1、一、建设工程索赔的起因和分类 （一）什么叫索赔 索赔是指合同的实施过程中，合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，向对方提出的补偿要求。 （二）建设工程索赔的起因 起因多种多样，总归一点就是在某一方没有履行合同内容的前提下。 （1）发包方违约，包括发包方和工程师没有履行合同责任，没有正确的行使合同赋予的权力，管理实务，不按合同支付工程款。 （2）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾，设计图纸、技术规范错误等。,第八章 施工索赔,（3）合同变更，如双方签订新的变更协议，备忘录、修正案，发包方下达工程变更指令等 （4）工程环境变化，比如法律、市场
2、物价、货币兑换率、自然条件的变化等。 （5）不可抗力。如气候条件、地震、洪水、战争。 （三）索赔分类 书本224页。稍微了解。 （四）关于索赔 1.从狭义上讲，建设工程索赔应该是单向的。所谓单向，是指仅针对承包方向发包方提出而言的，但是广义上的索赔却是双向的，造成这种认识上的不同主要由于学术界对索赔概念的界定不清以及时间中的习惯性认识不一致而导致理论上存在着观点冲突。事实上，索赔，尤其是施工索赔，最主要的的且比较常见的还是承包方向发包方主张的索赔。,2.索赔的前提是发生了实际的经济损失或者权利损害，只有这样，承包方才能向对方索赔。经济损失是指因对方的因素造成合同之外的额外支出；权利损害是指虽然
3、没有产生经济上的损失，但是造成了一方权利上的损害。 3.索赔要求的提出应该是一种不需要对方确认的单方行为，承包方的目的是为了获得一定的经济赔偿及工期的延长，其商品成功的一个重要环节就是获得发包方对其索赔理由以及依据的承认。 承包方争取发包方认可的过程，就是获得工程签证的过程，他是索赔活动中的一个必要环节。 索赔和签证的区别：以典型的施工的工程为例，在施工过程中，签证应该是承包方和发包方就额外的费用补偿或者工期延长等内容达成一致的能够起到一定证明作用的书面材料或补充协议。互相确认的工程签证可以直接作为工程款结算或者最终增减工程造价的依据。,而索赔要求的提出，则只是代表了索赔内容实现的可能性，它是
4、承包方的一种单向性为，也是其实现索赔权利要求的一个必经过程。因此，承包方索赔要求的提出并不会必然导致对发包方有约束力的协议产生。 4.建设工程索赔的依据 a.合同文件 合同文件包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。 b.订立合同所依据的法律法规 c.相关证据,四、建设工程索赔的程序和方法 1.程序 提出意向：当出现索赔事件时，承包方应在索赔事项发生后的28天之内，以商品通知书的形式，向工程师提出索赔意向通知 报送索赔资料：在索赔通知书发出后28天之内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告
5、及有关资料。 工程师的审核答复：工程师在收到承包方送交的索赔报告的有关资料后，在28天之内给与答复，或要求承包方进一步补充索赔理由和证据。否则视为该项索赔已经认可。 持续索赔：当索赔事件持续进行时，承包方应当阶段性的向工程师发出后索赔意向，在索赔事件终了后28天之,内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，工程师应在28天之内给与答复或要求承包方补充索赔理由和证据。否则视为该索赔成立。 2.方法 索赔报告的编制。 包括：综述部分论证部分索赔款项计算部分证据部分（三）索赔的计算方法 学生自学，书本230页至234页。,（四）索赔中应注意的问题 海外工程市场强手林立，要夺标，首先要有一个极具竞
6、争力的商务报价。如果不敢承担任何风险，则在招投标过程中难以中标。不能设想在报价时把各种因素、各类系数都考虑得足足的，按自身条件要求去获得项目。因此，所报价格，一般都有一定的风险。在合同的谈判过程中，一要把好合同谈判和签订关，对未确定因素保持协商调整的弹性，避免合同中写进不公平或不利于自己的争端解决条款；二要靠项目执行过程中的管理，其中索赔就是一项极为重要的管理。没有哪个项目业主或承包商都能完完全全按合同条款执行的，总会有不可预见的情况发生，给项目的执行带来条件的变化，使得一方受到利益损害，这就存在索赔问题。,1.对索赔和变更的处理都是由于承包商完成了工程量表中没有规定的工作，或在施工过程中发生
7、了意外事件，按照合同的有关规定给予承包商一定费用补偿或批准展延工期。索赔和变更的区别：变更是情况发生变化后业主和承包商共同协商确定一个补偿额付给承包商；而索赔是指承包商根据法律和合同对认为他有权得到的权益主动向业主索要的过程。其中可能包括他应得的利益未予支付情况，也可能是虽已支付但认为仍不足以补偿他的损失情况。 2. 索赔要注重技巧，技巧是方方面面的。例如，平时要把索赔申请按合同规定的时间提供出去，抓住有利时期，争取单项索赔，切忌最后算总帐。单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到支付。最后算总账有几个困难：一是时间拖长，不易说清；二是积少成多，数,额较大，谈判困难；三是失去了工程制约的有利
8、条件；四是工程后期，业主（或总包商）往往提出“反索赔”，使问题复杂化，所以索赔一定要及时。另外还要善于利用有利时机，如总包商供货拖期，担心业主罚款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程进度，减少损失，这个时候谈索赔最有利。在索赔谈判中，还要注意对方的处境，要理解对方的难处和苦衷，善解人意，这样做，有时往往能取得很好效果。 3.充分估计到对方“反索赔“，提出一批理由并不完全充分的或者比较苛刻的索赔申请，用以抵御“反索赔“。我们要充分收集可供对方审核并防止对方反索赔的有关证明文件和材料，认真编写索赔报告，做到真实、全面、准确、及时、有效，令人信服，经得起推敲。,索赔工作要按合同规定的程序进行，
9、合同没有专门约定时，一般应按以下程序处理： （1） 进行事态调查，对事件进行详细了解，掌握索赔证据； （2） 对事件原因进行分析，并判断其责任应由谁承担，并分析对方承担责任的可能性； （3） 对事件的损失进行调查和计算； （4） 在合同规定的时间内，向对方发出要求索赔的通知和索赔报告，提出索赔要求和支持这个要求的有关证据，证据应当详细和全面； （5） 通过双方谈判，或请专家调解裁决或提交仲裁，使索赔事件得到最终解决。,总之，工程索赔是合同管理的重要环节，也是项目管理的重要内容，是承包商赢取利润的重要手段，必须给予高度重视。索赔又是一项复杂的、系统性很强的工作，我们必须在项目实施过程中依合同、重
10、证据、讲技巧、树信誉，踏踏实实的做好合同管理基础工作，严格按程序办事，才能真正把索赔工作处理好，切实维护自己的正当权益。案例分析：,1.某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用固定报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙
11、方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。,问题： 1该工程采用固定价格合同是否合适? 2该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理?,分析要点： 本案例主要考核建设工程施工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。 根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。解决合同争议的法律依据主要是中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法与建
12、设工程施工合同(示范文本)的有关规定。,问题1：答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 问题2：答：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同(示范文本)的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式
13、不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。,在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。,2.工程项目在珠江新城，东面为30米华穗路，北面为20米华利路，西面为20米规划路，南面为10米规划路，商
14、住楼为1栋12层框架结构，建筑面积9950m2.业主资金已到位，施工许可证已领取，基本具备开工条件。本工程采用直接与xx股份公司议标，采用单价包干合同，按880元/平方米单价包干。工程于2004年1月开工，开工后工程基本顺利，2004年5月结构封顶，6月份上旬完成砌体工程。在6月底停工，停工原因是合同单价过低，在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于xx股份公司为外地首次来广州施工企业，不了解广州当地价格水平，同时也未考虑材料涨价风险，合同价格定得过低，建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于xx股份公司的要求与业主差别较大，最终xx股份公司选择退场，业主重新选定xx建安公司进场施工
15、，xx股份公司施最终诉诸于法律。,案例分析索赔是在工程承包合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征：其一，索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔。其次，只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。再次，索赔是一种未经对方确认的单方行为，其对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、调解、仲裁或诉讼）后才能定夺。 本案例中施工单位因钢材价格上涨要求索赔，调整合同价格，经查在土建合同第六章工程价款与支
16、付中有以下结算规定：,1、本工程计费面积9950平方米，按880元/平方米单价包干，本合同造价暂定为人民币875.6万元。 2、乙方已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中的所有费用均已包含在本工程造价内，不再另外计取。 3、按国家规定应由乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方负责缴纳。 4、在合同确定的施工图纸设计基础上，变更修改分部分项工程带来的费用变化在2%范围内时，结算时不予考虑。超过2%时及增加工程（签证工程、图纸外、超
17、出附件一范围的工程）按以下取费标准：,土建工程套用2001年广东省建筑工程综合定额，按穗建价（2002）363号文和本合同附件一所确定的标准计费；安装工程按2002年广东省安装工程综合定额及广州地区安装工程常用项目补充综合定额。土建及安装均按广州市三类工程总价下浮3%计取。材料调差按施工期当季度市场材差。 条款未对材价格上涨等合同价格影响因素作出明确规定，但考虑到本合同为单价包干合同，建筑面积按实际计算。价格上涨属于xx股份公司的风险，应在议标时考虑在包干单价中，且在签订合同过程中也无异议。故业主未同意此项索赔要求。,经XX市人民法院审理最终判决如下： 甲乙双方终止合同。乙方可以按增加工程结算
18、办法编制预算，但要考虑优惠比例，即考虑预算价与合同价的比值，同时按甲乙双方及监理确认的工程量计算，最终确认完成工程价款为600.2316万元。 甲方重新引入xx建安公司，议标完成后，签订了剩余工程补充协议价3480000元，加上xx股份公司的工程价款为948.2316万元，比原合同价要高，且在诉讼期间，浪费了时间，影响工程工期。,施工单位索赔时要注意索赔技巧。在工程施工过程中的索赔谈判，一定要发挥公关能力，注意搞好私人关系，避免和业主发生冲突，多谈干扰的不可预见性，少谈业主的个人失误；多谈困难，多诉苦，给业主一个受损者的形象。既能争取业主的同情和支持，又能双赢是原则性索赔谈判追求的最终目标。,
