1、第一章第一讲案例：退休后的张师傅在 1996 年 3 月与某企业签订了 3 年的聘用合同。1998 年 5 月，企业通知张师傅，因减员增效与他解除合同。张师傅认为解除合同的企业应当按照原国家劳动部违反和解除劳动合同的经济补办法的规定：由用人单位解除劳动合同的，单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年发，他应得三个月工资的补偿。企业未同意。张师傅找了几次企业有关人员没有结果，又多次找企业的上级主管部门，仍未如愿。最后，双方找到劳动行政部门。经过劳动部门的耐心解释，张师傅才明白过来，消了气，不提补偿金的事了。请分析张师傅与企业签订的是劳动合同还是
2、劳务合同？ 分析:案例中， 将劳务合同作为劳动合同是发生争议的主要原因。劳务与劳动只有一字之差，但实质不同。其主要区别如下。订立合同的依据不同。劳务合同由民法通则 、 经济合同法 （当前仍有效）等规范。如经济合同法的第十二条明确规定，劳务是经济合同应当具备的标 的之一。劳务合同是指因一方当事人向另一方当事人提供劳务所签订的合同。劳动合同由劳动法 、 劳动合同法规范。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。合同的主体及主体间的关系不同。劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其它组织；劳动合同的一方只能是法定年龄内的自然人。劳务人员不是劳务使用方的职工，与劳务使用方没有隶属关
3、系；而劳动合同的一方必是用人单位的职工，两者有隶属关系。权利义务的关系不同。劳务人员的权利与义务的联系表现的比较直接而且对应明显。如劳务合同中可以约定：劳务人员履行了一定的义务才能获得报酬。如企业将 职工劳务输出，职工因本身的原因没有完成劳务合同中约定的应当完成的标的，劳务使用方可以按合同中事先约定不支付报酬。这不违反法律规定。若用劳动关系 的权利义务的观点分析，处于劳动关系的职工的权利义务联系不那么直接。如当事人在劳动合同中约定或在实际中，企业不让患病的职工享受医疗期待遇是无效条款和违法行为。职工享受医疗期待遇是法定权利。即未履行约定的义务，仍有权享受病假工资、报销药费。两类合同的内容不同。
4、 经济合同法规定了劳务合同应具备的标的、数量和质量等必备内容。有的内容看似一样，实则不同。如报酬：劳动合同中的工资必须遵 循按劳分配同工同酬的原则以及最低工资的规定。劳务合同中的劳务报酬则不是必须如此。劳务人员履行合同义务是取得报酬的条件；职工在企业停产时不履行劳动义务，仍有权得到最低工资或基本生活费。案例中，张师傅与企业建立的是劳务关系而非劳动关系。尽管张师傅与企业签订的聘任协议，没有写明是劳务合同，但通过分析不难看出其劳务合同的本质，因此不能与劳动部的文件对号入座。而原国家劳动部发布的违反和解除劳动合同的经济补偿办法 ，是针对劳动合同而言。而且聘任协议又未约定违约责任，张师傅要求企业经济补
5、偿也就无依据了。第二讲案例：小王于 2000 年 7 月 1 日入职某公司，劳动合同每年一签，2007 年 7 月 1 日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，2008 年 6 月 30 日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同。请问如果 2008 年 6 月 30 日合同终止，公司如何支付经济补偿？如果 2008 年 5 月 30 日公司强行解除劳动合同，该如何支付经济补偿？ 分析：固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是劳动合同法的最新规定，根据法不溯及既往原则，2008 年 1 月 1 日之前的工作年限不适用该规定，按照之前的规定，合同终止用人单位可不支付经济补偿金。因此，小王 2007
6、 年 7月 1 日至 2007 年 12 月 31 日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金，小王的劳动合同于 2008 年 6 月 30 日期满终止，年限正好 6 个月，因此根据劳动合同法的规定，用人单位需支付一个月工资标准的经济补偿。补偿基数按照小王 2007 年 7 月 1 日至 2008 年 6 月 30 日 12 个月的月平均工资计算。 公司解除劳动合同的，按照新法和旧法都应当支付经济补偿，但对违法解除合同的，劳动合同法规定如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
7、所以，本案中如果小王不要求继续履行劳动合同的，公司应当按照小王 2000 年 7 月 1 日至 2007 年 12 月 31 日的工作年限（正好 7 年半）支付解除劳动合同的经济补偿金为 8 个月月工资（2007 年度月平均工资） ，支付赔偿金为月工资0.5 个月2 倍。 第二章第一讲案例 1：王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后 2 次受行政、刑事处分的事实，与公司签订了 3 年期限的劳动合同。事隔 3 日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆受到严重警告处分，又盗窃原单位苫布被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。该公司
8、调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与王某的劳动关系。分析：根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。同时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，且劳动合同订立的过程是完全出于当事人自己的意愿，而且是出于内心的真实意思表示。劳动合同订立的过程中，劳动者和用人单位必须诚实、善意地行使权利，不诈不欺，诚实守信。同时，根据劳动合同法第三十九条的规定，在试用期期间，劳动者不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，而且用人单位并不需要支
9、付经济补偿金。本案中，王某在填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾先后次受行政、刑事处分的事实，是一种不诚实，不善意的行为，违背了诚实信用原则。虽然签订合同是双方自愿的，但这种自愿是建立在虚假材料的基础上的，本质上是违背了平等自愿的原则。因此，该公司以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，在试用期内解除了与王某的劳动关系合法。案例 2：朱某原为纤维公司的职工，2006 年 2 月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006 年 6 月，纤维公司与高某签订了买卖合同，将生产玻璃纤维设备及旧厂房等卖给了高某，高某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等。接到高某通知后
10、，朱某等人到纤维公司工作。由于高某平日不在工作现场，朱某等人按拆除设备进度自行工作，1 周后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体安排朱某等人的工作，顾某自行记下了出勤情况。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤。顾某所作的出勤按日记载表事后交纤维公司的门卫，请门卫见到高某时转交高某。经仲裁，纤维公司与朱某间存在事实劳动关系。纤维公司对仲裁裁决不服，诉至法院。请分析朱某与纤维公司是否存在事实劳动关系。分析：所谓事实劳动关系，就是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。在事实劳动关系中，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人
11、的意思已通过各自的行为作了表示。事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束；第三，允许劳动者以用人单位员工的名义工作；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。 本案中，纤维公司与朱某间是否存在事实上的劳动关系，关键在于纤维公司事实上是否对朱某实施劳动管理，朱某是否接受管理为纤维公司工作。朱某在工作时，纤维公司并未对朱某等人进行管理，也未安排朱某等人具体工作，特别是在一周后后无人记工的情况下，朱某等人亦未向纤维公司提出交涉意见，只是有其中的顾某主动记下出勤情况后请人转交高某，可见
12、，朱某等人与纤维公司并未事实劳动关系。案例 3：用人单位与劳动者之间的劳动合同期限为 2 年，如果该用人单位与劳动者约定的试用期是 6 个月，那么用人单位与劳动者约定的试用期期限是否合法？如果违法，用人单位与劳动者最多可以约定试用期的期限为多长？分析：用人单位与劳动者约定的试用期违反劳动合同法的规定。按照劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。因此用人单位与劳动者最多可以约定二个月的试用期。 第二讲案例 1：公司派王某到美国接受为期 6 个月的专业技术培训，培训费用为 3 万 6 千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务 3 年，否
13、则，要向公司支付违约金。如果王某培训后在公司工作满 2 年后想解除合同，那么王某应该支付多少违约金？分析：根据劳动合同法第二十二条的规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。在案例中王某违反服务期协议，应当赔偿公司 1 万 2 千元（即 36000 元违约金分摊到 3 年的服务期，每年为 12000 元） ，而不需要全部赔偿。案例 2小王于 2008 年 3 月
14、份与 A 公司签订了为期 6 年的固定期限劳动合同。2008 年 7 月，由于公司业务发展的需要，公司决定对小王进行专业技术培训，提供 10 万块的培训费用，并与小王约定服务期协议，要求小王接受培训后必须在本公司服务 5 年。小王在履行服务期一年后，由于自身的原因，向 A 公司提出此辞职。请问：A 公司可以要求小王支付多少违约金？分析：根据劳动合同法第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超
15、过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。因此在本案例中，用人单位为小王提供了 10 万的培训费用，双方并约定了 5 年的服务期，而小王是在服务了一年以后解除劳动合同的。因此，小王应该向该用人单位支付 8 万的违约金。案例 3：竞业限制王某于 2006 年 10 月 9 日与某电脑公司签订劳动合同，被聘为技术员，聘期两年。双方当事人在劳动合同中约定了竞业禁止：合同解除或终止后，王某三年内不得在本地区从事与该公司相同性质的工作，如违约，王某须一次性赔偿电脑公司经济损失 10 万元。因电脑公司拖欠王某 2007 年 9 月、10 月两个月的工资，2007 年 11 月 15日，王某向区劳动争议仲裁委
16、员会申请仲裁，要求解除劳动合同；补发两个月工资，给付经济补偿金；确认劳动合同中的竞业禁止约定条款无效。你认为该案件应当如何判决？分析：劳动合同法第 23 条第 2 款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。根据劳动法和劳动合同法等相关法律法规的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人
17、单位未按劳动合同约定的数额、日期或方式支付劳动报酬的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，并且用人单位要按照劳动合同法规定的经济补偿金的支付标准向劳动者支付经济补偿金。在该案例中，用人单位没有按照劳动合同的约定，向劳动者按时足额支付劳动报酬，因此，劳动者有权解除劳动合同，要求用人单位支付所欠付的劳动报酬，并支付延期支付工资的经济补偿金。竞业限制是指负有特定义务的劳动者在任职期间或者离任后的一定期间内，不得自营或者为他人经营与所任职的企业同类性质的行业，不得泄露用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。为了保护用人单位的商业秘密，限制恶意竞争，根据劳动合同法第二十三条的规定，用人单位有权与负有
18、保密义务的劳动者签订竞业禁止条款。同时，根据竞业限制的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业限制期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。竞业禁止这种对劳动权能的限制，必将导致劳动者竞业禁止期间收入的降低，往往会造成劳动者生活质量的下降。为了保障劳动者竞业禁止期间的生活质量， 劳动合同法第二十三条、第二十四条对经营限制的适用主体、行业范围、时间范围、区域范围、经济补偿、违约金等都进行必要的合理性限制。因此，竞业禁止对用人单位来说，其应当支付竞业禁止劳动者在竞业禁止期间的经济补偿金，并在与劳动者约定竞业禁止条款时，对竞业禁止劳动者的主体范围和保密事项范围、竞业禁止的
19、地域范围和竞业禁止年限进行合理的限制。否则，用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。在该案例中，用人单位尽管与劳动者约定了竞业限制条款和违反竞业限制劳动者应当支付违约金的条款，但是，由于用人单位并没有按照法律规定，向劳动者支付竞业限制补偿金，因此，该竞业限制义务就终止，即劳动者无需支付违约金。 因此，根据劳动法和劳动合同法的相关规定，在该案例中，劳动者解除劳动合同，用人单位应支付拖欠的工资、延期支付工资的经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金，同时，竞业禁止条款对劳动者不具有法律约束力。 案例 4：2008 年 2 月，张先生就职于北京市某设计公司
20、担任技术研发部门主管的职务，双方签订了 2 年期的劳动合同，并且公司与张先生签订了竞业限制条款。条款约定，双方在解除或者终止劳动合同后，张先生自离开公司之日起1 年内，不得到生产经营同类产品或业务且有竞争业务的其他公司任职，也不得自己生产经营与本公司有竞争关系的同类产品或业务，否则将赔偿企业的经济损失。2010 年 1 月 30 日，公司书面通知张先生双方合同到期，不再与其续签劳动合同。张先生办理了相关离职手续，考虑到与公司签订的竞业限制条款，张先生一直未找到工作。但是离职已有 3 个多月了，张先生一直未收到公司按合同需支付的经济补偿金，与公司进行几次交涉之后，公司总是以各种借口推脱不支付经济
21、补偿金。张先生的生活陷入困难，迫于无奈之下，张先生只好到与之前的公司相类似的公司从事研发工作，北京市某公司得知后诉之劳动争议仲裁部门，要求张先生赔偿因未履行竞业限制条款的赔偿金。请结合劳动合同法相关规定，分析劳动争议仲裁委员会是否会支持北京市某公司的请求。分析：劳动合同法第 23 条第 2 款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该条规定意味着，用人单位与劳动者约定竞业限制条款之后，在要求劳动者履行保守秘密的同
22、时，必须相应地给予劳动者一定的经济补偿。因为劳动者履行竞业限制会对自己的再次就业产生极大的影响，甚至直接导致其无法在自己的专业范围内就业，因此，企业为其支付一定的经济补偿金是对劳动者保守秘密而带来的个人损失的弥补。因此，用人单位与劳动者可以根据自身的情况约定竞业限制条款，但要求企业对负有竞业限制义务的员工给予一定的经济补偿，否则，竞业限制义务自动终止。案例中北京市某设计公司与张先生签订了竞业限制条款，但在张先生离职后一直为支付经济补偿金，在张先生的再三交涉下仍未支付，给张先生的生活造成困难。张先生在北京市某设计公司为支付经济补偿的情形下，与其他有相同类似公司签订劳动合同，是不属于违反竞业限制条
23、款的，是违法的。所以，北京市某设计公司未能履支付经济补偿金的情形下，不能要求张先生履行竞业限制条款业务，所以其请求不能得到仲裁委员会的支持。案例 5：赵某是某公司的销售代理。2008 年，该公司与其签订劳动合同。合同规定：赵某可以从产品销售利润中提取60的提成，本人的病、伤、残、亡等企业均不负责。在一次外出公干中，由于交通事故，赵某负伤致残。赵某和该公司发生了争议并起诉到劳动行政部门，要求解决其伤残保险待遇问题。请对劳动合同的有效性进行分析。分析：劳动合同法第 3 条规定的订立劳动合同要遵循的合法原则，是指劳动合同的订立不得违反法律、法规的规定。法律、法规既包括现行的法律、行政法规，也包括以后
24、颁布实施的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、刑事、行政和经济方面的法律、法规。合法原则包括：劳动合同的主体必须合法；劳动合同的内容必须合法和劳动合同订立的程序和形式合法。劳动合同法第 26 条规定：用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的，属于劳动合同的无效或者部分无效。赵某与公司订立的劳动合同中规定的公司不负担赵某任何伤残待遇费的条款属于用人单位免除自己的法定责任，内容明显违法。因此，这一条款是无效的，公司依法承担赵某因工负伤的责任。案例 6林某高中毕业后一直没有找到合适的工作，一次偶然的机会，遇到了一个做假证的人，于是其花了 400 元做了一个大学本科学位证书，凭着一张
25、假文凭和某公司签订了三年的劳动合同，从事新产品开发工作，月工资 4000元工资。工作了没几天，林某就感觉力不从心，他对研发一窍不通，根本做不了这个工作，于是他以需要适应新工作为名，请求公司给他安排一个简单点的工作，公司领导答应了他的要求，给他调了一个非常简单的工作。结果一个月快过去了，这个简单工作他也做不好。公司发现林某的实际工作能力与他的文凭很不相符，就开始怀疑他的学历。经过核实，公司证明了林某的文凭是伪造的。于是，公司决定与他解除劳动合同，并且拒绝向他支付已经工作了的一个月的工资。林某不服，要求至少支付 4000 元工资，才同意解除劳动合同，并为此提起了劳动仲裁。请问：劳动争议仲裁机构会如
26、何处理该案件？分析：劳动合同法第二十六条规定：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。因此，林某凭借假文凭与某公司签订劳动合同，属于以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效。同时，劳动合同法第三十八条规定：因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。因此，某公司有权利解除与林某的劳动合同，且不需要支付经济补偿金。劳动合同法第二十八条规定：
27、劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。所以，尽管林某与某公司签订的合同无效，林某也事实上付出了劳动，公司需要按照简单岗位的工资标准向吴某支付一个月的劳动报酬；对于吴某因此给某公司造成的损失则需负赔偿责任。第三章案例 1：刘某系某染织厂固定工，1995 年 5 月染织厂实行全员劳动合同制，刘某与染织厂签订了无固定期限劳动合同。由于纺织行业不景气，企业效益欠佳，刘某便在外搞起了第二职业，从此，刘某的劳动纪律观念开始淡薄，经常是在厂里转一圈就走，有时甚至根本不来，厂领导考虑到工人的收入较低，厂里的事又
28、不多，对此现象，未多加管理。1997 年下半年，企业效益开始好转，生产逐步转入正常。1997 年 10 月，企业发出通知，强调劳动纪律，要求所有职工必须克服以往懒散状态，按时回厂上班。通知发出后，大多数职工按时回厂上班，刘某因自己开的餐馆效益不错，一直未回厂上班，轮到自己当班即请人代替其上班，其间刘某的车间主任多次打电话通知刘某上班，并告知：“如不上班，厂里将予以除名。 ”刘某每次都口头答复同意上班，但总不回厂，车间不少职工对此议论纷纷。1997 年 12 月，企业以刘某长期旷工为由对刘某作出除名决定 ，并下发除名通知书。收到处罚决定书后，刘某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员
29、会受理后，经调查，认为：刘某在企业多次下达通知的情况下，无正当理由长期不上班达 2 个多月之久，刘某的行为属旷工，企业据此作出的除名决定，具有事实和法律依据，因而，仲裁委作出裁决维持染织厂对刘某除名的决定。分析：劳动者与用人单位依法订立劳动合同，建立劳动关系，双方当事人都应当按照劳动合同约定的条款，亲自履行自己的义务和实现自己的权利。本案中，刘某无视其应遵守的劳动纪律，在企业多次通知其上班的情况下，以过去很多人没去上班为借口，拒不到厂上班。每次上班均请人替代，尽管刘某每次当班都因请人代班而未空岗，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，必相关的权利与义务只能由特定主体劳动关
30、系当事人承担，因此刘某请人代班的行为是违法的，不能据此认为刘某无旷工行为。企业职工奖惩条例第 189 条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过 15天，或者 1 年以内累计旷工时间超过 30 天的，企业有权予以除名。 ”同时， 劳动合同法第三十九条也规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。因此，刘某连续旷工大大超过 15 天，染织厂在多次通知、劝告无效的情况下，按上述规定对刘某作出除名处理，并无不当之处，所以劳动争议仲裁委员会对企业裁决予以维持。 案例 2：赵某在成人教育学院学习期间与公司签订了五年劳动合同。因赵某所学专业是人事管理，所以在合
31、同中约定，公司在赵某学习毕业后安排专业对口的工作。2000 年赵某从成人教育学院毕业后回到公司，此时由于公司更换了法人代表，将赵某安排到公司下属一家企业当推销员。赵某要求公司按合同约定安排工作，而公司以合同是前任领导签订的为由，不同意赵某的要求，双方发生争议，赵某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司履行劳动合同。请对该案例作分析。分析：根据劳动合同法的规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。企业的法人代表是代表企业行使职权的主要负责人。其在劳动关系中的职务行为属于企业行为，
32、而非代表其个人。只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变动，都不应影响企业享受权利和履行义务。本案中，该公司前任领导作为企业的法人代表与劳动者签订的劳动合同，只要符合法律规定，即为有效的劳动合同，企业就应当履行合同规定的义务，该公司认为与赵某所签劳动合同是前任领导签字的，新任领导就可以不履行合同是没有法律依据的。这就是说，虽然企业法人代表改变了，但企业法人主体未发生变化，企业法人的权利义务也就未发生变化。因此，原劳动合同仍然有效，企业应当按照劳动合同的约定履行其对劳动者所承诺的义务，不履行即构成违约行为。当然，企业法人代表发生改变后，新任法人代表作为企业经营负责人，可能对企业的生产经营作重大
33、调整，对人员使用作合理安排。在这种情况下，应当按照劳动合同法关于订立和变更劳动合同遵守平等自愿、协商一致的原则，与劳动者协商变更劳动合同的具体条款。如果双方协商变更劳动合同不能达成一致意见，企业因生产经营状况变化无法履行原合同时，可以解除劳动合同。如果企业生产经营者未发生变化，企业则应当履行原劳动合同义务。 案例 3：职工王某与某公司签订了为期五年的劳动合同，合同自 1993 年 8 月起至 1998 年 7 月止。合同双方约定王某负责仓库保管员工作，月工资 500 元，经半年试用期，公司满意，合同正式履行。1995 年 1 月，公司以食堂缺少管理人员为由，在未与王某协商的情况下，调王某到食堂
34、工作。王某不同意，认为签订合同时双方约定是担任仓库保管员工作，一年多来工作一贯认真负责，多次受到奖励，要求公司履行合同双方的约定，拒绝前往食堂上班。而公司则认为，变动职工工作岗位是企业行使用人自主权的正当行为，并作出相应决定：以王某不服从分配为由，停发工资，并限期一个月调离公司。该公司的做法对吗? 分析：劳动法第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。 ”按照上述规定，合法的变更劳动合同必须同时具备三个条件：劳动合同双方当事人在平等自愿的基础上提出或接受变更合同的条件；必须遵
35、守协商一致的原则，在变更合同过程中，双方当事人必须对变更的内容进行协商，在取得一致意见的情况下进行变更；不得违反法律、行政法规的规定。也就是说变更合同的程序和内容都要符合法律和有关规定，不得违法。因此，在劳动合同履行过程中，一方当事人单方面变更劳动合同是不合法的。企业因生产工作需要，有时确需变动职工工作岗位时，要先同职工协商，取得一致意见后再变动。如果职工不同意变动，要做好思想工作，不能以行使企业自主权为由，强行在合同履行期间变动职工的工作岗位，甚至在职工一方不同意的情况下，作出停发工资、限期调离等决定，这样做显然是侵犯职工合法权益的行为，也是一种违约行为，其结果也必然会影响到企业自身的利益，
36、因此用人单位在变更劳动合同时一定要采取慎之又慎的态度。当然，用人单位确因生产需要变动职工工作岗位，经与职工协商但又不能取得一致，企业可以解除劳动合同，但必须按规定给予经济补偿。第四章第二讲案例 1：史小姐供职于一家律师事务所，担任行政工作。2007 年底，史小姐发现自己怀孕了，刚开始史小姐不敢向事务所说明这个情况，后来随着肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕这个事实。主任得知后，较为恼火，第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。史小姐怎么也想不到是这个结果。在这种情况下，如何办才好？分析：由于史小姐正在孕期，应当受到特别的保护。根据劳动合同法第四十二条第四项规定：女职工在孕期、产期
37、、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。 妇女权益保障法第二十七条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。因此，这家律师事务所以女职工怀孕为由进行辞退的做法，是一种严重的违法行为。所以，按照劳动合同法的规定，史小姐可以要求用人单位继续履行劳动合同。案例 2：2008 年 1 月 10 日，小王入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与小王签订书面的劳动合同。2008年 3 月 15 日，公司通知小王，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。小王觉得很委屈，因为在试用期内他确实努
38、力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，小王应该怎么办？分析：公司应当在 1 月份之内与小王签订书面的劳动合同。根据劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。由于公司截止到 3 月 15 日，仍然未与小王签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向小王支付 2 月份的双倍工资。 由于公司与小王之间没有订立书面劳动合同，根据劳动合同法第十九条第四款规定
39、：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以公司与小王口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公司无权以小王在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退小王是一种违法的行为，按照劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定，即依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以，小王可以要求继续履行劳动合同，如果小王不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照经济补
40、偿标准的二倍向小王支付赔偿金。案例 3：张某，男，任某外贸公司的货运经理。2001 年 8 月，张某因生活琐事，影响工作情绪，货物装船时没有检查船只的冷冻措施，就将冷冻货物装船。货物运抵目的地后全部变质，买方拒绝接收，要求退货，致使公司损失了200 万元。公司要求张某承担责任，并解除与张某的劳动合同。张某认为，自己与公司的 3 年期劳动合同还没有到期，公司解除劳动合同属于违法行为。请对张某的看法作分析。分析：劳动合同法规定，劳动者严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位可以解除劳动合同。从本案看，外贸公司解除劳动合同符合法定的用人单位解除劳动合同的条件，不构成违约，因此，单位不须
41、支付违约赔偿金。反之，张某给外贸公司造成了重大损失，应在其责任范围内给单位相应的赔偿。案例 4:员工张某，2002 年 1 月 1 日进入某家公司从事项目经理职位，月薪是 1.5 万元。2010 年 10 月，公司更换了管理层领导，张某在工作过程中与新任领导发生争执，其领导认为张某不尊重公司领导，遂提出与他解除了劳动合同。请问：企业要向张某支付多少经济补偿？已知张某工作所在地上年度的职工平均工资为 3000 元。分析：劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。公司新任领导因为张某与之有争执就随意解除与
42、张某的劳动合同，属于违法解除劳动合同。跨越劳动合同法实施之前和实施之后两个时段的，这样就得分段来算了。在 2008 年 1 月 1 日之前，按照 2008年 1 月 1 日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某 2008 年之前的补偿金，年限是六年，那么 2008年之前张某应该得到的补偿年限的补偿金为 1.56=9 万。而 2008 年之后，因为张某 1.5 万元的月薪高过了社会平均工资三倍，所以 2008 年之后的两年的补偿金就是社会平均工资的三倍 3000*3*2*2=3.6 万。张某总共可获得：9 万+3.6 万=12.6 万。案例 5：赵某系某电器维修公司的维修工程师，业务能
43、力强，在公司首屈一指，但有一缺点脾气暴躁。2002 年 1 月份，该公司为了加强对客户服务质量的管理，提高自身品牌和声誉价值，专门制定了客户投诉处理办法 ，该办法中第 5 条规定：“公司维修服务人员如在 1 个月内受到客户投诉两次或一年内累计被投诉十次的，给予开除处分。 ”该办法于 2002 年 2 月 1 日由中心领导签发，2 月 3 日公司召开部门主管会议时，向各部门主管宣布该办法正式实施。2002 年 3 月，赵某由于坏脾气不改，服务态度粗鲁，被客户连续投诉五次。在调查核实后，公司当即依照办法规定，作出了开除赵某的决定，并书面通知赵某本人。赵某不服，诉至劳动争议仲裁委员会，称自己从未看到
44、过办法 ，要求仲裁委撤销公司的开除决定。请问：公司对赵某作出的决定是否合法？为什么？分析：赵某脾气暴躁，服务态度粗鲁，多次被客户投诉，确实有违反公司规章制度的事实。但是这种违纪行为是否就一定要受到解除劳动合同的结果呢？这需要公司就这种处罚行为有一个事先的公示，也就是要告诉职工这种行为可能带来了的处罚行为。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （法释200114 号）第十九条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。同时劳动合同法也明确规定：用人单位应当将直接
45、涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。可见是否履行了公示程序，成了本案的争议焦点。假如公司一方并没有证据证明曾向赵某明示公司维修服务人员如在 1 个月内受到客户投诉两次或一年内累计被投诉十次的，给予开除处分的规定，那么公司以赵某违纪而与其解除劳动合同缺乏明示程序，违反了有关的司法解释，因此只能够裁决公司败诉。反之，则赵某胜诉。案例 5：56 岁的张先生在一家公司已经任职十七年。他的合同于 2008 年 1 月 31 日到期。由于他工龄太长，所以单位无论如何也不愿意再与他续签劳动合同了。于是单位在 2008 年 1 月 1 日正式通知他合同到期后，终止双方之间的劳动合同
46、。张先生认为自己已经工作十七年了，而且马上就快退休，现在单位提出终止，是不应该而且也没有人情味的一种做法。那么，单位是否有权终止合同张先生的合同？张先生应该怎样保护自己的权利？ 分析：一般情况下，在劳动合同到期时，单位也好，个人也好，都是有权单方终止合同关系的。但是针对工龄比较长且将要达到法定退休年龄的老职工， 劳动合同法第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规定。以上是
47、劳动合同法对于老职工做出的特殊保护。本案中，由于张先生在单位已经工作了十七年，而且他现在已经 56 岁，正好距法定退休年龄不足五年，所以对于他，单位是无权终止与他的劳动关系的，直至达到法定退休年龄。第三讲案例 1：林先生在 A 私营公司已经六年多了，月工资为 1500 元。因为公司改变了经营范围，有几个岗位均不适合林先生工作，林先生在公司没有具体事情干，就打杂，哪里需要人手就去帮忙。公司出钱对林先生进行业务培训，可是林先生仍然不能适应工作的需要。赵经理找到林先生谈心。公司认真协商之后，要求与林先生协商解除劳动合同，林先生认为公司的提议有道理，故而同意与公司协议解除劳动合同。赵经理认为林先生是个
48、好人，对公司有过贡献，觉得解除合同后有些过意不去，决定给林先生 2000 元作为慰问金，林先生表示感谢公司的厚爱，非常满意地离开了公司。后来，林先生听朋友说根据国家的有关规定，可以得到公司补助三个月的工资 4500 元，林先生就去找赵经理协商不成，便一纸诉状将公司告上了劳动仲裁委员会。林先生的申请能否得到法律的支持呢？分析：根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同时，用人单位需要按照本法第四十七条的标准向劳动者支付经济补偿金。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不
49、满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。林先生在该公司工作六年多了，用人单位并不能以慰问金简单了事，而应当按照法律规定，至少给予林先生相当于 6 个月工资的经济补偿金。案例 2：刘先生是某公司技术部门的一名员工，与公司签订了无固定期限的劳动合同。近年来，刘先生所在的公司因市场竞争激烈逐渐陷入经营困难的状况。为摆脱困境，公司经董事会决议，决定采取减人增效的办法。经与企业工会协商，公司职代会通过了一项协商解除劳动合同的方案，其中规定：公司提出与员工协商解除劳动合同，员工在方案公布后一周内书面同意与公司协商解除劳动合同的，公司在法定经济补偿金之外再给予额外奖励金。方案公布一周后，刘先生才向公司递交了协商解除劳动合同的意见书，并要求公司按规定支付法定经济补偿金和额外奖励金。公司表示刘先生提交协商解除劳动合同意见时超过了公司规定的期限，公司可以同意与刘先生协商解除劳动合同，但不同意支付经济补偿金和额外奖励金，双方于是发生争议。请问刘先生与公司的劳动合同协商解除后，刘先生是否可以要求公司支付额外奖励金和经济补偿金？ 分析：根据劳动合同法
