1、|迨莛盒堡堕壑垄壅婆堡堕论社会保障权之宪法保障以社会保障权宪法规范的完善为中心李运华内容提要 社会保障被确认为公民的法定权利始自十九世纪末的德国。随着人权思想的兴盛，社会保障权由普通法权跃升为普遍人权和宪法上的公民基本权，成为各国宪法规范的对象。随之产生的社会保障权宪法规范，对于推动公民社会保障权的有效行使、保护和实现有重大的促进功能。社会保障权宪法规范在中国法制史上的产生和演变较之他国更为曲折反复现行宪法中有关社会保障的规范存在多种缺陷，使得社会保障权在我国尚未真正成为公民的宪定基本权利。应通过修宪或释宪的方式完善我国的社会保障权宪法规范。俾使社会保障权获得宪法的强力保障，并成为社会保障事业
2、与社会保障法制进一步发展的根据和助推器关键词 社会保障权 宪法基本权 宪法规范 宪法保障李运华，武汉大学社会保障研究中心教授430072社会保障制度作为现代国家政治与经济上的基本制度，社会保障权作为国际社会普遍承认的一种基本人权，应由宪法给予确认，使之成为宪定基本权利，并获得宪法的强力保障。社会保障权能否获得真正有效的宪法保障，当然不仅仅是一个理论性的问题，即宪法上是否有规定以及宪法规定在形式上是否完备的问题，更是一个实践性的问题，即它有赖于一个国家的宪法在一个市场健全而良好的社会土壤中内生、发育和成长，以及有着保障性的宪法实施机制I“，如实效性的违宪审查、宪法诉讼、宪法监督、宪法修改、宪法解
3、释制度等等予以实现。本文旨在探讨社会保障权如何通过宪法获得有效的保障和实现，但限于篇幅，将讨论重心放在社会保障权宪法规范的完善方面，毕竟除了如英国等个别有极深厚的不成文宪法传统的国家外，宪法上有无规范及是否完备，仍然是相关权利能否得到有效的宪法保障的前提性问题。一、社会保障权与宪法规范的结合社会保障是人们应对危及社会成员基本生存的贫困问题的对策方案与制度措施。论及社会保障，总要追溯到英国于1601年颁布的旧济贫法和1834年实施的新济贫法。但是，新旧济贫法时代的济贫措施或制度，充其量不过是出于怜悯的施舍或慈善行为，本文系司法部国家法治与法学理论研究部级科研项目就业权制度体系研究(批准编号09s
4、FB5033)的研究成果-134-万方数据江苏社会科学2011年第6期还常常具有防范、惩戒与矫正贫民的性质，是不可能与“权利”联系在一起的，甚至恰恰相反，接受救济的贫民必须以丧失个人尊严、自由与政治权利为代价。到了19世纪80年代，受人文主义、社会主义(包括马克思主义)等各种进步社会思潮的影响，欧美主流社会对贫困及其根源的认识与评价有了变化贫困不再被认为是社会成员的个人性原因(如懒惰、浪费等)产生的罪过，而是一种由社会制度或社会的政治经济结构衍生出来的不幸。劳工阶级和底层人民以生存权利诉求为核心的社会保障需要，逐渐被统治者承认为是合乎道义要求的意愿和主张，具有了伦理上的正当性。与此同时，主流社
5、会对于社会救助、社会保险等社会保障制度的实际社会效用社会保障对于缓和阶级矛盾、维护社会安全所具有且不断被证实的的社会功能，也有了新的认识121。在此历史背景下，德国于1883年开始先后颁布了劳工疾病保险法、劳工伤害保险法、残废和老年保险法等三部社会保险法令。它们创世纪地把从前是属于施舍或恩赐的社会救济确认为公民的一种法定的社会保险权利。社会保障由此获得“法”的形态，社会保障权亦于此确立其法定权利的地位。进入20世纪，由贫富分化所引发的社会矛盾和社会冲突益显激烈，且由各国国内延伸到国际社会，导致两次世界大战相继爆发，使全体人类遭受亘古未有之惨祸。惨痛的牺牲换来了宝贵的教训，促成了人类历史上人权意
6、识的空前觉醒，尤其是对人的生命、自由和尊严的无比珍视。联合国世界人权宣言的诞生，堪为佐证。该宣言在其序文以极其庄重、诚挚的文字宣示：“鉴于人类一家，对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认，乃是世界自由、正义与和平之基础而自由言论、自由信仰、得免忧惧、得免贫困之世界业经宣布为一般人民之最高愿望各联合国国家的人民已在宪章中重申他们对于基本人权、人格尊严和价值，以及男女平等权利之信念，并决心促成大自由中之社会进步和民生改善”。以两次世界大战为社会历史背景，以空前高涨的人权意识为思想文化基础，人们对社会保障也产生了全新的认识和评价：社会保障不再仅仅是保障穷人生存的手段，它对于(民族国家为单位的)整体社
7、会乃至全体人类均具有非常重要的意义它在整个人类的价值体系中具有底线伦理的地位，又是法学研究实现其他价值目标诸如经济安全、生产力发展、社会和谐、政治稳定、国际和平乃至人与社会的全面进步的基础和工具。有鉴于此，社会保障被重新定位为不但是为了保障(弱势)个体成员的基本生存权利，而且是为了人类的体面尊严与共同安全所必须实行的整体性制度安排。对社会保障的重新认识和定位，使得社会保障权被宣示为普遍人权之一种，而社会保障制度则成为现代各国政治与经济上的基本制度或基本社会结构。这就开启了社会保障的入宪进程，使之成为了宪法规定的对象因为人权保障乃是立宪主义和宪法的首要价值目标和最核心的原则，而国家基本制度由宪法
8、规定亦已成为制宪的通例。社会保障的人宪进程一般公认始于1919年的德国魏玛宪法。该宪法第151条规定：“经济生活之组织。应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”1311918年的全俄苏维埃第三次代表大会通过的被剥削劳动人民权利宣言(被列为1919年颁行的俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国宪法之序文)则明文宣告：“社会权利”是人民的基本权利141。自魏玛宪法以后，社会保障入宪越来越普遍。据比较宪法学者的统计研究，世界各国于上世纪70年代中期以前颁布的142部宪法中，明确规定国家救济与社会保险的有95部，占669，确认社会保险或社会救济权利的有62部，占437阁。而在1975至1990这一更为晚近
9、的年代制定颁行的54部宪法中，因受联合国颁布的人权宪章的影响，绝大多数对公民的社会保障权作出了规定61。不仅如此，不少国家还在宪法中确认，保障本国公民社会保险与社会福利权利的实现乃是国家的最重要任务之一，此即所谓“福利国家主义”之宪法。社会保障权入宪，是社会保障权与宪法规范的结合，其法律上的直接后果有两个方面：首先，从宪法的视角看，一种新的宪法规范即社会保障权宪法规范自此产生。社会保障和社会保障权从此不再局限于在社会保障法律或法令等位阶较低的法律文本中体现，而是同时于宪法文本中呈现。其次，就社会保障观之，19世纪80年代的德国“社会保险三法”虽然宣告了社会保障权的诞生，但还只能说是一种对社会保
10、障之普通法权属性的初步的确认。由魏玛宪法开始的社会保障入宪，使社会一135万方数据迨垫盒堡堕壑查窭造堡堕保障权获得宪法的确认和保障，由普通法权跃升为宪定基本权利。以权利性质和权利位阶及其功能而论，这是社会保障和社会保障权发展史上又一次长足进步。二、社会保障权宪法规范的权利保障功能宪法，作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，包含着得到普遍信仰的普世价值观念，构成社会生活的基础；宪法又是一个国家公法的核心，且居于法律规范体系的顶端，是一个国家内最高的和最有权力的政治阶层所作的决策活动的结果171。由于宪法的这种特别性质，社会保障权入宪，即被作为宪法基本权利规定于宪法规范之中(较之作为普通法
11、权规定于一般立法之中)，对于社会保障权有着非同寻常的内在意义。它首先意味着社会保障权作为人或公民的基本权利人之所以成为人而必须具备的不可缺少、不可取代、不可转让的权利的地位获得尊重和认可，而且是一国之内具有最高权威和最高效力的认可。社会保障权宪法规范所具有的这种内在的意义，较少被提及，甚至被忽视，但它却正是其外在功能的道德根据和力量源泉。更为引人注目的，是社会保障权宪法规范对于社会保障权所具有的保障与促进功能。这种功能，主要体现在可以让社会保障权借助具有最高位阶的宪法条款而产生其位阶能力嘲，即获得宪定基本权利之效力。此种宪定基本权利效力对于(公民)社会保障权的确立和实现，有着不可替代的积极作用
12、。所谓宪定基本权利之效力，学者见解略有不同。按通说，是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值得以实现。基本权利效力之具体的拘束力，理论上分为三种类别：一是基本权利对国家权力的效力；二是基本权利对私人之间活动的效力；三是基本权利的放射效191。实践上有重大意义的主要是前两种类型。宪定基本权利之第一种效力，是基本权利对国家权力的效力。基本权利具有直接拘束国家权力活动，包括立法、行政与司法等各领域的权力活动的效力，乃是现代宪法的普遍原则，也是宪法基本权利的最基本的功能。多国宪法就此设有明文规定，如德国基本法第1
13、条第3款规定：“以下基本权利，视为直接适用的法律，直接拘束立法、行政权力与司法。”二十世纪九十年代制定的俄罗斯联邦宪法第18条规定：“人和公民的权利与自由是直接有效的。它们规定着法律的意图、内容和适用、立法权和执行权、地方自治的活动并受到司法保证。”对基本权利“直接拘束国家权力”的解释，传统宪法学认为是限制与抵抗国家权力可能带来的侵害，以维护人的尊严和自由，即认为基本权利是防御权性质的主观公权。防御权功能是公民基本权利的一项权能，指公民得要求国家不侵犯基本权利所保障的利益，当国家侵犯该利益时，公民得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。从基本权利最初产生与发展的内在需求与动力来看，确实如此f10
14、l。但随着社会生活的发展，现当代宪法学对此已有新的认识。基本权利对国家权力的效力，不再只是单一防御权性质的了，而是兼具受益权功能。所谓受益权功能，是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。如果说防御权功能的目的是为了排除国家可能对基本权利进行的侵害，是要求国家不作为，体现的是“自由法治国”的理念；则受益权功能的目的是要求国家在公民基本权利的实现中承担更为积极的角色，通过各种积极的作为去帮助基本权利的实现，所针对的是国家的作为义务，体现的是“社会法治国”的理念【ll】。社会保障权人宪后，成为宪法基本权利，也就赋予了只有基本权利才具有的“直接拘束国家权力活动”的效力及其
15、双重功能。其意义在于，一方面，与完全通过一般立法来保障经济社会权利相比较，宪法规定通常是人们认为更可取的选择。立法可经议会简单多数进行修改，宪法权利一般是处于牢固的地位。这既为防止出于政治权宜之计而克减经济社会权利提供了安全保障，另一方面，也为劳动者寻求国家采取更积极的手段来满足自己的利益诉求打开了机会之门。在这方面，法制史研究已然提供我们这种例证：从世界范围内社会保障法制的发展历程可以观察到，早期面世的各国社会保障法令可说是孕育社会保障权的摇篮，推动了作为普通法权的社会保障权的诞生；但当社会保障权跃升为宪定基本权利后，其与社会保障法的关系便反转过来，即(作为宪定基本权利的)社会保障权反而成了
16、推动社会保障立法和社会保障事业发展的根据和助推器112J。宪定基本权利之第二种效力，是基本权利对私-136-万方数据江苏社会科学2011年第6期人之间活动的效力，即通常所谓基本权利之第三人效力宪法基本权利得对第三者(国家与人民关系之外的第三者，亦即私人对私人间关系)发生拘束力。“基本权利之第三人效力理论”是以宪法结构中的基本权利具有的两重属性既作为主观公权利，也作为客观法律秩序【l，L一为理论基础，在德国的宪政实践中逐步发展起来的。学术界对此争论激烈，有否定说和肯定说两派。从发展趋势看，肯定说有取代否定说成为通说之可能【14】。因为它确实能够解决私人领域中大量存在的侵犯基本权利的问题尤其是随着
17、社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的团体和个人，对于其他居于劣势地位的“生存弱者”，以“压倒的实力”妨碍其基本权利、损害其尊严与自由等现象日趋严重(乃至丝毫不逊于国家权力之侵害)的问题。质言之，现代社会确实需要有条件地承认基本权利在私人之间的效力，以维护社会共同体的价值基础和社会的团结。就此而论，社会保障权成为宪定基本权利，便使其具有了因基本权利之第三人效力而直接或间接地适用于诸如雇员与雇主等私人主体之间的法律关系之可能性。这对于社会保障权之实现和保护，尤其是在因立法机关怠于立法而导致的社会保障法律缺位的情况下(我国目前状况即是如此)保护社会保障权，更具有非比寻常的积极意义。三、社会保障权宪法
18、规范在中国宪法史上的变迁就中国法制史考查，中国近现代意义上的宪法始于1912年的中华民国临时约法。但这部约法并未涉及社会保障的概念，当然更无社会保障权之设。1913年的天坛宪草在规定社会保障权方面也是空白。1923年制定的中华民国宪法，当其酝酿制宪之时，权倾当时的北洋军阀吴佩孚出于政治权谋曾致电参众两院议员，声称劳工既为社会实力之中坚，其保护待遇尤不能不具确定之保障，要求将劳动保障条款付之行将出台的根本大法。1923年2月，宪法起草委员会三读通过了宪法草案之生计章(共7条)，规定劳工受国家保护。但政治情势旋即发生变化，同年10月召开制宪会议时，贿选产生的所谓“猪仔”国会抛弃生计章条款，使得中国
19、的第一次社会保障权人宪动议就此夭折。南京国民政府时期，受孙中山民生主义思想影响。1946年制定的中华民国宪法在其第15条规法学研究定：“人民之生存权、工作权及财产权应予保障”；第十三章第四节“社会安全”节名下之第155条规定：“国家为谋社会福利，应实施社会保险制度，人民之老弱残废、无力生活及受非常灾害者，国家应予以适当之扶助与救济。”这两个宪法条文，前者确立了人民之生存权(且置于财产权之前)；后者更直接从国家义务的角度，规定了人民享有自国家取得社会保险、社会救济的权利。若单纯从文本角度来分析，这种宪法规范不但合乎当时社会保障权利宪法化的先进理念，而且是迄今为止的中国宪法史上社会保障权宪法规范较
20、为完备的条款。但是，在当时中国所处的非常状态下，这些社会保障权宪法规范不过是一纸空文，未获得真正的实施，倒是为日后台湾地区人民社会保障权的实现奠定了较好的制度基础。中华人民共和国成立后，于1954年制定了新中国的首部宪法。“五四宪法”在其第3章(“公民的基本权利和义务章”)第93条规定：“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”这部宪法尽管已经失效，该条文却殊值重视，因为它是写在社会主义中国第一部宪法上的有关社会保障的法律规范，而这部宪法是在彻底废除旧法统的指导方针
21、下产生的，是“与以往宪法文本彻底断绝的产物”【甥。该条文的存在似乎表明了江山可以易帜、法统可以兴废，但社会保障还得继续努力“人宪”。这个条文之值得重视，还凶为它是后来几部宪法中的同类条款沿袭的范本将其与现行宪法第45条第1款比较一下就可知，后者除了将主体由“劳动者”替换为“公民”，算是一点进步外，其余文字没有多大差别，甚至于还有些退步。比如，前者使用的“国家举办社会保险以保证劳动者享受这种权利”等类措辞，在现行宪法的行文中反而见不到了。分别于1975年和1978年制定的两部宪法，因众所周知的政治原因，关于公民基本权利的规定十分简陋。“七五宪法”第27条规定：“劳动者有休息的权利，在年老、疾病或
22、者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。”“七八宪法”第50条规定：“劳动者在年老、生病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家逐步发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗等事业，以保证劳动者享受-137。-_万方数据l论社会保障权之宪法保障L_H_。-_-_-_n-HH_-“-nHH_-_-_-_Hu-_-_。_。-。-d。H。_-。_-_HH_HH_H_-_H_-_-_-_-_。-_。_。_-_-_-_-_H_一这种权利。”这两部宪法，乃非常态社会中的非常态宪法，离规范宪法的正途太远，实在毋须多论。1982年制定的现行中华人民共和国宪法，涉及社会保障的原有两个条文，即第44
23、、45条。历经多次修宪，特别是2004年修宪之后，我国现行宪法关系到公民社会保障权的规范，计有如下三个条文。第45条：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”第44条：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第14条第4款：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”另外，20
24、04年新增的第33条第3款：“国家尊重和保障人权”，也被一些学者认为与社会保障权有较密切关联。如是，则共计为四个条款。综上可见，社会保障入宪，在中国较之在其他许多国家，经历了一个更为艰难曲折的历史过程。令人感慨的是，即便是2004年其时距德国魏玛宪法颁布实施已近一个世纪修宪之后，与社会保障相关的宪法条款多达四个，我们也未敢明确肯定，社会保障权在中国已成为宪定基本权利。四、我国社会保障权宪法规范的完善很多学者认为，经过2004年修宪，社会保障入宪在中国已经完成，我国公民享有社会保障权已有宪法依据。如有学者认为，原有的第44、45条，加上2004年修宪增列的宪法第14条第4款的规定，已为公民享有社
25、会保障权奠定了宪法基础【“。另有人认为，以上面开列的三个条款为基础，再加上第33条第3款，如此就可以认定：社会保障权作为我国宪法权利，从文本上看已有着自洽的逻辑依据旧。综合上引我国宪法中与社会保障有关的全部四个条款进行分析，笔者以为，一方面，可以说中国在社会保障入宪方面正在跟踪世界潮流，并取得了一定的进展，即社会保障作为现代国家公民的权利要求，在宪法文件中得到了初步的回应，获得了某种宪法地位；另一方面，还难以断言社会保障权在中国已成为宪定基本权利，因为我国与社会保障权相关的宪法规范还存在着诸多缺陷或不善之处。首先，我们根据宪法文本，从涵义、性质和效力等方面就这四个条款逐条进行规范分析，看看它们
26、各自存在的问题。第33条第3款：“国家尊重和保障人权”，显然是一个表述人权保障原则的概括性条款。作为表述人权保障原则的概括性条款，虽然可以在一定程度上弥补规则适用的局部有效性所带来的权利缺失118J，但它本身毕竟只是一种方针条款(果如此，则更宜列入第一章总纲甚至宪法序文之中)，只能作为对国家公权力(尤其是立法者)日后行为的一种方针指示，其政治、道德上的意义远胜其法律上的意义，不可能产生具体法规范的拘束力，公民也不可能通过援引该条款而获得权利之救济。第44条规定国家实行退休制度，第14条第4款规定国家建立健全社会保障制度。它们充其量可认定为制度保障。基于这两种制度，公民或某部分公民可能被动地从中
27、获得一种制度上的社会保障利益，但是任何公民个人不可能据此提出权利要求和权利救济，因为宪法没有授予个体权利，甚至连集体赋权都谈不上。而且，应注意的是，第44条仅为片面的制度保障，即仅限于退休制度；享受其利益的也仅是“企业事业组织的职工和国家机关工作人员”等部分公民。作为社会保障方面的核心条款的宪法第45条第1款(前段)，没有使用“社会保障权(或社会保险权)”的概念，而是用的“物质帮助权”一词。由于各先进国家社会保障法的发展和趋同，以及社会保障国际立法(如联合国经济、社会和文化权利国际公约、ILO(社会保障最低标准公约)的推动，前者在世界范围内已经有了基本确定的内涵与外延社会保障权包括社会保险权、
28、社会救济权、社会优抚权、社会福利权等主要内容，其中社会保险权又包括九大基本保险。后者则非国际通用的法律概念，即便是到了我国国内，对于“物质帮助权”一词，也既未见明文的有权解释，又未见法律界对它有约定俗成的定义。如此，含义不明的“物质帮助权”，便只能任由当权或主事者作任意的解释。宪法第45条第1款后段规定的“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”，是一种纯粹的政策方针条款。公民可能间接地从中获得一种政策上的利益，但这种政策利益在稳定性、可预见性和一138万方数据江苏社会科学2011年第6期受保障程度上都难以与直接规定(社会保障)为(人民)权利者相比肩，甚至弱于制度保
29、障(例如，第14条第4款)。在性质和效力方面，第45条第2款、第3款与第44条相近，不需赘言。其次，从法律逻辑的层面分析我国宪法文本，也可以发现它存在着诸多不善之处。法律文本有自己特定的逻辑格式和行文方式，这突出地表现在特定联结词的使用上，如“有权”、“得”、“可以”、“应该”、“必须”等等。人们据此即可判断某个条文所表述的法律规则的类型、性质和效力。在上述各条文中，除了第45条第1款之前段外，均见不到这种表示性质或关系的逻辑联结词，使得各该条文之性质、效力模糊不清。而规则性质不明，相关主体(在社会保障中主要即公民与国家)的权利义务也就难以分清。这正是这些年来我国社会保障领域制度建设严重滞后、
30、问题丛生却又无法追究责任的关键原因之一。最后，从纯粹立法技术的层面来说，一部宪法关于“社会保障”一个事项即设有四个条文，或以为重视，实则是立法技术上的重大瑕疵条条沾边，却没有一条完备、切中要害、管用。综上所论，笔者以为，通过2004年修宪，人民对于社会保障的权利要求获得了宪法的初步回应，社会保障(制度)于我国宪法文件中获得了“国家基本制度”的宪法地位；但就我国现行宪法之条文规定而言，即便是将上述四个条文联接或组合在一起，也很难得出结论说：它们已经构成了一个逻辑自洽的结构可据此推出社会保障权已经成为我国公民在宪法上的基本权利【湖。因此，本文最终的结论，是社会保障权还没能真正成为中国宪法上的宪定基
31、本权利。此一判断，可由我国社会保障实践获得直接的检验以农村社会保障问题为例，至今还有不少人在争论或论证是否应该为农村农民建立社会保障制度。设若宪法上已经明确了社会保障权乃公民的基本权利，学界岂非在作无谓论争?立法上的这种状况当然是不能令人满意的。对外，有违中国承担的国际义务。中国政府已分别于1997年10月27日和2001年2月28日签署和批准了联合国经济、社会和文化权利国际公约，公约(第9条)明确规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险”。对内，不符合人民期望它使得公民社会保障权难以获得宪法规范的强力保障，产生宪定基本权利的效力，从而有碍社会法学研究保障事业的发展与社会保
32、障法制的进步，最终是妨碍公民社会保障权的有效行使、保护和实现。解决问题的方案或路径有两种：一是释宪，二是修宪。所谓释宪，即通过全国人民代表大会常务委员会宪法解释权能的行使，将宪法第45条“物质帮助权”，扩张解释为相当于社会保障权来解决问题。当然，如果这样做的话，该条与第44条如何协调会成为新的问题，2004年刚增列的第14条第4款也显得多余和浪费。所谓修宪，即借鉴他国宪法(及国际人权法)之社会保障权宪法条款的立法经验，直接修改宪法，整合上述四个条款，制定一个关于社会保障权的简明而完备的新宪法条文。在综观世界各国宪法文本的基础上，通过典型立法例的搜集、归类和分析，可以发现较为完备的社会保障权宪法
33、规范主要有如下三种不同的具体规范结构。其一，以单纯规定国家在社会保障方面的义务(而不提及公民之对应权利)的方式立法。如科威特宪法第11条规定：“国家对老年、患病或丧失工作能力的公民保证给予帮助。国家还为他们提供社会保险、社会救济和医疗照料方面的服务。”卡塔尔临时宪法第7条规定：“国家应实施社会保障计划，使公民在年老、疾病、灾难、伤残及失去劳动能力时得到帮助。”其二，单纯地从公民权利角度立法，直接确认社会保障为公民基本权利(而不提及国家之对应义务)。比如，阿塞拜疆宪法第38条规定：“每个人都有权享有社会保障。”葡萄牙宪法第63条规定：“所有人均享有社会保障社会保障体系将保护患病、老年与残疾公民、
34、孀居者与孤儿，以及失业者与所有其他缺乏或丧失生活手段或劳动能力的人。”匈牙利宪法第70条规定：“匈牙利共和国公民对福利保障拥有权利，在老年、生病、残疾、孤寡和非自身错误导致的失业情况下有权要求生存所需保障。”国际人权法领域也有类似的立法例，如联合国经济、社会、文化权利国际公约第9条、欧洲社会宪章第12条等。其三，同时从公民权利与国家义务两方面着笔，来确认社会保障权(或包涵社会保障于其内的一种基本权利，如生存权、生活权之类)。日本宪法第25条、韩国宪法第34条即属此类。如日本宪法第25条-139-万方数据l迨塾全堡堕壑查壅鎏堡堕规定：“一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必
35、须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、生活保障以及公共卫生事业。”韩国宪法第34条规定：(一)全体国民均享有人所应有的生活权。(-)国家有义务努力扩大社会保障和社会福利比较释宪和修宪两条路径，可以说，释宪虽也能解决我们面I临的主要的问题，但肯定会留下立法技术层面上的瑕疵。因此，修宪是更理想、更可取的方案。而在修宪时可资借鉴的三种具有代表性的宪法立法例中，从强化社会保障权之宪法保障的角度言之，第三种立法例显然是最为理想的，值得我国在制定新的社会保障权宪法规范时借鉴与移植。注释【1】参见范进学：权利政治论一种宪政民主理论的阐释。(济南山东人民出版社2003年版，第15l页以下。f2】德国皇帝
36、威廉一世于二十世纪初提出的“社会保险是消灭革命的投资”的观点，已是众所周知。在二十世纪三十年代的美国，总统罗斯福就1935年美国社会保障法发表评论时又宣称：“这项法律照顾了人的需要，同时又向合众国提供了极其健全的经济结构。”参见关在汉编译：罗斯福选集，北京商务印书馆1982年版，第78页。【3】姜士林主编：世界宪法全书青岛出版社1998版，第821页。本文下文所引外国宪法条文皆引自姜士林主编：世界宪法全书，青岛出版社1997年版，不另注明。【4】也有学者认为。最早在宪法性法律中涉及社会保障的是1793年法国大革命时期拟定但未能实施的雅各宾宪法。该法文本中关于“公共救济是神圣的债务”的条文。堪称
37、最早的社会保障权宪法规范。参见郑贤君：论宪法社会基本权的分类与构成。西安法律科学)2004年底第2期。【5】荷享利范马尔赛义等：成文宪法比较研究，陈云生译，北京华夏出版社1987年版，第154159页。【6】社会保障权成为国际基本人权的历史进程与社会保障入宪进程可以说是交替发生并互相推动的。国际人权法对社会保障作为基本人权的确认，集中体现在联合围人权公约、欧洲和美洲的区域性人权公约、以及与劳动和社会保障有最密切联系的国际劳工组织的公约等法律文本中。具体如1948年联合国世界人权宣言第22条，1948年美洲人权宣言第16条，1966年联合国经济、社会、文化权利国际公约第9条，1996年修订的欧溯
38、社会宪章第12、13条，国际劳工组织1952年社会保障最低标准公约及1982年维护社会保障权利公约等。【7】参考荷享利范马尔赛文等著：成文宪法比较研究，陈云生译，北京华夏出版社1987年版，第375页。【8】陈新民：德国公法学基础理论(下)，济南山东人民出版社2003年版，第696页。【9】所谓放射效，是用来区别基本权利在私人之间的法律关系上的效力与在私人之外的法律关系中的效力的概念。因实践意义不彰宪法学说中偶有提及，但少有详论，本文亦略过不论。参考韩大元：论基本权利效力，北京判解研究)2003年第1期。f10美国学者路易斯亨金指出：“宪法中的权利条款仅仅保护其不受国家行为的侵犯，而将私人对他
39、人权利的侵犯留给侵权法。”参见【美】路易斯亨金等编：宪政与权利，北京三联书店1996年版第15页。【11】张翔：基本权利的受益权功能与国家的给付义务，北京中国法学)2006年第1期。【12】从某种意义上说，我国的社会保障实践在这方面提供了一个反证的实例：在我国转型为市场经济体制的近二十年内，社会保障事业发展滞后，特别是社会保障法制残缺不全，其根本原因之一正在于上位宪法规范缺位或有欠完备。否则，我国社会保障法的制定和社会保障事业的发展町能已是另外一番景象。【13基4qX利之规定，固然是直接设定了一种主观公权利，但它是出自一种“价值理念”，目的在创造个客观的“价值秩序”。【14】在持肯定说的学者中
40、。就基本权利对第i人发生拘束力的具体方式，又分裂为直接适用说与间接适用说两派：直接适用说认为，基本权利可以不通过一般条款或其他媒介而直接对私人之间的关系发挥效力；间接适用说则强调基本权利需要在尊重私法独立性的原则下、通过私法上的一般原则和不确定概念之解释等中介来使基本权利发挥效力。间接适用说通过德国宪法法院经判例确认后成为现代德国宪法学界的通说。参见韩大元：论基本权利效力。北京判解研究)2003年第1期。【15j林来梵、刘义：新中国宪法变迁的见证，北京政法论坛2005年第5期。f16】郭日君、吴新平：以宪法为依据，保障公民的社会保障权，沈阳辽宁大学学报(哲学社会科学版)2004年第4期。【17
41、】钟会兵：作为宪法权利的社会保障权，南宁学术论坛2005年第10期。【18】林来梵、季彦敏：人权保障：作为原则的意义，武汉法商研究)2005年第4期。【1912004年修宪时有关社会保障的增修条款，似乎更像是在回避而不是回应社会保障权的基本人权定位，尤其是对社会保障中的国家义务采取躲闪的态度。证诸同年9月我国政府发布的首份社会保障白皮书。似乎更证实了这种感觉。该文件开篇为社会保障所作的定性是：“社会保障是现代国家最重要的社会经济制度之一。建立健全与经济发展水平相适应的社会保障体系，是经济社会协调发展的必然要求，是社会稳定和国家长治久安的重要保证。”白皮书通篇不见“权利”字眼，很少从公民权利角度阐述社会保障，似与人权根本不相关。这让人疑惑，我国的社会保障理念恐还停留在德国“社会保险三法”的时代。一140一责任编辑：钱继秋万方数据论社会保障权之宪法保障以社会保障权宪法规范的完善为中心作者： 李运华作者单位： 武汉大学社会保障研究中心 430072刊名： 江苏社会科学英文刊名： Jiangsu Social Sciences年，卷(期)： 2011(6)本文链接：http:/
