1、择业就业中的法律问题 &毕业生权益保护,前言,就业活动是求职者和用人单位的供需见面、双向选择的活动。由于当前劳动力市场供大于求，就业压力大，许多毕业生因急于就业而重机遇、轻权益，甚至委曲求全；一些用人单位在毕业生处于弱势地位的情况下，有时也故意在签约时给毕业生设下陷阱，以至双方发生争议。因此，毕业生了解就业活动双方的权利和义务，是维护自身的权益，顺利择业、成功就业的保障。,择业就业中的法律问题与毕业生权益保护,第一章 解读劳动合同法 第二章 “三方（就业）协议”与劳动合同 第三章 试用期、见习期、见习就业、实习期 第四章 在择业就业过程中如何有效规避风险 第五章 择业就业过程中的典型案例,一、
2、学习劳动合同法的意义,第一章 解读劳动合同法,劳动合同法vs劳动法同属广义的劳动法领域劳动合同法作为特别法，优于作为一般法的劳动法，当两者有不同规定时，适用劳动合同法劳动合同法对劳动合同制度的有关问题作了明确、具体的规定。与我们的工作息息相关，是维护自身权益的重要保障,二、解读劳动合同法条款,第一章 解读劳动合同法,1、背景解读 由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员 会第二十八次会议通过； 于2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行； 共8章、97条； 引起国内外广泛关注，收到意见之多，社会各界参与之广，为以往所罕见； 一些外国企业和在华商会也对草案提出意见； 美国的华盛
3、顿邮报发表评论。,二、解读劳动合同法条款,第一章 解读劳动合同法,2、条款解读 解读一：扩大劳动合同适用范围 解读二：引导签订长期合同 解读三：用人单位不能随意约定由劳动者承担的违约金 解读四：防止用人单位滥用试用期,解读一：扩大劳动合同适用范围 随着经济社会的发展，一些新的用工主体、用工形式不断出现， 此次劳动合同法的适用对象增加了民办非企业单位等组织及其劳动者；国家机关、事业单位、社会团体中除公务员和参照公务员法管理的人员允许优先适用特别规定外，与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行劳动合同法。,解读二：引导签订长期合同 当前，一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同，越来越多
4、的劳动合同期限在年以内，劳动合同短期化倾向明显。据抽样调查，全国建筑、餐饮业劳动合同签订率只有40%左右，农民工合同签订率约30%，中小型非公有制企业签订率不到20%,无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 根据劳动合同法规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的和连续订立两次固定期限劳动合同等情况下，用人单位应与劳动者签订无固定期限合同。“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，也可视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。并在这段时间内应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 无固定期限合同是维护劳动者合法权益，不等于计划经济时期的固定工
5、和“铁饭碗”，“无固定期”并不是没有终止时间，而是终止的时间没有确定。只要符合法律规定的条件，如严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的用人单位可以解除或终止劳动合同。,解读三： 用人单位不能随意约定由劳动者承担的违约金 仅有两种情况，劳动者需要承担违约金 第二十二条“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。”并且认定培训费需要有发票等证明。并且用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动
6、者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”,“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。” 劳动合同法相比以往一大亮点就是明确除了竞业限制和保密协议以及企业支付了专项培训费用之外，劳动者不用承担任何违约金。,以案说法,2008年3月，据京华时报3月22日报道, 中国新华航空有限责任公司两名飞行员提出辞职后，遭到航空公司共计1500余万元的索
7、赔。飞行员王振军和郭岳炳都是空军的转业军人，在新华航空已工作六七年，职务均为正驾驶。今年2月，两人以多次为他们安排超时飞行任务和无故克扣飞行安全奖等为由，向公司提出辞职。遭到公司拒绝后，两人向顺义区仲裁委申请仲裁，请求裁定解除劳动合同、新华航空移交两人的飞行档案和执照、补发飞行安全奖、工龄工资和经济补偿金。3月20日，北京顺义区劳动争议仲裁委员会裁决双方解除合同，两名飞行员不用支付一分钱。据悉，对于辞职飞行员的“零赔付”裁决，在全国还是首例。,以案说法,案例解读：依据劳动合同法规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无需征得用人单位同意。郭岳炳和王振军提出解除劳动合同30日后
8、，新华航空应为他们办理档案和社会保险转移手续。 关于巨额违约金：双方在合同中对于违约金的约定，与劳动合同法中“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的规定相悖，因此，该诉求不能支持。 关于培训补偿费：因新华航空没有在规定的期限内提交对两名飞行员安排培训的证据原件、培训费明细等，因此，这些请求也不支持。,解读四：防止用人单位滥用试用期 当前一些用人单位滥用试用期问题比较突出，如试用期过长、过分压低试用期内工资、在试用期内随意解除劳动合同等，侵犯了新求职劳动者的合法权益。 劳动合同法对试用期的设置作出了更加严格的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以
9、上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期时间包含在劳动合同期限内。,劳动合同法对试用期劳动者工资水平也作出了保障：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 关于试用期解除合同。试用期之所以称为试用，其含义就在于用人单位和劳动者均可在此期间内考察对方是否符合自己的要求，双方都具有较为自由的解除合同的方式。根据劳动法
10、第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时与用人单位解除劳动合同（需提前三日通知）。,劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。这里毕业生应当明确，用人单位要求解除劳动合同时，举证责任在用人单位，劳动者无需提供自己符合录用条件的证明。这就限制了用人单位解除劳动合同的随意性，用人单位如果没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，用人单位需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。,以案说法,案例：刘某于2008年1月进入
11、某电子公司，并与公司签订了为期一年的劳动合同。合同约定，刘某在公司的试用期为三个月。如试用期结束刘某通过公司测评转为正式员工后，公司为刘某缴纳社会保险费。刘某在公司工作两个多月后，公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问辞退原因，公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其补缴社会保险费。,以案说法,案例解读： 试用期时间问题； 试用期内，用人单位不可以随时、无原因地辞退劳动者； 用人单位在试用期内辞退员工，还应当向劳动者说明辞退理由； 电子公司在试用期内也应给刘某缴纳社会保险费。,一、“三方（就业）协议”与劳动合同的区别,第二章 “三方（就业）协议”与劳动合同,
12、“三方协议”是全国普通高等学校毕业生就业协议书的简称。 是一种示范性合同，而非格式合同。 两者所适用的法律也是不同的。劳动合同受劳动法调整。就业协议具有民事合同的性质。 就业协议的适用主体是“毕业生”，如果在就业协议中没有特殊注明“此协议适用于结业生”，一旦学生无法正常毕业如结业，就业协议则不能生效。,二、签订就业协议与劳动合同的注意事项,第二章 “三方（就业）协议”与劳动合同,1、就业协议 认真审查协议书的内容; 写清补充协议内容; 单位主体资格是否合格; 协议的形式要合法.,二、签订就业协议与劳动合同的注意事项,第二章 “三方（就业）协议”与劳动合同,2、劳动合同用人单位的名称、住所和法定
13、代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,三、就业协议与劳动合同的违约金,第二章 “三方（就业）协议”与劳动合同,劳动合同中的违约金问题，前面已经涉及到了，此处不累述。 就业协议中真正履行责任和权利双方是用人单位和毕业生，具有民事合同的性质，只要违约金不是“过高”，过错方一般需要承担违约责任。,一、四
14、者的概念,第三章 试用期、见习期、见习就业、实习期,试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定的考察期。 见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。 见习就业制度的目的是帮助回到原籍、尚未就业的高校毕业生提高就业能力。方式是劳动保障部门与企业的合作,确定一批见习基地,提供见习岗位,组织已进行失业登记并有见习要求的高校毕业生参加见习。将见习与就业培训紧密结合起来,安排见习指导老师,组织开展就业培训,提高高校毕业生的就业能力。 实习期是针对在校学生而言的，是指学生在校期间到用人单位的具体岗位上参与实践工作的过程。,二、四种情形下的权益保护,第三章 试用期、
15、见习期、见习就业、实习期,1、关于试用期的权益保护，前面已经讲过。 2、由教育部和原劳动人事部制定的关于高校毕业生见习期的制度，明确针对的都是毕业后由国家或者政府分配工作的毕业生。随着市场经济的发展，劳动关系的建立形式发生着变革，高校毕业生由国家分配工作的制度已经基本消亡,劳动者与用人单位通过双向选择建立劳动关系，则其行为应当受到现行劳动保障政策调整，用人单位不应以见习期制度为由规避劳动法（广义的）规定的法定义务和责任。,二、四种情形下的权益保护,第三章 试用期、见习期、见习就业、实习期,3、实习期。学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的,双方
16、可以按照约定分担责任,但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责。 实习生在实习过程中身体健康受损的情况： 在校生的实习是经过学校安排、推荐的。学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任,实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。 在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。学校要对在校生在实习中受伤承担补充责任。 参与实习的在校生是未成年人。学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。 实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇： 可以通过向法院提起民事诉讼的形式要求实习单位承担违约责任。,二、四种情形下的权益保护,第三章 试用期、见习期、见
17、习就业、实习期,4、就业见习是高校毕业生没有找到工作或者说未能实现首先次就业而提供的一项国家帮助措施,毕业生在法律关系中的相对人不明确,毕业生无论与两者中的谁发生纠纷都很难适用劳动法来调整。 此外，由于毕业生已不再是在校学习的学生,故保障实习生权益的相关规定也很难用于他们。由学校应为实习生所承担的法律责任已不复存在,且该责任并未直接转移给相关的政府部门。 毕业生就业见习期间的权益保护可以参照2006年2月27日,人事部、教育部、劳动和社会保障部等部门联合颁布的实施关于建立高校毕业生就业见习制度的通知。首先，见习单位需要为见习生办理人身意外伤害保险，此外，报酬支付方式各地区有所差异，一般按照当地
18、政府和见习单位各承担50%的比例支付，但比正式员工要低。,一、借助网络、前辈、学校的信息和经验帮助,第四章 在择业就业过程中如何有效规避风险,凡事预者立,不预则废。 在签约之前，应深入了解自己意向单位的实力、信誉、口碑。 通过看材料了解 通过在此单位工作的学长了解 通过网络信息了解，一般侵犯毕业生合法权益的用人单位在网络上都会有一定的曝光率,二、学习相关法律知识,第四章 在择业就业过程中如何有效规避风险,为了维护自身合法权益，除学习劳动法劳动合同法外，还应注意各地关于劳动者某些具体权益的法规有一定差异，如关于就业协议中违约金的上限各地就有不同的规定，北京地区规定违约金不得超过毕业生12月工资的
19、总和，而上海则明确规定不得超过毕业生一个月的工资标准，在国内大部分地区却没有明确规定违约金的上限。因此在确定就业方向后，还应详细了解地方法规。,三、权利救助途径,第四章 在择业就业过程中如何有效规避风险,协商 调节 仲裁 诉讼,第五章 择业就业过程中的典型案例,案例一小张与一家北京的用人单位签订劳动合同后，用人单位答应落实户口并且已经兑现，但此时小张又想毁约，如果小张提出毁约，户口会不会受到影响。想把户口落在北京，该怎么办？原单位以办理进京户口费用为由索要违约金？是否合法？关于户口的问题有这么要了解两方面：一般情况下，毕业生的户口是在劳动合同签订后落到用人单位所在地，户口是国家公安机关管辖的，
20、用人单位对员工的户口没有处置权。因此，户口落在就业地之后除非本人意愿，否则户口不会被迁走。如果小张违约只需要承担违约责任，户口不会受到影响。如果小张想把户口落在北京，只要重新签订一家北京的用人单位（可以接收小张的户口），加入单位的集体户口或者有条件的话立一个新户，自己为户主。 关于违约金，2008年1月1日前，如果在合同中把为小张办理进京户口明确的写出来，表述类似于：我为你办理进京户口，那么你为我提供多长时间的劳动，如果一旦违反则支付违约金，这可以作为一个特殊待遇，如果违约金不是过高，法律会支持用人单位索要违约金的要求。但是从2008年1月1日起，关于用人单位关于户口约定违约金，因为违法就不会
21、受到法院支持。,第五章 择业就业过程中的典型案例,案例二小李与用人单位签订的合同中约定，在公司的服务期五年，合同中没有说违约金的问题，只是简单地说如果劳动者毕业之后不满五年离开单位的话，劳动者需要赔偿工资及其它费用总数的300%，这个协议合不合法？ 按照劳动合同法规定，这个协议不合法，在劳动合同中是不能约定惩罚性赔偿金的，而赔偿金必须以单位的实际损失为准。在前面已经提到，一般只有培训违约金和竞业违约金。,第五章 择业就业过程中的典型案例,案例三小王于2006年6月份入职北京一软件公司，软件公司与小王签订了二年期限的劳动合同，合同约定月薪为人民币3000元，合同期限自2006年6月1日起至200
22、8年5月31日止，劳动合同中约定了违约条款，小王在合同期内提前解除劳动合同的，需向用人单位支付违约金人民币20000元，工作了一段时间后，小王觉得该公司不适合自己发展，想解除劳动合同，但又担心要承担违约金，所以一直未向公司提出。劳动合同法正式颁布，小王认为自己的情况不属于劳动合同法规定承担违约金责任的情况，那么小王若2008年1月份提前解除劳动合同，如果公司不同意，是否需支付公司20000元违约金？,第五章 择业就业过程中的典型案例,案例三劳动合同法规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。劳动合同法于2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理论，劳动合同法施
23、行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同，只要不违反合同订立时的法律法规，在劳动合同法施行后，即使部分条款不符合劳动合同法的规定，也应当视为有效，应当继续履行。这样也可避免劳动关系发生大的波动。 小王与公司之间的劳动合同系2006年5月31日签订，按照合同签订时的有关规定，劳动合同中约定违约金并不违反法律规定，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996.10.31）规定：“三、用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”。北京市劳动合同规定第十九条规定：“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外”。小王月薪3000元，劳动合同中约定违约金20000元未超过小王解除劳动合同前12个月的工资总额，因此根据北京市的地方性规定，属于有效约定。劳动合同法规定新法施行前已依法订立且在新法施行之日存续的劳动合同，继续履行，所以小王与公司的劳动合同在2008年1月1日后仍继续有效，应当继续履行，合同双方仍受劳动合同条款的约束。小王如果未与公司协商一致的情况下在2008年1月份提前解除劳动合同，应当按照劳动合同的约定承担违约责任，向公司支付违约金20000元。,
