1、北京大学法学院 国际法学笔记 国际法 ：国家之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的，调整以国家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和调整以国家为主导的国际关系；产生于国家之间；国家依靠单独或集体的自身行为加以实施 与国内法比：主体不同；立法不同；司法不同 第一章 一、 条约、习惯和一般法律原则 国际法缺乏不同等级的超越法律主体而存在的造法机制 1. 造法性条约 （契约性条约 不是）：创造了具有普遍指导意义并设计国家一般行为的权利和义务的条约仅对缔约国有约束力 原因 ： 1. 大量新独立国家并未参与国际法制定； 2. 新的科技发展使国家间的合作开辟了新领域，对迅速制定国际规则有了需求
2、，国际习惯不能满足条约出现 国家同意原则： 国家是主权的，自己通过签订条约或实践形成约束自己的国际法。国家如果未参加一向习惯规则的形成并一贯反对该原则，则该原则对此国无约束力的大部分国际法拘束力的依据 强行法规则： 对一切国家都有拘束力公 认规则 ，不是少数立法者制定的 2. 国际习惯 ： 国际法最早是以不成文法的形式出现国际社会松散、原始 拘束力根据： 默示同意 原因： 1. 某些情况下条约制定比习惯形成还慢； 2. 条约没有普遍约束力 要素：国家实践和法律确信 国家实践：多数国家一贯地、不断地重复某一特定行为 一般实践：普遍性，或区域普遍性 一贯、一致和重复 时间 ：经过一定的时间 主观要
3、素：法律确信，即主动承认 一贯反对者规则： 对一项国际法规则从其形成最初阶段就表示反对，到该规则最终形成和形成之后的现阶段一贯坚持反对（新成立的国家在其成立后合理 的时间段内提出反对也可）基础：国家同意学说 3. 一般法律原则 以人的本性为基础的正义原则或对人类所有社会都有效的原则 苏联为首的第三世界国家： 各国国内法共有的或世界各主要法系共同接受的原则 衡平法： 公平、正义、合理性、善意主要在处理共享资源和划界时运用 P49 4. 司法判例和公法学家学说 司法判例只能作为辅助材料 公法学家著述属于学说没有法律拘束力 5. 非条约性共同约定： 自身没有法律拘束力的 、条约以外的国际文件，包括国
4、际组织的决议和国际会议通过的文件 二、编纂 把现有法律规则以全面有序的方式记录下来并得到法律制定机关的通过 编纂分为两种，一种是民间的，一种是官方的。在 19 世纪，很多国际法学家都对国际法进行过民间的编纂。 官方：最常见的方式是 条约 。用条约编纂习惯。今天官方编纂的主要工具是习惯。所以，一个编纂性的条约，其中一定包含习惯规则。即条约中有习惯。 今天证明习惯法的基本方式，编纂性的条约基本上都是习惯规则。 第二章 各国的实践 (大概要知道 )。习惯国际法和条约在各国的实践 (大概了解 )； 一、一元论和二元论 一元论： 国际法和国内法是同一个法律秩序的组成部分，国际法在国内实施无需转化为国内法
5、，冲突时二者选一优先 二元论： 二者是不同体系，独立存在受挑战 二、国际法在国内的效力 1. 各国的实践 国际法在国内的效力与渊源联系密切，也分为 1) 习惯国际法在国内的效力 、 2) 条约在国内的效力 。 2. 涉及到的五大问题 1) 一个国家对国际法的态度 国家有义务保证国内法与缔结的国际条约不冲突；原则性国际条约的执行需要缔约国在国内制定法律；国家对国际法的态度一般通过宪法或法律规定 习惯法 A. 在英国，习惯国际法是本国法的一部分，习惯法可以适用； 条件是该项规则与议会法令或具有最高权威的司法判例不冲突纳入原则 B. 在美国，习惯国家在美国属于普通法的一部分，不属于国会立法，是联邦法
6、，而非州法； C. 在德国， general rules of international law, 讲的是习惯法；意大利，习惯国际法是本国法的一部分，在荷兰、比利时、法国等也同样如此 2) 适用方式： 直接适用 or 转化适用 3) 国际法、条约在国内法上的位阶 4) 如果国际法和国内法冲突，如何解决？ A. 关于习惯法：绝大多数情况下，适用后法优于前法。每个国家通过新的立法来替代其以前认定的习惯规则。但是在意大利，习惯国际法优于国内法，习惯法优先适用。 B. 关于条约：有些国家允许条约直接适用，有些国家不允许条约直接适用。 a) 美国将条约分为 自执行 （可直接适用，历史性规定）和 非自执
7、行 （今天大部分条约）两类。美国宪法规定：条约是美国的最高法律。非自执行的条约本身在美国法上没有地位。美国适用自执行条约，是将自执行条约当做美国法来适用的。此自执行条约是作为联邦制定法来适用的。美国在两法冲突时，有“后法优于前法”原则。因此，美国 将其作为本国法适用是有意义的。（协调原则）； b) 英国，条约必须转化使用（比较极端）。“我们不考虑条约，除非包含在议会的立法中。” c) 荷兰，过去条约的效力优于宪法。不管立法之前还是之后，条约的效力优先。（美国是中间道路，荷兰和英国是两个极端。） d) 法国，（国际主义战士）只要公布就可以直接适用，但是条约在国内的适用要互惠。（法官认为，此条但书
8、是不现实的。）法国在实践中，已经将但书基本废除了。 总结 ：关于国际法在国内效力的实践，是有一定因素的。 1) 理论影响：荷兰受一元论影响，英国受二元论影响。师认为，有一定影响，但此影响 不大； 2) 国情影响（师认为很重要）：与各国宪政结构、法律体制有关。例如，美国由于是联邦国家，所以国家法在美国是联邦法律，地位高于州法，此为美国结构造成的。美国将自执行法律作为美国法适用，逻辑上导致后法优于前法；英国实行绝对分离的二元论。如果条约直接适用，则威胁到议会的立法权。 3) 政策的考虑： A. 俄罗斯人权条约可以在法院直接适用，此完全是政策导向，利用此促进自身人权的发展； B. 由于政策的变化，美
9、国利用“后法优于前法”压制对方谈条约； C. 中国：入世以后，有人认为 WTO 规则可以在国内直接适用，但李鸣认为有些东西是涉及到国与国的，不能直接适用。对我们国家的利弊要很好的去分析。不能直接适用的考量是例如补贴等等，是基于政策的考量，否则会引起无穷无尽的诉讼。 国际法在国内适用的问题是国内法的问题，主要是各国的宪法来规定。国际法只管一个问题，即有没有履行国际义务。 要区分【国际法对国家的约束力 /效力】和【国际法在国内的效力】两个问题 前者是国际法问题，后者是国内法规定的问题。 三、中国 1. 宪法： 没规定 2. 学者推演： 三个类型： 1) 全国人大常委会批准的条约和重要协定 2) 国
10、务院核准 的条约和协定 3) 无需全国人大常委会批准和国务院核准的协定 只有第一种条约与中国一般法律在国内具有同等效力，低于宪法和基本法 3. 实际上没有统一规定，主要有： 1) 条约在国内的效力和条约在国内的适用 效力：国际法领域有义务遵守条约，履行义务 适用：宪法问题已发生效力的条约符合在该国履行，主要是如何被国内法院援引 2) 以不完全纳入方式适用条约 缔结或参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约规定，声明保留条款的除外；都没规定时适用国际惯例 （条约优先适用则存在条约可以在中国适用的前提。条约不是中国法律渊源，如何适用？） 3) 关于条约的“转化”问题 中国制定法律与批准和
11、加入国际公约的程序基本相同不存在转化问题 有时会在参加了国际条约后在国内制定相应法律；没有制定法律的国际条约如何适用问题没解决 4) 条约适用的空间范围问题 一国两制：中国加入和批准和的国际公约不自动在特别行政权有效，征得同意之后才生效；允许殖民代表参加的一些国际公约继续有效 5) 习惯法在中国的适用 86 年民法通则 142 条，法律和条约没有规定的，适用国际惯例仅适用于有涉外因素的民事案件 特 别法优于一般法 第三章 国际法的基本原则 国际法基本原则： 构成国际法基础的原则 特征： 各国公认；具有普遍意义；适用于国际法一切效力范围； 构成国际法的基础 一、 联合国宪章规定 联合国宪章第 2
12、 条规定了七条原则，是联合国及其成员必须遵守，且大多数是国际社会必须遵守的 主权原则；互不侵犯原则；互不干涉内政原则；平等互利原则；和平共处原则；忠实履行国际义务原则；和平解决国际争端原则 二、 强行法 概念：国际社会全体接受并公认为不许损抑，仅以后具有同等性质的规则才能改 与任意法相对，国际法绝大部分规则是人依法 国际法基本原则具有强行法性质，与强行法的区别是国际法基本原则构成国际法的基础，强行法仅仅解决某个具体问题 三、 国家主权原则 主权：国家政府的权利，对外独立，对内是最高权力 表现： 1. 管辖权：属地管辖、属人管辖； 2. 经济主权：确定经济制度； 3. 领土主权：领土完整不可侵犯
13、 4. 立法：制定宪法和其他法律 5. 处理行政事务；建立国防力量 国家主权在国际法中：不存在最高性质，含义在于国家独立 两个使主权原则变化的事件：国家战争权的废弃和人权进入国际法领域 四、 禁止使用武力原则 联合国集体安全体制联合国宪章第 2 条第 4 款：各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法侵害任何国家之领土完整或政治独立 合法使用武力： 1. 自卫 2. 执行行动 3. 安理会授权使用武力 五、 条约必须遵守 六、 和平解决国际争端原则 七、 不干涉内政原则 概念：国家或国际组织不能 干涉属于其他国家或组织成员内部管辖的事项 干涉：一个国家或国际组
14、织通过强迫或专横的方式干预另一个国家或国际组织成员主权管辖范围的事务，以便强迫或阻止该从事某种行为或采取某种政策 干涉与干预不同 内政：国家管辖范围内的事件，如宪政变化的，日益缩小许 多事项具有国际国内两面性 八、 尊重人权原则 第四章 国际法的主体 主体： 独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务，并具有独立进行国际求偿能力者 一、国家 国家是基本主体 ，能否成为国际法主体其实不重要 国际组织 是有条件的主体，要按自己章程行事，没有领土和人民 国家的要素： 固定的领土、定居的居民、政权组织或政府、主权 国家的形式： 单一国 复合国（联邦 邦联 英联邦和法兰西共同体） 国家的基本权利
15、： 独立权，平等权，管辖权，自卫权 二、国家和政府的承认 承认： 现存的国际法主体对新出现的国家或政府表示接受并愿意与之展开国际交往的政治和法律行为 构成说： 认为承认行为是新国家作为一个国家存在的必要条件过分强调其他国家的承认 宣告说： 新国家的出现是事实，只要具备国家要素就是一个国家，其他国家承认与否对该国作为国家存在的事实没有影响忽略了承认对新国家与其他国家的相互关系作用 不承认主义： 国家对于因非法使用武力而获得的领土或建立的国家不应予以承认国际义务 1. 国家的承认 独立，合并，分离，分立或解体 2. 政府的承认 1) 依据宪法程序进行的新旧政府更迭一般都会承认 2) 通过非宪法程序
16、夺取政权，即政变或叛乱，推翻旧政府建立新政府考虑 一般“有效统治原则”，不考虑新政府政权起源和法律依据；但考虑本国利益 承认的方式： 三、国家的继承 继承： 国际权利和义务由于一个国际人格者发生某些变化而从该国际人格者转向另一个国际人格者而发生的法律关系的转移 对象：条约和条约以外事项（国家财产，国家债务，国家档案等） 发生场合：领土转让或交换领土；合并；分离或解体；新独立国家 条约的继承 ：一般实践是“人身条约”不继承，“非人身条约”继承 实际还是要具体分析 四、 国际组织、争取解放的民族、非政府组织的主体资格 1. 国际组织 具有主体资格，可以与国家或其他国际组织签订条约或协议；官员在第三
17、国领土内享有与外交代表基本相同的特权与豁免；权利受侵害时可以提出赔偿要求 但不是国家，权利义务有一定的范围和局限 2. 争取解放的民族 根据民族自决原则，主体资格正在逐渐得到国际社会承认，可能正在向独立国家过度，可能正在考虑合并 享有某些国家享有的权利，但是有限 3. 非政府组织 作用：国际法的制定和实施 ，监督缔约国履行国际公约的义务 法律地位：都是根据所在国家的国内法建立的，主要通过国家间接与国际法发生关系 4. 跨国公司 在国际法的地位仍与个人一样，无权参与国际法制定，不受国际法约束，不承担违反国际法的责任 但是跨国公司实力日益扩张，有些超出了国家能控制的范围 五、国家责任 初级规则：
18、创设国家权力和义务的规则，可以是习惯国际法规则或条约中的规则 次级规则： 关于违反了 初级 规则后产生的后果的规则 1. 国家不法行为的构成 可归因于国家的行为： 可归因于国家的国家机关行为；可归因于国家的个人行、团体或实体行为；其他 违背国际义务： 上述行为如果违背一国根据国际法、国际条约或一般法律原则承担的国际义务，即构成 国际不法行为 ，从而引起 国家责任 2. 国际刑事责任 可归因于国家的国际罪行属于国家的犯罪行为，但是由于国家刑事责任无法追究，最终只追究了个人责任 第五章 国家领土 领土： 陆地领土，水域领土，陆地和水域上面的空中领土，陆地及水域下面的领土 国家领土主权： 国家对其领
19、土享有的权力排他性 领土主权不可侵犯 领土主权包含领土所有权国际关系中，私人无权处置土地 领土自然资源的永久主权 一、 领土的取得 1. 先占： 对无主地的占领，无主地指占领前不属于任何国家的地方从未被占领；属于某国后来又放弃不能对某领土行使权力 +该国有放弃意图 2. 割让： 根据条约将一国领土转移给他国（战后 /一定的交换条件）现代国际法已经没有强行割让 3. 征服： 一国用武力强占他国领土，必须发生在战争结束后 4. 时效： 一国占领他国领土，经过长时期持续和安稳第占有而取得对该领土的主权（不一定善意） 5. 添附： 由于天然或人为的原因使陆地增长引起的国家领土扩大；人工设施或人工岛屿不
20、构成人为添附 以上为传统国际法的内容。当代国际法上此方面内容有一些变化。 二、 划界的方法 领土边界： 一国领土与他国领土之间或者一国领土与公海间的界线 方法： 划界： 不涉及与他国划分疆界；与他国领土相连，存在自然地界河、界山或传统习惯线，需要进一步界定 边界条约： 谈判 自然边界： 依据国家领土的地理特征确定的领土的边界 界河 ： 可航：以主航道中间线为界；不可航：河道中间线 界湖 界山： 一般用分水岭，也有采取山麓或最高峰的 标界： 地面上实际标明边界走向，必要时以界桩或类似物体标明 人为边界： 不考虑国家领土的地理特征，按照国家间的协议人为划定（几何边界、天文边界） 三、 南极 一些国
21、家 20世纪初开始对南极提出领 土要求，后来在美国倡导下 12国签订南极条约 南极地区的法律地位： 1. 为和平的目的使用 2. 禁止核试验 3. 科学调查自由和国际合作 4. 冻结对南极的领土要求 5. 公海的法律地位不受影响 6. 观察员制度 4.美国人按意图 说解释。 1969 年维也纳条约法公约（ P195）规定怎样解释条约： 1.文字的通常意义； .原意主义，李认为最重要的。 2.条约的目的和宗旨； 3.条约的上下文； 案例：澳大利亚诉法国在南太平洋进行试验： 1.判其行为非法； 2.命令其停止试验。国际法院认为，第一个不是目的，而是理由；既然法国以决定以后停止试验，因此本案结束。
22、五、条约的修改和终止（ P197） （一）两个含义： 1.修改部分； 2.修改整体。 修改联合国宪章是很复杂的。 新中国成立后不承认民国政府参加的国际条约，以“情势变迁”为由。 1969 年公约对情势变迁规定得很严格。 无效和失效 1.无效的理由（ P200）：使用武力缔结的条约、欺诈 2012 年 5 月 21 日星期一 考试： 6 月 4 日之后的一周答疑。 上节回顾：关于条约的规则，条约法。怎样缔结一个条约，怎样破坏掉。 1969 年条约法公约，很多内容是习惯法的编纂。公约从国际法的渊源看，是条约，属于协定国际法，但本身也属于习惯国际法。（关于 WTO 的解释，要用习惯国际法条约的解释规
23、则。因为很多国家、地区不是条约法公约的签约国。）有人认为，关于 WTO 的解释规则，习惯法规则应从 1969 年维也 纳条约法公约第 31 条，因为 31 条本身被认为不仅是条约规则，而且是习惯规则。 关于条约法，即关于条约的法律，是第二级规则（ second role).实际上，在国际法的每一个部分，都有所谓协定国际法和习惯国际法。 Eg.1995 年国际法院的咨询案，对核武器的使用是否合法发表意见。国际法院对于使用核武器的范围进行确定。 1.禁止使用武力规则； 2.对平民构成很大威胁，与国际人道主义法相悖。尽管使用核武器还与国际法其他的法律问题有关，如环境、国家责任，但是国际法院从以上两个
24、角度讨论了此问题。先从协定国际法去看，然后从 习惯国际法去看。 第十二章 国际组织及司法机构 一、国际组织的概念 P489 （一） 公性的， public organizations.此处讲政府的国际组织。大国在战争结束后，召开国际会议，制定规则。国际会议最大的特点，不定期。后来演变成常设的、定期的组织。第一次世界大战结束后，成立了国际联盟。二战出现了联合国。目前有很多个。 国际组织的特点 1.公性的，政府间的； 2.常设的。有自己的办公地点、人员，与东道国签订关于会所的协议。 Eg.美国与联合国签订会所协议。国际组织的人员，也叫会所人员。 3.有明确的宗旨。 Eg.联合国“维护和平与安全，促
25、进国际合作，发展各国之间的友好关系”，联合国要构成一个协调中心，构成国际组织网络的中心。 4.有一个协议，即基本法。 Eg.联合国宪章 二、国际联盟 （一下带过）是历史的产物，并不成功，是维护集体安全的产物。国联成立后发生了二战，没有阻止战争的爆发。但是集体安全的思想却存留了下来。二战接近尾声时，各国想要建立一个保卫集体安全的组织。 三、联合国 （一）形成 1.大西洋宪章 2.1944 年敦巴顿橡树园会议，将国际组织的框架确定。 3.1945 年雅尔塔会议，解 决如何投票。苏联提出“大国一致原则”。 PS:小国自保的手段（ 1）中立（ 2）结盟 eg.北大西洋公约组织。（ 3）国际组织。 六个
26、主要机构 1.联合国大会 （ 1）职能广泛。可以讨论宪章内的任何问题，只有一个例外 “当安理会对于任何争端或情势正在执行本宪章所授予的职务时，大会非经安理会请求不得提出任何建议。”（ P497） （ 2）特点 通过的决议体现了多数表决的意思。美国在 1980s 认为联合国“多数的暴政”。 大会的多数决议是建议性的，无法律约束力。作为习惯国际法的证据而运用。对于选举、预算等内部问题有约束力，对 于外部问题是建议性的。 2.安全理事会 P498 （ 1）组成： （ 2）职权： A.断定威胁和平与安全行为之存在。第 39 条 B.采取强制性集体非武力制裁行动。 C .采取强制性集体武力行动。授权其实
27、在联合国宪章中没有明确规定。安理会决议，“根据联合国宪章第七章，授权”。通过授权，各国采取一切必要手段，此为一种新的允许使用武力的方法。 Eg.伊拉克入侵科威特；利比亚。 (3) 常任理事国的“否决权”。 什么决议有“否决权”？重要问题。 eg.选举秘书长。 3.经社理事会 做了很多贡献。 4.托管理事会 5.秘书处 成员为国际事务人员，拿联合国的薪水，保持中立。 6.海牙国际法院 是联合国的司法机构。国际法院的规约是联合国宪章的一部分。联合国的会员国都是当然的当事国。如果不是联合国的会员国，则不能到国际法院打官司。过去瑞士由于中立，没有加入联合国。 此为六个机构，常见的为安理会大会。 四、主要国际司法机构 司法机构：国际法院、刑事法院、海洋法公约 第十三章 国际争端的解决 一、国际争端的概念 （一）争端是关于事实和法律的分歧； （二）争端要表面化，公开的，有要求和被要求； 二、政治解决的方法 （一）谈判与协商。领土问题的协商通常旷日持久。 （二）斡旋与调停。都是第三方介入争端。如果第三方不提建议，叫斡旋；提出建议，叫斡旋。 （三）调查与和解。主要是事实问题，也是第三方介入争端。和解可最后提出一个有约束力的报告，双方可以约定。 政治方法可以体现国际法与外交的特点。 Eg.红色吉普 三、法律解决的方法
