 ：01.商 品 房 先 出 卖 后 抵 押 也 称 商 品 房 的 先 卖 后 抵 ： 是 指 出 卖 人 与 买 受 人 签 订 商 品 房 买 卖合 同 后 ， 为 获 取 建 设 资 金 ， 在 尚 未 转 移 房 屋 所 有 权 与 买 受 人 之 前 ， 又 将 该 房 屋 抵 押 给 第
31、 三人 的 行 为 。参 考 1. 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 若 干 问 题 的 解 释 第 四 十 七 条 规 定 ： 以 依 法获 准 尚 未 建 造 的 或 者 正 在 建 造 中 的 房 屋 或 者 其 他 建 筑 物 抵 押 的 ， 当 事 人 办 理 了 抵 押 物 登记 ， 人 民 法 院 可 以 认 定 抵 押 有 效 。 也 就 是 说 ， 房 地 产 开 发 企 业 以 期 房 或 者 现 房 进 行 抵 押 的 ，只 要 房 屋 所 有 权 没 有 转 移 给 买 受 人 前 ， 依 法 办 理 抵 押 登 记 手 续 的 即 可 认 定 抵 押 合 同 有
32、 效 成立 。 这 样 ， 在 同 一 房 屋 之 上 ， 就 可 以 同 时 存 在 着 买 受 人 的 债 权 和 银 行 的 抵 押 权 。 因 此 ， 根据 我 国 现 行 法 律 和 司 法 解 释 的 规 定 ， 出 卖 人 就 同 一 房 屋 是 可 以 先 卖 后 抵 的参 考 2. 商 品 房 解 释 第 八 条 规 定 ， 只 要 先 卖 后 抵 的 行 为 导 致 买 受 人 无 法 取 得 房 屋 的 ，出 卖 人 就 属 于 恶 意 违 约 ， 要 承 担 惩 罚 性 赔 偿 责 任 。02. 是 否 允 许 商 品 房 先 抵 押 后 出 卖 ： 为 了 加 速 经
33、 济 流 转 ， 更 好 的 发 挥 财 产 的 功 能 ， 法律 允 许 财 产 所 有 人 在 抵 押 期 间 将 抵 押 物 转 让 ， 但 为 了 保 障 抵 押 权 人 和 转 让 物 的 受 让 人 的 合法 权 益 ， 转 让 财 产 必 须 受 到 一 定 的 限 制 。参 考 3.担 保 法 第 四 十 九 条 第 一 款 规 定 ： 抵 押 期 间 ， 抵 押 人 转 让 已 经 办 理 登 记 的 抵押 物 的 ， 应 当 通 知 抵 押 权 人 并 告 知 受 让 人 转 让 物 已 经 抵 押 的 情 况 ;抵 钾 人 未 通 知 抵 押 权 人或 者 未 告 知 受
34、 让 人 的 ， 转 让 行 为 无 效 。参 考 4.关 于 适 用 若 千 问 题 的 解 释 第 六 十 七 条 规 定 ： 抵 押 权 存 续 期 间 ， 抵押 人 转 让 抵 押 物 未 通 知 抵 押 权 人 或 者 未 告 知 受 让 人 的 ， 如 果 抵 押 物 已 经 登 记 的 ， 抵 押 权 人仍 可 以 行 使 抵 押 权 ;取 得 抵 押 物 所 有 权 的 受 让 人 ， 可 以 代 替 债 务 人 清 偿 其 余 部 分 债 务 ， 使抵 押 权 消 灭 。 受 让 人 清 偿 债 务 后 可 以 向 抵 押 人 追 偿 。 如 果 抵 押 物 未 经 登 记
35、的 ， 抵 押 权 不 得对 抗 受 让 人 ， 因 此 给 抵 押 权 人 造 成 损 失 的 ， 由 抵 押 人 承 担 赔 偿 责 任 。参 考 5.物 权 法 第 一 百 九 十 一 条 规 定 ： 抵 押 期 间 ， 抵 押 人 经 抵 押 权 人 同 意 转 让 抵 押财 产 的 ， 应 当 将 转 让 所 得 的 价 款 向 抵 押 权 人 提 前 清 偿 债 务 或 者 提 存 。 转 让 的 价 款 超 过 债权 数 额 的 部 分 归 抵 押 人 所 有 ， 不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿 。抵 押 期 间 ， 抵 押 人 未 经 抵 押 权 人 同 意 ， 不 得
36、 转 让 抵 押 财 产 ， 但 受 让 人 代 为 清 偿 债 务 消灭 抵 押 权 的 除 外 。四 、 答 ：1、 消 费 者 权 益 保 护 法 (1999 年 1 月 )第 四 十 九 条 规 定 ： “经 营 者 提 供 商 品 或 者 服 务 有欺 诈 行 为 的 ， 应 当 按 照 消 费 者 的 要 求 增 加 赔 偿 其 受 到 的 损 失 ， 增 加 赔 偿 的 金 额 为 消 费 者购 买 商 品 的 价 款 或 接 受 服 务 的 费 用 一 倍 。 ”这 一 条 款 在 开 创 了 我 国 惩 罚 性 赔 偿 之 先 河 。2、 合 同 法 (1999 年 10 月
37、 )第 一 百 一 十 三 条 规 定 ： “经 营 者 对 消 费 者 提 供 商 品 或 者 服务 有 欺 诈 行 为 的 ， 依 照 中 华 人 民 共 和 国 消 费 者 权 益 保 护 法 的 规 定 承 担 损 害 赔 偿 责 任 。 ”这 是 我 国 现 行 法 律 对 惩 罚 性 赔 偿 进 一 步 确 定 。合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 的 规 定 看 ， 对 当 事 人 在 合 同 中 约 定 的 违 约 金 不 是 过 分高 于 损 失 的 情 况 也 予 以 认 可 ， 而 在 这 高 于 实 际 损 失 的 违 约 金 中 就 包 含 了 对 违
38、 约 方 违 约 行为 的 惩 罚 。3、 商 品 房 销 售 管 理 办 法 (2001 年 6 月 )第 二 十 条 规 定 ： 产 权 登 记 面 积 小 于 合 同 约 定面 积 时 ， 面 积 误 差 比 绝 对 值 在 3%以 内 (含 3%)部 分 的 房 价 款 由 房 地 产 开 发 企 业 返 还 买 受 人 ;绝对 值 超 出 3%部 分 的 房 价 款 由 房 地 产 开 发 企 业 双 倍 返 还 买 受 人 。4、 关 于 审 理 商 品 忘 记 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 (2003 年 3 月 )的第 八 条 、
39、第 九 条 的 规 定 ， 见 上 文 。案 例 五一 、 答 ： 能 。 有 效 。虽 然 通 常 情 况 下 ， 物 业 管 理 法 律 关 系 是 建 立 在 业 主 和 物 业 管 理 企 业 之 间 的 。 但 实 践 中 ，物 业 “滚 动 开 发 ”的 情 况 比 较 多 ， 业 主 的 入 住 是 一 个 逐 渐 的 过 程 ， 物 业 从 开 始 交 付 给 业 主 ，到 业 主 成 立 业 主 大 会 之 间 ， 往 往 还 有 一 段 过 程 。 不 但 这 个 过 程 中 需 要 物 业 管 理 企 业 提 供 物业 管 理 服 务 ， 甚 至 在 物 业 的 建 设
40、阶 段 往 往 就 需 要 物 业 管 理 的 前 期 介 人 了 。 这 个 阶 段 的 物业 管 理 ， 就 是 前 期 物 业 管 理 。 前 期 物 业 管 理 与 通 常 情 况 下 的 物 业 管 理 是 物 业 管 理 的 两 个不 同 阶 段 。 前 期 物 业 管 理 法 律 关 系 不 是 根 据 业 主 和 物 业 管 理 企 业 之 间 签 订 的 物 业 服 务 合 同 ，而 是 根 据 建 设 单 位 与 物 业 管 理 企 业 签 订 的 前 期 物 业 服 务 合 同 形 成 的 。本 案 中 ， 中 海 世 纪 公 司 是 因 为 在 前 期 物 业 管 理
41、阶 段 接 受 开 发 商 的 委 托 与 之 签 订 前 期 物业 服 务 合 同 而 承 担 小 区 管 理 服 务 任 务 的 。 由 于 物 业 管 理 涉 及 物 业 管 理 区 域 内 全 体 业 主 的 共同 利 益 ， 物 业 管 理 企 业 无 法 和 单 个 业 主 逐 一 签 订 物 业 服 务 合 同 ， 只 能 在 被 业 主 大 会 选 聘 之后 ， 和 业 主 委 员 会 签 订 统 一 的 物 业 服 务 合 同 。参 考 1. 1994 年 建 设 部 城 市 新 建 住 宅 小 区 管 理 办 法 对 前 期 物 业 管 理 作 了 原 则 性 的规 定 ：
42、 “房 地 产 开 发 企 业 在 出 售 住 宅 小 区 房 屋 前 ， 应 当 选 聘 物 业 管 理 公 司 承 担 住 宅 小 区 的管 理 ， 并 与 其 签 订 物 业 管 理 合 同 。 住 宅 小 区 在 物 业 管 理 公 司 负 责 管 理 前 ， 由 房 地 产 开 发企 业 负 责 管 理 。 ”参 考 2. 物 业 管 理 条 例 对 此 问 题 则 作 出 更 为 详 尽 的 规 定 ， 其 中 第 二 十 一 条 规 定 ： 在业 主 、 业 主 大 会 选 聘 物 业 管 理 企 业 之 前 ， 建 设 单 位 选 聘 物 业 管 理 企 业 的 ， 应 当 签
43、 订 书 面 的前 期 物 业 服 务 合 同 。 因 此 ， 在 物 业 建 成 之 后 ， 业 主 大 会 成 立 之 前 ， 就 需 要 进 行 物 业 管 理 活动 。 由 于 业 主 大 会 尚 未 成 立 ， 不 可 能 由 业 主 委 员 会 代 表 业 主 与 业 主 天 会 选 聘 的 物 业 管 理 企业 签 订 物 业 服 务 合 同 。 这 种 情 况 下 ， 只 能 由 建 设 单 位 选 聘 物 业 管 理 企 业 对 物 业 实 施 管 理 服务 ， 物 业 服 务 合 同 在 建 设 单 位 和 物 业 管 理 企 业 之 间 签 订 ， 这 时 的 物 业 服
44、 务 合 同 称 为 前 期 物业 服 务 合 同 。 本 案 中 ， 开 发 商 中 海 兴 业 公 司 与 物 业 管 理 企 业 中 海 世 纪 公 司 所 签 订 的 物 业 管理 合 同 即 属 于 前 期 物 业 服 务 合 同 。建 设 单 位 一 开 始 就 拥 有 物 业 ， 是 第 一 业 主 ， 这 是 建 设 单 位 享 有 一 次 选 聘 物 业 管 理 企 业的 优 先 权 、 能 够 签 订 前 期 物 业 服 务 合 同 的 合 理 依 据 。 本 案 中 的 前 期 物 业 服 务 合 同 依 法 成 立并 且 生 效 ， 也 得 到 合 同 有 关 各 方
45、的 切 实 履 行 ， 有 关 条 款 所 确 定 的 权 利 义 务 应 得 以 遵 守 。 尤其 需 要 注 意 的 是 ， 该 合 同 明 确 约 定 了 管 理 期 限 为 五 年 。二 、 答 ： 能 。订 立 业 主 公 约 是 业 主 之 间 的 共 同 行 为 ， 通 常 情 况 下 ， 业 主 公 约 由 业 主 大 会 筹 备 组 草 拟 ，经 首 次 业 主 大 会 会 议 审 议 通 过 ， 公 约 的 修 改 权 也 属 于 业 主 大 会 。 但 在 前 期 物 业 管 理 阶 段 ，基 于 物 业 的 正 常 使 用 和 已 经 人 住 业 主 共 同 利 益 的
46、 考 虑 ， 存 在 制 定 业 主 共 同 遵 守 准 则 的 需 要 ，业 主 公 约 在 物 业 买 受 人 购 买 物 业 时 就 须 存 在 ， 这 种 在 业 主 大 会 制 定 业 主 公 约 之 前 存 在 的业 主 公 约 ， 称 为 业 主 临 时 公 约 。 物 业 管 理 条 例 第 二 十 二 条 规 定 ： 建 设 单 位 应 当 在 销 售 物业 之 前 ， 制 定 业 主 临 时 公 约 ， 对 有 关 物 业 的 使 用 、 维 护 、 管 理 、 业 主 的 共 同 利 益 ， 业 主应 当 履 行 的 义 务 ， 违 反 公 约 应 当 承 担 的 责 任
47、 等 事 项 依 法 作 出 约 定 。 建 设 单 位 制 定 的 业 主临 时 公 约 ， 不 得 侵 害 物 业 买 受 人 的 合 法 权 益 。 条 例 第 二 十 三 条 规 定 ： 建 设 单 位 应 当 在 物业 销 售 前 将 业 主 临 时 公 约 向 物 业 买 受 人 明 示 ， 并 予 以 说 明 。 物 业 买 受 人 在 与 建 设 单 位 签订 物 业 买 卖 合 同 时 ， 应 当 对 遵 守 业 主 临 时 公 约 予 以 书 面 承 诺 。 本 案 中 ， 作 为 建 设 单 位 的 中海 兴 业 公 司 所 制 定 的 房 屋 使 用 、 管 理 、 维
48、 修 公 约 经 北 京 市 海 淀 区 居 住 小 区 管 理 办 公 室 核准 同 意 ， 而 发 生 相 应 的 效 力业 主 临 时 公 约 一 般 由 建 设 单 位 在 出 售 物 业 之 前 预 先 制 定 ， 这 是 因 为 建 设 单 位 在 物 业 销售 之 前 是 物 业 的 惟 一 业 主 ， 即 第 一 业 主 ， 而 且 这 种 “业 主 ”的 身 份 一 直 延 续 到 物 业 全 部 销 售完 毕 ， 这 是 建 设 单 位 能 够 制 定 业 主 公 约 的 基 本 依 据 。业 主 临 时 公 约 在 业 主 成 立 业 主 大 会 后 ， 业 主 通 过
49、业 主 大 会 会 议 表 达 自 己 的 意 志 ， 决 定制 定 新 的 业 主 公 约 ， 或 者 修 改 业 主 临 时 公 约 ， 当 然 也 可 以 继 续 保 持 业 主 临 时 公 约 ， 但 此时 的 业 主 临 时 公 约 经 过 业 主 大 会 的 审 议 通 过 以 后 已 经 转 化 为 正 式 的 业 主 公 约 了 。三 、 答 ： 需 待 中 海 雅 园 物 业 管 理 区 域 内 的 业 主 大 会 成 立 ， 选 聘 出 新 的 物 业 管 理 企 业 后 ，在 业 主 委 员 会 代 表 全 体 业 主 与 该 物 业 管 理 企 业 签 订 的 物 业 服 务 合 同 生 效 的 条 件 下 ， 才 能 使前 期 物 业 服 务 合 同 提 前 终 止 。参 考 1. 物 业 管 理 条 例 第 二 十 六 条 明 确 规 定 ： “前 期 物 业 服 务 合 同 可 以 约 定 期 限 ； 但是 ， 期 限 未 满 、 业 主 委 员 会 与 物 业 管 理 企 业 签 订 的 物 业 服 务 合 同 生 效 的 ， 前 期 物 业 服 务 合同 终 止 。 ”四 、 答 ： 不 能 。首 先 ，
