1、2011年7月,公司治理与合法合规调查,2,C O N T E N T S,概 要,一,公司治理尽职调查,二,合法合规尽职调查,一,一、公司治理尽职调查,学习资料,调查项目和方法,（一）公司治理机制的建立情况,注意事项： 1、股改阶段帮助企业建立符合股份公司治理规范的组织结构图； 2、新三板公司与创业板IPO公司的组织结构图的差异； 3、股东、董事、高级管理人员的任职资格（高校教师办企业问题）； 4、公司章程制定过程中需要注意的事项。,（一）公司治理机制的建立情况,股改流程以及注意事项,成立企业、券商、会计师、律师工作小组，编制项目组通讯录； 券商、会计师、律师进场对企业财务状况、历史沿革以及
2、合法合规状况进行初步核查，在此基础上召开中介机构协调会； 企业根据中介机构的意见进行财务整改或重组，解决存在的问题； 券商、律师对公司高级管理人员进行公司治理培训； 申请名称预核准 会计师出具审计报告以及验资报告，评估师出具评估报告； 召开创立大会，制定股份公司治理规范性文件，选举产生股份公司管理架构； 向工商局递交改制申请书以及相关报告。 参考资料：改制挂牌时间表,公司章程及三会议事规则不规范 董事、监事、总经理及其他高级管理人员任职不符合公司法的规定,协助公司制定规范的公司章程及三会议事规则，并对公司管理人员进行必要的辅导 按照公司法的要求对任职情况进行审查、调整,常见问题解决方案,（一）
3、公司治理机制的建立情况,（一）公司治理机制的建立情况,相关法条,第147条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （五）个人所负
4、数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。,案例1：公司为拟挂牌主体B股份公司的控股股东，B公司确定了高管人员，甲担任B公司总经理兼任A公司总经理；乙担任公司财务总监兼任公司监事。 分析：按照公司法规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。同时鉴于独立性的要求，甲不能同时兼任两公司的总经理。,案例2：有限公司阶段，B公司是A公司（拟挂牌公司）的子公司，2008年B公司因未按时年检被吊销营业执照。请问，担任B公司法定代表人的甲能否担任A公司的董事长或法
5、定代表人？ 分析：按照公司法规定：“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。”必须证明甲无个人责任。,（一）公司治理机制的建立情况,调查项目和方法,（二）公司治理机制的执行情况,关注公司对重大投资、关联交易等事宜是否遵循公司法和公司章程规定的决策程序。,如果重大投资、重大关联交易等重大事宜未经公司章程的决策程序，必须调查是否侵害到中小股东的利益，消除潜在的法律纠纷，并要求公司作出承诺。,常见问题解决方案,（二）公司治理机制的执行情况,案例3：A公司在有限责任公司阶段，股权较
6、为集中，甲作为控股股东持有公司80%的股权。历史上设立子公司、购买厂房等事宜均为甲单独决定。 分析：历史上甲的“一言堂”行为可能侵害到其他小股东的权益，小股东应当对历史上的投资行为进行确认，并建立规范的公司治理结构。,案例4：2007年公司对实际控制人甲发生一笔其他应收款100万元。经核查，该100万元为甲以个人名义借给其他法人。2009年9月30日确定改制基准日时尚未偿还。 分析：属于实际控制人占用公司资金的行为，公司治理不完善。在改制基准日前，该笔其他应收款必须予以归还，并且应该作出承诺以后不再发生类似占用公司资金的行为。,（二）公司治理机制的执行情况,调查项目和方法,（三）股东出资情况,
7、虚假出资：指出资人根本就没有真实的资本投入。 抽逃出资：指资本投入公司后被以直接或间接方式抽逃。,虚假出资：影响挂牌。 抽逃出资：予以补足；并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响；并予以充分披露。,货币出资,（三）股东出资情况,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权 或者设定担保的财产出资。,常见问题,解决方案,出资不实 实物资产产权不属于出资人。 实物资产未办理交割手续。,出资不实：予以补足或减资，并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响。 剥离或者厘清产权关系。 办理交割手续。,实物出资,（三）股东出资情况,常见问题,解决方案,出资不足 股东拿公司的知识产权进行出
8、资 未办理交割手续。,出资不足：予以补足，并且确认对其他股东、债权人的权益不产生不利影响。 进行减资。 办理交割手续。,知识产权出资,（三）股东出资情况,常见问题,解决方案,出资人无土地使用权证书； 土地使用权受到限制：如抵押 房屋产权、土地使用权未办理登记转移，或已办过户未交付等,无土地使用权不能出资，必须予以减资； 土地使用权受限制的必须办理解限手续，否则不能做出资。 未办过户的，必须在规定时间内完成过户,土地使用权出资,（三）股东出资情况,常见问题,解决方案,最近两年实际控制人发生变更； 股权结构较为分散，难以确立实际控制人,实际控制人变更的不一定不能挂牌，必须确保该变更不影响公司的持续
9、经营； 股权较为分散的，可以根据实际情况确立共同控制人。,实际控制人认定,（三）股东出资情况,常见问题,解决方案,实物出资,土地出资,是否确实存在、是否实际在用 评估价值是否合理、公允； 是否已办妥过户手续； 免税进口设备，是否已过海关监管期或是否已补缴税款； 资产是否已设定担保物权等,核查股东取得土地使用权的过程是否合法，权属是否存在瑕疵； 核查土地使用权的用途，分析该土地使用权对公司是否适用； 如土地上存在房屋建筑物，应核查相关的房屋建筑物是否一并投入公司。,（三）股东出资情况,核查指引,参照实物出资核查方法,专利出资,核查该等专利是否与公司生产经营密切相关；,核查股东是否已取得相应的专利
10、权证书， 权利是否尚在有效期内、是否存在纠纷或潜在纠纷；,核查评估结果是否合理、公允；,专利权是否已设定担保物权,专利权是否已办妥变更登记手续,（三）股东出资情况,非专利技术出资,通过核查与非专利技术有关的资料 如开发过程及投入资料、非专利技术的描述、出资协议、 评估报告等），核实该非专利技术是否存在， 是否与公司生产经营密切相关,核查出资人是否已按照出资协议履行相关转让义务、 是否有详细的非专利技术交接手续、 是否已及时运用到公司的生产经营之中及其运用效果；,核查出资人是否履行了权属转移后的相关义务， 如出资人是否存在继续使用或 许可他人使用已出资的非专利技术等情况。,是否属于职务作品,（三
11、）股东出资情况,参照专利技术,实际控制人包括直接控股和间接控股两种情况,根据公司法第二百一十七条第三款 深圳证券交易所创业板股票上市规则第18.1部分第六款的规定,Sub title,实际控制人认定,（三）股东出资情况,案例5、某土地使用权出资延期办理过户手续，是否存在被处罚风险。 分析：必须补办过户手续，并征求工商管理部门关于延期办手续是否存在违法违规的认定；如果存在违法违规现象，需要判断是否属于重大违法违规行为？如果属于重大违法违规行为，则影响挂牌。,案例6：2009年公司股东以某软件著作权对公司增资20万元；经查明，该软件已经升级，该软件著作权与生产经营无直接关系。 分析：该出资与公司生
12、产经营无关，属于出资不实，鉴于金额较小，项目组建议公司通过现金出资置换该非专利技术出资，并取得工商管理部门的认可。,（三）股东出资情况,调查项目和方法,（四）公司的独立性,调查项目和方法,（四）公司的独立性,调查项目和方法,（四）公司的独立性,公司资产的权属问题；如果存在无法解决的重大资产纠纷，影响挂牌。 公司资产是否被占用。,改制尽职调查期间，必须厘清公司资产的权属问题，解决潜在的法律纠纷。 如果公司资产被占用，必须予以还原，并保证以后不发生类似行为。,资产独立性,常见问题,解决方案,（四）公司的独立性,案例7、某公司是一家以生产各种乳制品，特别是高档乳制品，集牧草种植、奶牛养殖、科研开发和
13、市场服务于一体的高新技术企业，但公司主要使用商标“甲天下”“皇氏甲天下”，但是两种主要商标与其它生产食品的企业共有，有关协议未明确划分共有双方的使用领域。,公司原材料或销售渠道依赖于控股股东或者其他关联方，企业无法独立面对市场。,在企业改制阶段，必须对影响业务独立性的问题予以解决，否则影响挂牌。 通过合理安排，消除影响独立性的因素,业务独立性,常见问题,解决方案,（四）公司的独立性,案例8、报告期内关联方向公司提供借款，截至2009年9月30日关联方向公司提供借款余额906.96万元。请补充披露报告期内关联方向公司提供借款的资金来源，说明公司资金管理制度及内部控制制度是否健全有效，公司在业务和
14、财务上是否独立、是否具有直接面向市场独立经营能力。,是否存在双重任职、双重领薪的情形 员工的社保、公积金缴纳情况,对双重任职进行规范，消除利益冲突； 按照劳动合同法等规定为员工缴纳社保和住房公积金，特殊情况必须说明清楚,人员独立性,常见问题,解决方案,（四）公司的独立性,案例9、某企业，由于员工不愿意缴纳社保，企业以货币化的形式发给员工，该行为是否合法？ 分析：社保缴纳为法定义务，必须缴纳。,控股股东干预公司的财务、会计活动等； 公司与股东和关联方之间存在大量的贷款担保、资金往来等； 关联交易未履行必要的法定决策程序； 资金依赖大股东或者大股东占用资金。,建立健全财务管理制度，明晰公司高管权限
15、； 规范关联交易，历史上不合理的资金往来予以消除； 历史上占用资金现象予以消除，并承诺不再犯,财务独立性,常见问题,解决方案,（四）公司的独立性,与控股股东或关联方合署办公。,办公地址必须相互独立。,机构独立性,常见问题,解决方案,（四）公司的独立性,调查项目和方法,（五）同业竞争问题,同业竞争,指控股股东、实际控制人及其所控制的企业从事与挂牌公司相同或相近（如技术关联度大、存在上下游关系）的业务，双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。,企业以实际控制人或者其他高管的名义在异地设立关联公司，开展相同或相类似的业务。,同业竞争问题必须予以消除，否则影响挂牌。,同业竞争,常见问题,解决方案,
16、（五）同业竞争问题,同业竞争判断标准：拟挂牌公司与控股股东、实际控制人及其所控制的企业的产品和业务在功能与用途上是否具有可替代性。,股权收购,收购资产,转让,注销,由拟挂牌公司收购竞争方的股权，使之成为拟挂牌公司的子公司。,由挂牌公司收购竞争方相关资产、人员、渠道等，竞争方不再经营该相同或相似业务,控股股东将持有竞争方的股权转让给无关联第三方,（五）同业竞争问题,解决方法,将竞争方公司注销。,调查项目和方法,（六）对外担保、重大投资、委托理财、关联方交易等重要事项的决策和执行情况,关联交易,指公司与关联方发生的交易,关联交易的处理原则,调查项目和方法,（七）管理层及核心技术人员的持股情况,高管
17、持有有利于公司管理层的稳定性，关注公司股权激励政策的合理性，是否存在潜在的纠纷。,有限公司阶段的期权必须予以清除 确保不存在代持现象。,调查项目和方法,（八）管理层的诚信问题,实际控制人在历史上存在犯罪行为而被承担刑事责任。 无法在工商信用网查询企业的信用状况,违反公司法147条第二款规定的，影响实际控制人的任职；必须更换。 通过访谈、搜索的形式获取信息。,管理层诚信问题,常见问题,解决方案,（九）管理层的诚信问题,二、合法合规尽职调查,调查项目和方法,（一）设立及存续的情况,公司改制以评估值为折股基础； 企业存续时间不满两个会计年度； 增资与改制同步； 最近两年公司高管发生了重大变化。,改制
18、必须以审计值为折股基础，一旦以评估值为折股基础改制，视为新设。 正确处理增资与改制的关系，增资与改制不能同时进行。 高管变化不一定构成挂牌障碍。,设立及存续,常见问题,解决方案,（一）设立及存续的情况,案例：A公司经审计（审计基准日为2007年12月31日）的账面净资产值为360万元；2008年1月，经股东会决议，有限公司吸收新股东新增货币出资250万元。公司即以上述经审计的账面净资产360万元与新增250万元货币资金之和为依据折合股本610万股，将有限公司变更为股份公司 分析：增资与改制同步，视同新设公司，必须重新运行满两年方可挂牌。,案例：B公司在改制过程中为了让三年前以500万元购买的厂
19、房价值更好体现在净资产中，改制过程中该厂房评估值为1500万元，该公司以评估值改制。 分析：改制以评估值为折股基础，视为重新设立公司，需重新运行两年，方可申请挂牌。,（一）设立及存续的情况,（二）公司获得北京市人民政府确认为股份报价转让试点企业资格的情况,调查项目和方法,向管委会的申请函,提交的文件,调查项目和方法,重点关注,“重大违法违规行为”的界定,参考依据：首次公开发行股票并上市管理办法、首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法、上市公司证券发行管理办法。,（三）最近二年是否存在重大违法违规行为,重大违法行为 界定,（三）最近二年是否存在重大违法违规行为,未经法定机关核准，擅自公开或者
20、变相公开发行过证券；,受到中国证监会的行政处罚，或者受到刑事处罚,工商、税收、土地、环保、海关等行政机关的处罚,报送证监会文件虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,严重损害投资者合法权益和社会公共利益的违法行为,违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。,调查项目和方法,（四）最近二年股权变动的合法合规性以及股本总额和股权结构是否发生变化,必须找到历史上转出股权的股东，对股权转让进行复核，消除历史上股权转让的潜在纠纷； 低于净资产转让的，受让方必须补偿转让方； 还原代持股权。,股权转让,常见问题,解决方案,（四）最近二年股权变动的合法合规性以及股本总额和股权结构是否发生变化,历史上股权转让原因是控
21、股股东清除异己； 转让价格低于净资产或未支付对价； 存在代持现象,案例,2005年8月-11月，股东张某聘请该经纪公司为专项财务顾问，并委托其转让张某所持公司股份。张某以每股4.5元的价格已转让156.75万股给王某等123人，获得的转让款中产权经纪公司获得顾问费376.20万元，张某获得转让款156.75万元。前述123名自然人股东中，除赵某、李某外，其他121人签署了股东承诺书，承诺“将严格按照公司法和公司章程中关于股份转让的规定转让股权”。虽然公司章程中明确，公司在代办股份转让系统报价转让期间公司股份只能通过此系统转让，但鉴于这123名自然人股东并未参加股东大会，有可能并不知晓公司章程的
22、有关规定，以及公司将进入代办股份转让系统报价转让的有关情况，将可能出现股东所持股份未全部托管至主办券商处的情形。 在公司股份价格波动，低于4.5元的情况下，可能出现股东以价格过低、利益受损，以及该产权经纪公司转让产权违法等事由滋事的情形。 该公司通过中介结构转让的股份涉嫌为证券法第10条向不特定对象发行证券的公开发行行为。在问题解决前，不能挂牌。,（四）最近二年股权变动的合法合规性以及股本总额和股权结构是否发生变化,调查项目和方法,（五）公司股份转让是否存在转让限制,参照IPO处理原则 实际控制人的股权质押影响控股股东的稳定性，在改制阶段必须予以清除，否则影响挂牌； 国有股权转让必须重新走招拍
23、挂程序。,转让限制,常见问题,解决方案,实际控制人以持有的公司股权进行质押贷款。 国有股权转让未履行法律规定的程序。,（五）公司股份转让是否存在转让限制,调查项目和方法,（六）主要财产的合法性，是否存在法律纠纷或潜在纠纷以及其他争议,必须结合企业的生产经营特点予以判断。,财产合法性,常见问题,解决方案,生产厂房的权属是否发生潜在的法律纠纷？ 企业赖于生产经营的商标、专利等无形资产的权属等是否存在法律纠纷？,（六）主要财产的合法性，是否存在法律纠纷或潜在纠纷以及其他争议,调查项目和方法,（七）重大债务,调查项目和方法,（八）纳税情况,调查项目和方法,（九）环境保护和产品质量、技术标准是否符合相关要求,关注关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见（环发200824号）列出的污染行业。 取得环评证书 取得环保局的合规文。,环保问题,常见问题,解决方案,不清楚哪些行业为重污染行业分类 企业无环评资质。,（九）环境保护和产品质量、技术标准是否符合相关要求,重污染核查行业：火电、钢铁、水泥、电解铝、煤炭、冶金、建材、采矿、化工、石化、制药、轻工、纺织、制革,调查项目和方法,（十）是否存在重大诉讼、仲裁及未决诉讼、仲裁情况,处理方法,一、分析判断案件的性质，一旦败诉是否影响公司的持续经营。 二、在判断的基础上，对案件进行充分披露。,
