1、2004年4月第20卷第2期皖西学院学报Journal of West Anhui UniversityApr2004V0120 No2英国普通法“程序先于权利”原则及其借鉴价值李昌盛，徐玉春(湘潭大学法学院，湖南湘潭411105)摘 要：本文通过对英国“程序先于权利”原则的历史考察，指出了该原则对于英国法治的重要意义。并分析了英国程序法治的特点，并且在此基础上，针对当前中国的实际提出了两点法治建设的建议。关键词：普通法；程序先于权利；法治中图分类号：D91104 文献标识码：A 文章编号：10099735(2004)02011603“相对于衡平法和制定法，普通法有许多特征，比如它的封建性较重
2、，它的保护方法以损害赔偿为主，不能对当事人颁发禁令，等等。但它最重要、对整个英国法律体系影响最大的特征是程序先于权利。”1】(P196)一，“程序先于权利”(Remedies precede rights)原则形成的法律文化背景所谓“程序先于权利”，即“一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。”1(P196)即使该权利有实体法上的根据，也无法获得救济。由此可见，该原则对于程序(诉讼形式)的极端重视，这种对法律行为的外部形式的强调可以追溯到日耳曼法的特点之中。而英国早期的法律恰恰就是日耳曼习惯法，所以，“在此意义上，恩格斯称英国法为传播于世
3、界各大洲的惟一的日耳曼法。2(P101)在1066年诺曼人征服英国前，英国实行的是盎格鲁撒克逊法(AngloSaxon law)。而盎格鲁撒克逊人是古代日耳曼人在北欧的部落集团，所以盎格鲁撒克逊法必然具有日耳曼法的诸多特点，而日耳曼法的特点便是注重形式。在日耳曼法上，凡属转让财产、结婚、赔偿损害、脱离氏族关系等法律行为，均须遵守固定的形式，讲固定的语言，做象征性的动作，否则不发生法律效力。可见，“程序先于权利”原则对于形式的青睐并非空穴来风，而是有着深刻的历史渊源的。在普通法发展的早期，国王为了扩大王室法院的管辖权，实现司法集权化，要求臣民根据其令状起诉，法院也以国王的名义审判，从而把地方司法
4、行政权和领主法院一并纳入国王的审判机构。到亨利二世时已基本形成“无令状即无救济方法”(Where there is no writ there is no right)这一原则。“令状”通常是指命令、禁止或通知某事的简短公文。本来，盎格鲁撒克逊的国王们在确认赋予某种权利、通知地方法院时，最初采用口头方式，后来演变为书面形式。这种令状制度在审判中被大量利用。在起诉时，必须符合既存的诉讼格式(f0IITIS of action)，即“诉讼开始令状”(original writs)。【3】(P244它根据原告的不同申请而分类，逐渐定型。“由于令状意味着诉讼形式，诉讼形式则意味着救济方法，救济方法又意
5、味着权利的实现，这样，普通法对程序的关注远远超过对实体权利的确定。”1(P197)所以英国著名法学家梅因曾说：“在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以致予实体法首先是从程序的缝隙中逐渐渗透出来的。”4(P466)单纯从这一点来看，可以说在英国，程序法是实体法之母，而非我们通常所认为的程序仅仅是实现实体法的工具而已。英国诉讼体制中的令状制和诉讼形式直到1852年通过普通法程序法(Common Law Procedure Act)才收稿日期：20031208作者简介：李昌盛(1977一)，男，安徽六安人，湘潭大学法学院硕士研究生；徐玉春(1979一)，男，安徽庐江人，湘潭大学法学院硕
6、士研究生。116万方数据开始取消，到18731875年的司法法)(Judicature Act)时，才完全废除。然而它们的影响仍然很大，依然是构筑现代英国法治的三大基石之一。5正如英国著名的法制史学家梅特兰指出的：“我们已葬送了(中世纪)的民事诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们。”二、“程序先于权利”原则对英国法治的影响前已述及，在普通法发展的早期，启动一个诉讼或有关法律活动有赖于一个“令状”，而令状是由意欲垄断全国司法权的国王“枢密院”控制和发放的。随着普通法的形成，令状制也发展得令人难以容忍。其僵化及严格性表现于：其种类不仅繁多，而且，每一种令状都与特定的诉讼及其方法、诉讼形式、法院管辖
7、、审判程序及其证据制度技术，判决的执行密切相关。现代英国法19世纪现代化改革从诉讼程序的桎梏中获得了解放，但因传统的法律思维惯势和司法运作的模式，法的发展仍旧依赖司法审判，而这正好就是普通法的最突出之处，即通过不断的司法实践发展完善普通法，即“司法理性的治理”。此正是普通法的生命之所在，也是其对程序特别关注的原因。“其传统的程序先于权利的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于正当的程序。现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导性的程序模式。”5(P267虽然现代英国律师的主要业务不是设法找到能打官司的相应的令状并机智地避免因诉讼程序所设置的各
8、种障碍，但因受制于其传统的司法心理和思维模式及遵循先例的模式的影响，仍旧全神贯注于诉讼程序。“英国法学家的全部注意力在多少个世纪中都是放在诉讼程序上。”【6(P336)英国法治是以普通法来展现自身的，而普通法本身又是以诉讼程序为中心起家和继续的。可以这样说，英国法治是关于程序的，关于救济的，关于司法先例的，其制度背景是强大而又独立的法院，故英国法治又被公认为普通法或程序法治模式。独立的司法和技术性强的程序手段在英国法治中的重要地位或作用可见一斑。在现代英国，无论法治理论主张还是法治制度性事实，无不以强调法的形式要素和程序保障为主，对英国法治的认识和理解决定于对判例法主义和程序制度保障模式的把握
9、程度。“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”7j(P”在英国，对自由构成威胁的行为和权力一般是通过法律程序的可靠性加以规范化的。“就英国的经验而言，法治原则不仅是一种有关法律价值选择的观念形态，也不仅是一套获充分发展的，富含某种品质的，能动的，普遍有效的法律规范，它还是而且主要是一种程序性原则，是一套精巧的技术或机制。”5(P266三、程序先于权利原则对于当代中国法治建设的借鉴价值(一)中国法律程序的不足之处中国的传统是法律与伦理的一体化，至今法制的道德色彩仍然很浓厚。实际上，长期以来，我国法治建设最大的也是最核心和关键的问题，在于其制度化程度不高，制度化的效果较差。而这种绩效较差的制度化
10、阙失的真正原因，倒不是因为我国法律制度中有关实体性的法律制度的落后，现时恰恰是我们的法律制度中有关程序性的法律制度的赢弱。恰如季卫东教授所说：“程序具有开放的结构和紧缩的过程，随着程序的展开，参加者越来越受到程序上的过去的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，有进取的保守这样一种社会状态的话，那么程序可以作为其制度化的最重要的基石。7(PlO)然而，中国社会在传统上就是特别关注结果而不太注重获得这结果的过程的，在法的意识和行为当中，在理论和实践当
11、中，都一直存在轻视程序贬损程序而过分追求实质或实体结果的所谓公平与公正的倾向。我们似乎可以说，在对待社会纠纷或矛盾的法律解决问题上，中国社会传统与主导甚至统治地位的思想观念取向基本上是一种结果功利主义的立场。也正是这一思想与实践立场的过分强大，使中国社会传统法律中程序的地位既是低微并始终趋于萎缩状态，也使中国社会程序法的规范和制度极不发展，并使形式正义与程序正义的观念和意识缺乏产生的土壤，根基与契机。(二)中国法治建设的两点建议通过以上我们对英国程序先于权利原则历史回顾及其对形塑英国法治的过程中所起的作用以及作为程序法治模式典型的英国法治的特点的分析，我们拟认为有这样几点值得我们借鉴。1维护司
12、法独立我们都知道，一个健全的法治社会必定有一套健全而独立的司法机构。这在英国的法律史中表现淋漓尽】7万方数据致。实际上，所谓英国的普通法就是法官在严格的程序限制下通过一个个的判决逐步发展起来的“司法法”。如果法官不能够独立，随时有可能被撤职，身分毫无保障，我们可想而之，法官的理性就会受到不正当的干预，从而使公正破产。一位政治家说：“政府可能由轻率和暴力所控制；政府机关的官职可能只给予那些除了在选举时投票之外个别的值得赞扬的人，我国的商业可能由于荒谬的理论而出现萧条，社会信贷可能由于不怀好意的意图而受到损害。但是，只要我们能够有独立的司法制度，人民享有的大部分权利将会得到保障。”81法治才能得以
13、建立和维护、发展。在我国的现实条件下强调司法独立对于法治的意义尤为重大。这是因为，我国缺乏独立司法的历史传统。行政与司法的合一，是我国古代政治制度的突出特点，而在近、现代，虽然有别于行政的司法机关建立起来，但由于政治制约机制的不健全，司法始终是弱小的，经常性甚至制度性的遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事。另处，在目前干扰司法的因素甚多，司法机关要独立行使其职权在许多地方和许多情况下还十分困难。因为司法机关的人员，资财、生活和办公条件都受当地制约，而地方保护主义也严重地困扰着司法工作等，司法机关在法治中真是左右为难，各方面的脸色都不能不看，真正确立司法独立十分困难。2完善程序法制建设，增强程序刚
14、性中国的领导人其实较早就认识到了制度建设的重要性，特别是在惨遭十年浩劫后，更加认识到制度对于国家政治法律建设的重要性。正所谓：“不因领导人的改变而改变，不因领导人的注意力和看法的改变而改变。”于是，制度建设有了政治的后盾，便如火如荼地开展起来。这可以从我国改革开放以来所颁行的法律法规以及效力差次不齐的多种规范性文件窥其一斑。可结果是法治并没有因为“法制的完备”而建立。这是何缘故?试问中国的法制真的完备吗?答日：非也。只不过有关实体性的法律规范较为充足而已，相比之下，有关程序性的法律却少得可怜。而在大不列颠情形恰恰相反，他们坚信无程序则无权利，实体性的权利规定是程序进行的自然衍生物。所以在英国有
15、关的程序的法律规范的完备可想而之。季卫东博士在法律程序的意义一文中通过比较中国的涉外经济合同法与国际统一销售法之后指出：“对比这两个法律规定要点，中国的程序缺陷及严重性已足够明显，更不用说其他完全受国内条件制约的立法了。”5(P68)虽然两者的实体内容相差无几，由于中国涉外经济合同法程序性规定的缺乏，相应的实体内容由于不具有可操作性，只能是一纸空文。所以，加强程序性的立法使程序也真正得以制度化已是中国当前法制建设无法回避的现实。程序先于权利就意味着无程序则无权利，即使有了相应的程序，如果出现程序违法，权利同样得不到保护，甚至于承担相应的法律责任。这是英国法治给予我们的又一个法宝。程序要有足够的
16、刚性，光有程序还不行，假如程序没有自己独立的价值，遵守不遵守都是一个样，并不给违反者和遵循者带来什么不利或有利的结果，我想没有几个真正愿意死心踏地按程序办事。这在当前中国的法律实践中已是暴露无遗的问题了：“暗箱操作”，回避程序；拉关系走后门，规避程序等。国家三令五申禁止刑讯逼供，但为何屡禁不止，我想一个致命的原因，就是有关刑讯逼供的程序规定缺乏刚性，侦查人员通过刑讯手段获得的证据并不必然地排除在外，只要能有助于发现犯罪真相，达致客观真实，非但证据得以保留，并且能因此而获嘉奖。如此柔弱的程序跟没有程序又有何不同，我们必须不仅要有程序，而且要使其具有足够的刚性，成为硬法，使违反者必须承担同实体性规
17、定一样的法律后果，唯有如此，程序才能摆脱作为实体的可有可无的附属物而成为克服恣意和随意的法治之魂。正如美国大法官威廉道格拉斯所言：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”【7 J(P3)参考文献：1何勤华外国法制史【M北京：法律出版社，1997【2林榕年外国法制史M北京：中国人民大学出版社，19993(日)大木雅夫著比较法M北京；法律出版社，19994(英)梅特兰普通法的诉讼形式A何勤华外国法制史M北京：法律出版社，1999(5张彩凤英国法治研究M北京：中国人民公安大学出版社，20016(法)勒内达维德当代主要法律体系M上海
18、：上海译文出版社，19847季卫东法治秩序的建构M北京：中国政法大学出版社，19998欧文R考夫曼维护司法独立J法学译丛，1981，(3)118万方数据英国普通法“程序先于权利“原则及其借鉴价值作者： 李昌盛， 徐玉春作者单位： 湘潭大学,法学院,湖南,湘潭,411105刊名： 皖西学院学报英文刊名： JOURNAL OF WEST ANHUI UNIVERSITY年，卷(期)： 2004,20(2)参考文献(8条)1.何勤华 外国法制史 19972.林榕年 外国法制史 19993.大木雅夫 比较法 19994.梅特兰 普通法的诉讼形式 19995.张彩凤 英国法治研究 20016.勒内达雏德
19、 当代主要法律体系 19847.季卫东 法治秩序的建构 19998.欧文.R考夫曼 维护司法独立 1981(03)本文读者也读过(6条)1. 谢晖 判例规则与法官职业-兼论法官判案的创造期刊论文-金陵法律评论2002,2(2)2. 姜栋.JIANG Dong 英国普通法“程序先于权利原则“的思考期刊论文-河北法学2007,25(4)3. 王烨 “程序先于权利“原则对中国现代法治的借鉴价值期刊论文-安阳师范学院学报2004(4)4. 杨玉豪 普遍正义与个别正义冲突的法律衡平期刊论文-五邑大学学报(社会科学版)2004,6(2)5. 刘凌 英国普通法程序优先原则成因分析期刊论文-科教文汇2008(15)6. 吴小英 对“程序优先原则“合理性的几点思考兼论程序的价值期刊论文-学术论坛2007,30(6)本文链接：http:/
