浅析银行理财产品的法律问题与对策.pdf

1、2010 年 12 月 （ 中 ）106浅 析 银 行 理 财 产 品 的 法 律 问 题 与 对 策韩 光 红（ 湖 南 大 学 法 学 院 湖 南 长 沙 410082）摘 要 作 为 商 业 银 行 的 一 种 创 新 金 融 服 务 ， 理 财 产 品从 其 出 现 就 存 在 着 矛 盾 与 纠 纷 。 由 于 我 国 商 业 银 行 监管 机 制 的 不 完 备 ， 相 关 政 策 法 规 制 定 滞 后 ， 银 行 理 财 产品 负 面 新 闻 不 断 增 加 。 对 个 人 理 财 产 品 法 律 性 质 规 定模 糊 ， 产 品 独 立 设 计 能 力 欠 缺 ， 信 息 披

2、 露 和 风 险 的 揭 示的 不 完 备 ， 都 有 可 能 给 投 资 者 带 来 损 失 。 作 为 监 管 机 构和 银 行 ， 只 有 明 确 理 财 产 品 的 法 律 性 质 ， 建 立 产 品 独 立设 计 能 力 ， 完 善 理 财 产 品 的 信 息 披 露 和 风 险 揭 示 义 务 ，才 能 避 免 引 发 潜 在 的 法 律 风 险 与 纠 纷 。关 键 词 银 行 理 财 产 品 法 律 问 题 对 策 法 律 风 险中 图 分 类 号 ： D922.28 文 献 标 识 码 ： A0 前 言随 着 国 民 财 富 的 积 累 和 公 众 投 资 理 财 意 识 的

3、 提 高 ， 丰 富多 样 的 商 业 银 行 理 财 产 品 已 成 为 百 姓 生 活 的 重 要 组 成 部 分 。商 业 银 行 的 理 财 和 资 产 管 理 业 务 进 入 快 速 发 展 期 ， 产 品 创 新不 断 ， 客 户 投 资 积 极 性 高 ， 市 场 销 售 情 况 较 好 ， 银 行 收 益 较 高 。由 于 银 行 理 财 产 品 与 资 本 市 场 的 挂 钩 ， 理 财 产 品 的 收 益 也 变得 较 为 稳 定 ， 法 律 纠 纷 出 现 的 并 不 多 见 。但 是 ， 由 于 受 2008 年 国 际 金 融 市 场 动 荡 的 影 响 ， 资 本

4、市场 一 路 下 行 ， 许 多 理 财 产 品 出 现 “ 零 收 益 ” 甚 至 于 “ 负 收 益 ” ， 因而 引 发 的 法 律 纠 纷 急 剧 增 多 ， 给 银 行 带 来 了 较 大 的 声 誉 风 险 ，同 时 也 使 投 资 者 遭 受 一 定 的 经 济 损 失 。 从 目 前 统 计 情 况 看 ，投 资 于 债 券 及 货 币 市 场 工 具 的 产 品 能 实 现 预 期 收 益 ， 风 险 较低 。 但 结 构 化 产 品 到 期 时 零 收 益 、 负 收 益 情 况 较 多 ， 很 多 产 品不 能 兑 现 承 诺 收 益 ， 银 行 理 财 产 品 的 法

5、律 问 题 逐 渐 开 始 显 露出 来 。1 银 行 理 财 产 品 所 存 在 的 法 律 问 题1.1 银 行 理 财 产 品 法 律 性 质 模 糊我 国 商 业 银 行 的 个 人 理 财 业 务 虽 然 起 步 较 晚 但 发 展 较 快 ，在 对 银 行 理 财 产 品 的 立 法 方 面 还 存 在 着 多 处 空 白 。 虽 然 中 国银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 （ 以 下 简 称 银 监 会 ） 于 2005 年 颁 布 了 商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 监 督 管 理 暂 行 办 法 （ 以 下 简 称 办 法 ）和 商 业 银 行 个 人 理 财

6、业 务 风 险 管 理 指 引 （ 以 下 简 称 指 引 ） 中对 商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 有 所 界 定 和 规 范 。 但 其 定 义 的 模 糊性 ， 也 给 实 践 中 银 行 在 处 理 相 关 法 律 问 题 时 带 来 困 惑 与 争 议 。目 前 对 银 行 理 财 产 品 的 法 律 性 质 或 法 律 基 础 ， 一 直 存 在着 争 议 。 争 议 的 焦 点 主 要 集 中 在 两 种 观 点 上 ： 信 托 论 和 委 托论 。 信 托 论 的 理 由 主 要 有 两 个 ： 其 一 是 银 行 理 财 产 品 项 下 的理 财 资 产 是 独 立

7、财 产 。 其 二 是 银 行 对 理 财 资 金 的 运 作 是 直 接以 自 己 的 名 义 进 行 ， 而 非 以 客 户 的 名 义 。 委 托 论 的 理 由 主 要是 来 自 银 监 会 的 办 法 和 指 引 中 所 规 定 的 ： 银 行 理 财 业 务 中 的综 合 理 财 服 务 ， 是 银 行 接 受 客 户 的 委 托 和 授 权 ， 按 照 与 客 户 事先 约 定 的 投 资 计 划 和 方 式 进 行 投 资 和 资 产 管 理 的 业 务 活 动 ，这 种 活 动 是 建 立 在 委 托 代 理 关 系 法 律 基 础 上 的 。 两 种 观 点 都有 相 应

8、的 法 律 规 定 作 为 支 撑 ， 并 且 其 依 据 均 来 源 于 对 同 一 业务 的 规 章 中 。商 业 银 行 理 财 产 品 法 律 性 质 定 位 不 清 、 模 糊 ， 极 有 可 能 给实 践 中 的 运 用 带 来 纠 纷 ， 成 为 银 行 经 营 风 险 的 “ 定 时 炸 弹 ” 。 同时 ， 也 可 能 给 司 法 裁 判 带 来 过 大 的 裁 量 空 间 ， 双 方 当 事 人 的 权利 义 务 的 不 可 预 见 性 由 此 增 大 ， 从 而 引 发 更 大 的 法 律 风 险 与纠 纷 。1.2 部 分 理 财 产 品 的 设 计 不 合 理 、 不

9、 合 法由 于 部 分 商 业 银 行 未 能 按 照 符 合 客 户 利 益 和 风 险 承 受 能力 的 适 应 性 原 则 设 计 理 财 产 品 ， 而 大 多 数 投 资 者 往 往 基 于 对银 行 的 信 任 而 购 买 理 财 产 品 ， 使 得 很 多 投 资 者 很 难 对 理 财 产品 的 缺 陷 或 合 理 性 做 出 专 业 正 确 的 判 断 。 以 浦 发 银 行 “ 汇 理财 2006 年 第 九 其 F2 计 划 ” 理 财 产 品 为 例 。 经 过 笔 者 调 查 ， 大多 数 投 资 者 购 买 的 该 产 品 1 年 后 到 期 后 收 益 为 零 ，

10、 经 过 咨 询专 业 人 士 后 发 现 ， 该 产 品 的 设 计 存 在 严 重 缺 陷 ， 收 益 最 终 为 零的 概 率 非 常 高 ， 甚 至 超 过 90%。 那 么 ， 对 于 这 样 的 有 严 重 缺 陷的 产 品 是 如 何 通 过 银 监 会 的 批 准 ， 如 果 本 着 对 投 资 者 负 责 的态 度 的 话 ， 又 是 否 能 够 出 售 。在 出 现 “ 零 收 益 ” 甚 至 “ 负 收 益 ” 的 理 财 产 品 中 以 结 构 性 理财 产 品 居 多 。 在 结 构 性 理 财 产 品 中 有 两 种 情 况 ： 其 一 自 己 设计 的 理 财 产

11、 品 ， 如 以 上 浦 发 银 行 的 “ 汇 理 财 2006 年 第 九 其 F2计 划 ” ； 其 二 是 购 买 外 资 银 行 或 境 外 投 资 机 构 产 品 。 国 际 投 行在 投 资 上 的 输 赢 决 定 了 国 内 投 资 人 的 收 益 。 一 旦 国 际 投 行 趋势 判 断 出 错 ， 零 收 益 的 结 果 不 难 就 会 出 现 。 没 有 独 立 的 产 品设 计 能 力 ， 是 当 前 我 国 商 业 银 行 理 财 产 品 的 软 肋 。1.3 理 财 产 品 销 售 中 的 信 息 披 露 和 风 险 揭 示 问 题由 于 目 前 国 内 对 银 行

12、 理 财 产 品 的 信 息 披 露 并 没 有 统 一 的标 准 ， 使 得 各 商 业 银 行 在 销 售 理 财 产 品 的 过 程 中 ， 未 按 照 监 管机 构 的 要 求 了 解 和 收 集 客 户 识 别 风 险 、 认 知 风 险 能 力 的 有 关信 息 。 对 于 无 相 关 交 易 经 验 或 经 评 估 不 宜 购 买 该 产 品 的 客 户 ，商 业 银 行 在 推 介 或 销 售 与 衍 生 交 易 相 关 的 投 资 产 品 的 主 动 性不 高 等 。另 外 在 揭 示 理 财 产 品 风 险 方 面 ， 银 行 工 作 人 员 提 供 的 所谓 销 售 理

13、财 产 品 的 说 明 材 料 ， 由 于 专 业 术 语 较 多 ， 且 收 益 的 计算 方 法 也 非 常 复 杂 ， 远 非 普 通 百 姓 所 能 够 看 得 懂 。 在 揭 示 风险 时 ， 往 往 用 技 巧 性 的 方 法 ， 将 说 明 书 中 有 关 风 险 提 示 置 于 不明 显 位 置 ， 或 者 在 宣 传 时 有 意 无 意 地 弱 化 风 险 等 等 。 严 重 损害 投 资 者 的 利 益 ， 同 时 也 给 银 行 带 来 潜 在 的 法 律 风 险 与 纠 纷 。2 法 律 建 议2.1明 确 商 业 银 行 个 人 理 财 产 品 的 法 律 性 质 （

14、 下 转 第 108页 ）社 会 科 学 学 科 研 究法 学 研 究2010 年 12 月 （ 中 ）108若 想 保 证 应 急 法 制 体 系 的 与 时 俱 进 不 断 完 善 ， 适 合 新 的情 况 新 的 环 境 ， 就 必 须 在 对 应 急 法 制 体 系 进 行 建 设 的 同 时 ， 保证 其 理 念 建 设 的 不 断 跟 进 。第 一 ， 遵 循 “ 人 权 与 法 治 ” 的 基 本 精 神 。 在 社 会 危 机 状 态下 ， 公 共 秩 序 将 受 到 极 大 的 挑 战 ， 公 民 的 财 产 、 生 命 、 自 由 等 都处 于 威 胁 之 下 ， 人 权

15、保 护 也 变 得 更 加 脆 弱 。 人 权 具 有 不 易 自我 实 现 、 且 有 时 需 要 借 助 外 力 加 以 保 障 和 拓 展 的 特 点 ， 所 以 ，其 在 特 殊 社 会 状 态 下 为 公 权 力 侵 犯 的 可 能 性 会 更 大 。 可 以 说 ，人 权 保 障 在 衡 量 一 个 政 权 处 于 危 机 状 态 时 是 否 被 颠 覆 、 应 急管 理 体 制 是 否 突 破 了 政 权 底 限 问 题 上 是 一 个 重 要 的 考 察 指 标 。按 照 国 家 依 法 行 政 的 原 则 ， 政 府 的 一 切 行 为 在 任 何 状 态下 都 必 须 以

16、法 律 的 授 权 为 基 准 ， 包 括 应 急 权 力 在 内 的 一 切 国家 权 力 的 行 使 都 必 须 恪 守 法 治 。 因 此 ， 在 突 发 事 件 引 发 的 危机 状 态 下 行 使 行 政 应 急 权 力 ， 构 建 应 急 管 理 体 系 ， 均 不 能 构 成对 法 治 的 违 反 ； 且 应 急 权 力 及 其 运 行 规 则 应 当 具 有 一 系 列 相关 的 法 制 设 定 ， 目 的 即 是 保 证 在 任 何 社 会 条 件 下 行 政 权 均 能受 到 法 治 的 监 控 而 不 被 滥 用 。第 二 ， 坚 持 “ 正 义 与 效 率 ” 的 基

17、本 原 则 。 应 急 体 制 是 对 各群 体 切 身 利 益 的 再 分 配 ， 关 系 到 社 会 的 稳 定 和 重 新 整 合 ， 因 此 ，这 项 工 作 必 须 在 维 护 正 义 、 兼 顾 效 率 的 原 则 指 引 下 进 行 。维 护 “ 正 义 ” 的 前 提 是 有 一 定 的 秩 序 。 实 施 应 急 法 制 目 标即 是 将 灾 害 的 损 失 和 人 们 心 理 的 恐 慌 的 危 害 控 制 到 最 小 ， 维持 社 会 主 体 之 间 的 正 常 交 往 ， 使 民 众 走 出 困 境 。 在 社 会 危 机状 态 下 社 会 秩 序 需 要 特 别 维

18、护 ， 需 要 有 权 力 机 关 将 社 会 力 量有 序 地 聚 集 在 一 起 。 而 且 ， 在 危 机 中 ， 社 会 的 各 种 既 得 利 益 会重 新 整 合 ， 必 然 会 对 灾 后 的 重 建 产 生 直 接 影 响 ， 因 此 ， 应 急 权力 的 建 立 有 效 地 解 决 了 社 会 规 则 的 变 更 对 灾 区 秩 序 的 影 响 。保 证 效 率 的 关 键 是 有 效 地 联 动 机 制 。 联 动 机 制 的 建 立 ，促 进 了 各 种 资 源 的 整 合 与 利 用 ， 提 升 了 应 急 管 理 的 效 率 。 联动 的 主 体 应 包 括 各 级

19、行 政 机 关 、 各 社 会 力 量 和 民 间 团 体 ， 形 成多 元 化 、 综 合 协 调 的 应 对 局 面 。我 国 应 急 管 理 法 制 的 研 究 处 于 起 步 阶 段 ， 而 对 突 发 事 件的 应 对 、 处 理 和 解 决 ， 关 系 到 人 民 群 众 的 生 命 财 产 安 全 能 否 得到 有 效 保 障 ， 关 系 到 整 个 国 家 的 经 济 发 展 和 长 治 久 安 ， 因 此 突发 事 件 应 急 法 制 的 建 设 将 是 今 后 立 法 工 作 中 的 重 中 之 重 ， 需要 从 理 论 和 实 践 两 个 方 面 不 断 完 善 。 这

20、对 全 面 提 升 我 国 应 对突 发 事 件 的 综 合 管 理 水 平 和 应 急 处 置 能 力 ， 实 现 我 国 突 发 事件 应 对 工 作 的 法 制 化 具 有 深 远 的 意 义 。注 释 曹 康 寨 .为 确 立 紧 急 状 态 制 度 提 供 宪 法 依 据 .法 制 日 报 ,2004. 黄 城 宽 .加 强 价 格 应 急 法 制 建 设 的 思 考 .价 格 天 地 ,2005.（ 上 接 第 106 页 ）买 者 自 负 的 背 后 是 卖 者 有 责 的 理 念 。 作 为 监 管 机 构 和 银行 ， 在 理 财 产 品 的 销 售 过 程 中 的 责 任

21、不 可 忽 视 。 纵 观 商 业 银行 个 人 理 财 业 务 管 理 暂 行 办 法 ， 其 中 并 无 有 关 商 业 银 行 理 财产 品 的 法 律 性 质 的 规 定 。 而 银 监 会 有 关 负 责 人 就 发 布 办 法 和指 引 答 记 者 问 时 ， 却 将 其 界 定 为 建 立 在 “ 委 托 代 理 关 系 ” 基 础之 上 的 银 行 服 务 。 其 委 托 代 理 的 界 定 ， 无 非 是 我 国 现 阶 段 分业 经 营 和 分 业 监 管 的 结 果 ， 并 未 真 正 揭 示 出 银 行 理 财 产 品 的法 律 性 质 。 按 照 办 法 规 定 ，

22、银 行 理 财 产 品 按 照 有 无 资 产 管理 活 动 可 分 为 理 财 顾 问 业 务 和 综 合 理 财 业 务 ； 后 者 又 可 分 为保 证 收 益 产 品 和 非 保 证 收 益 产 品 ； 非 保 证 收 益 产 品 又 可 以 分为 保 本 浮 动 收 益 产 品 和 非 保 本 浮 动 收 益 产 品 。 对 理 财 产 品 法律 性 质 应 该 明 确 其 根 据 不 同 的 分 类 ， 分 为 不 同 的 理 财 产 品 。 例如 大 致 分 为 债 权 债 务 类 和 信 托 类 。 因 类 型 不 同 而 进 行 逐 一 划分 以 保 证 实 践 运 用 ，

23、从 而 保 护 投 资 者 的 切 身 利 益 。2.2 完 善 商 业 银 行 理 财 产 品 独 立 设 计 能 力缺 乏 独 立 的 产 品 设 计 能 力 是 银 行 理 财 产 品 的 软 肋 ， 逐 渐摆 脱 外 资 银 行 在 理 财 产 品 的 模 式 ， 建 立 自 己 的 名 牌 是 今 后 发展 的 途 径 。 在 理 财 产 品 设 计 过 程 中 ， 银 行 应 该 注 意 ： 一 是 注 重理 财 产 品 的 合 理 性 。 针 对 不 同 的 客 户 设 计 不 同 的 产 品 ， 做 好充 分 的 市 场 调 研 工 作 ， 设 计 出 符 合 整 体 经 营

24、策 略 的 理 财 产 品 。二 是 完 善 商 业 银 行 独 立 的 设 计 能 力 。 作 为 商 业 银 行 ， 要 想 在理 财 产 品 市 场 有 所 发 展 ， 就 必 有 拥 有 独 立 的 研 发 能 力 即 独 立的 技 术 实 力 、 测 算 能 力 。 商 业 银 行 设 计 理 财 产 品 应 当 独 立 进行 ， 不 能 委 托 第 三 方 代 为 研 发 设 计 。 商 业 银 行 只 有 在 自 身 具有 技 术 实 力 ， 且 所 设 计 产 品 的 研 发 流 程 依 法 经 审 查 通 过 ， 才 能最 大 限 度 地 避 免 产 品 设 计 缺 陷 给

25、投 资 者 造 成 损 失 。2.3 全 方 位 披 露 理 财 产 品 的 信 息 与 风 险作 为 商 业 银 行 ， 在 与 投 资 者 签 定 理 财 合 同 后 就 有 义 务 为投 资 者 服 务 ， 为 投 资 者 披 露 理 财 产 品 中 所 必 要 的 信 息 、 揭 示 其中 存 在 的 隐 性 法 律 风 险 。 商 业 银 行 可 以 通 过 以 下 方 式 告 知 投资 者 重 要 信 息 ：（ 1） 缔 约 前 充 分 全 面 告 知 。 作 为 商 业 银 行 ， 在发 现 投 资 者 首 次 投 资 银 行 理 财 产 品 时 ， 应 该 主 动 地 对 投

26、资 者的 风 险 偏 好 及 其 承 受 能 力 进 行 测 定 ， 并 根 据 测 定 结 果 协 助 投资 者 进 行 产 品 选 择 ； 如 实 地 告 知 投 资 者 理 财 产 品 的 设 计 特 点 ，所 针 对 的 投 资 ； 采 取 比 较 通 人 易 懂 的 方 式 ， 让 投 资 者 从 整 体 上对 相 关 理 财 产 品 进 行 有 效 评 估 投 资 。 （ 2） 缔 约 后 及 时 反 映 变动 情 况 。 在 理 财 存 续 期 间 ， 商 业 银 行 应 该 向 投 资 者 提 供 资 产帐 单 。 帐 单 应 能 够 使 投 资 者 清 楚 了 解 自 己 的

27、 收 益 或 风 险 变 动状 况 。 在 提 供 资 产 帐 单 时 ， 应 该 运 用 现 代 化 的 方 式 为 投 资 者披 露 比 如 短 信 、 电 子 邮 件 等 等 。参 考 文 献1 李 晓 均 .“ 零 收 益 ” 中 的 3 点 思 考 .大 众 理 财 顾 问 ,2008（ 4） .2 张 宇 晟 .银 行 理 财 产 品 质 押 的 法 律 手 探 析 .海 南 金 融 ,2008（ 9） .3 李 勇 .银 行 理 财 产 品 法 律 性 质 辨 析 .中 国 农 业 银 行 武 汉 培 训 学 院 学 报 ,2008（ 3） .4 徐 东 林 .试 论 银 行 理 财 业 务 的 法 律 性 质 及 客 户 权 益 保 护 .法 制 与 社 会 ,2009（ 7） .5 李 露 ,杨 勇 .商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 的 法 律 问 题 及 对 策 分 析 .武 汉 金 融 ,2010（ 1） .6 王 纪 旺 ,时 卫 干 .银 行 理 财 纠 纷 的 法 律 规 制 与 应 对 .中 国 城 乡 金 融 报 ,2009(2).7 许 军 利 .银 行 理 财 产 品 引 发 的 法 律 思 考 .上 海 证 券 报 ,2008(10).社 会 科 学 学 科 研 究法 学 研 究