1、第五节 劳动合同的解除和终止,第五节 劳动合同的解除和终止,一、劳动合同的解除,协商解除,劳动者,用人单位,禁止解除,是指用人单位 和劳动者协商 一致，同意解 除劳动合同的 情况。,是指劳动者 行使自主择 业权或者在 用人单位有 过错的情况 下提前解除 劳动合同。,是指用人单 为认劳动者 不能胜任工 作或劳动者 本身存在过 错的情况下 提前解除劳 动合同。,是指在特殊 情况下，为 了保护劳动 者的利益， 用人单位不 得按照规定 解除劳动者 的合同。,1、协商解除,什么是代通知金？,代通知金最早见于香港雇员条例，是指用人单位在和劳动者解除劳动合同时，应提前30天通知劳动者，如果没有提前通知的，可
2、以多支付一个月工资作为代替提前通知的手段，而合法解除合同。 后1994年深圳市引入该标准用于深圳经济特区劳动合同条例，这种做法后来逐渐在其他省市地区实行，也就是很多企业人力资源管理部门口中所称的“N+1”模式的遣散费，其中的“1”指的就是代通知金。 后我国劳动合同法第40条和实施条例第20条都规定了所谓的代通知金。,什么是代通知金？,代通知金一般适用于用人单位提出单方面解除劳动合同，而劳动者本身无过错的情况下，即劳动合同法第40条所规定的三种情况：劳动者患病或非因公负伤，劳动者不能胜任工作，以及劳动合同的履行情况发生了重大变化。在此情况下，用人单位提出和劳动者解除劳动合同的，应提前30天通知，
3、如未通知的，应多给劳动者发放1个月工资作为代通知金。 而协商一致解除劳动合同的，由于双方协商一致的时间即为劳动合同的解除日期，无法做到提前通知，因此这种情况下用人单位无需支付代通知金。,劳动者能使用代通知金的方式来代替提前30天通知的义务？,既然用人单位可以使用缴纳代通知金的方式来代替提前通知，那么劳动者能否使用代通知金的方式来代替单方解除劳动合同时提前30天通知的义务呢？ 根据我国劳动部门的解释，劳动者不能使用代通知金的方式来代替提前30天通知的义务，而只能提前30天通知用人单位，不履行此义务者，用人单位有权要求劳动者赔偿所造成的损失，如因暂时无法找到合适的接替人员而导致的公司业务损失等。,
4、2、劳动者单方解除劳动合同,Diagram,(1)提前通知的辞职：,辞职必须是书面的，仅以口头方式进行的辞职，不发生法律效力。劳动者口头辞职后又反悔的，不发生辞职的法律效力。 辞职报告提交后，劳动者仍应遵守用人单位规章制度，进行正常工作，并履行交接手续，不得擅自以未休的年休假等冲抵最后一个月的正常工作期间。 未履行提前30天通知义务而擅自离职的劳动者，用人单位可要求其赔偿损失包括：（1）临时招录其他劳动者所需要的招聘费用；（2）因未及时补充人员而造成的用人单位的直接义务损失；（3）按照劳动合同约定的应当赔偿的其他损失。,依据劳动合同法第46条的规定， 劳动者以提前30天的方式主动提出辞 职的，
5、用人单位将不会支付相应的 经济补偿。,（2）可以随时通知解除,未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 未及时足额支付劳动报酬的 未依法为劳动者缴纳社会保险费的 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 劳动合同无效的 其他情形,特别解除权,（3）不需要通知用人单位,山西黑砖窑案,“我被这些眼前的情景惊呆了：在这些手脚并用、头发长得像野人一样的孩子中间，有的已经整整和外界隔绝了七年，有的因逃跑未遂被打致残；有的孩子被监工用烧红的砖头把背部烙得血肉模糊。他们每天工作14个小时以上，还不让吃饱饭，有时因劳累过度，稍有怠工就会被监工随手拿起的砖头砸得头破血流，然后随便拿起一块破布
6、一裹了之，继续干活，至于拳打脚踢，棍棒伺候更是家常便饭，更有甚者，有的孩子被打手打成重伤也不给医治，如不能自愈或伤情恶化，奄奄一息时黑心的工头和窑主就把被骗的苦工活活埋掉。这些孩子身上都因为长期不洗澡长满了牛皮癣似的皮屑，他们最小的只有8岁，8岁的孩子为了一顿饱餐是那么顺从，每天都干着成人都难以承受的重活。他们被限制了人身自由，全天候有监工或打手巡逻站岗。”,依据劳动合同法第46条的规定，劳动者通过第48条的方式提出 解除劳动合同的，用人单位存在过错，因此需支付经济补偿。,3、用人单位单方解除合同,（1）劳动者存在重大过失,在试用期被证明不符合录用条件的 劳动者严重违反用人单位的规章制度 严重
7、失职，营私舞弊，给用人单位造成重大影响 劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出拒不改正的 采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使劳动合同无效的 劳动者被追究刑事责任的,不符合录用条件？,个性彩铃引发的辞退,来源：新闻晨报方小姐是某公司业务主管，主要负责接洽和公司重大业务有关的客户，同时她还喜欢各种各样的个性彩铃，在1个月前，就喜欢上了这首我不接的彩铃，将其设置为自己的手机彩铃。两星期前，方小姐所在的公司与一家客户洽谈一笔48万元的业务，公司让方小姐负责与对方联络。在决定由哪家公司接这笔生意的那天早上，客户方想与方小姐所在的公司经理进行商谈，于是
8、打电话通知方小姐。由于方小姐当时所在位置的信号不好，客户连续拨打了5次电话都因为语音不清晰而被迫中断，每次通话中断后重新拨打，手机中就是我不接的声音。客户被这种行为惹烦了，拒绝再与方小姐联系，与另外一家公司签订了这张订单。方小姐所在公司认为，方小姐使用手机不当，致使本公司蒙受巨大损失，遂将其辞退。,有关法律部门近来已接到数起由手机引发的争议咨询，这些争议包括没有留意短信内容而缺席重要活动、将手机带入禁止携带场所等，导致员工受处罚或被辞退。针对手机引发的劳动争议，中国劳动争议网的苗其巍认为，方小姐作为负责联络对方的员工，应该知道客户拨打其手机时会听到这段不合适的彩铃，她事先不作更换，确有一定过错
9、。这样的过错是否可以作为辞退的理由，则要视该公司的规章制度，如属于严重违纪，公司方面可以即时辞退。苗其巍同时提醒，手机引发的劳动争议，多数是因为员工没有注意到手机的功能或单位的规章制度，从避免不必要的纠纷、保护自己的权益出发，员工应该慎重地对待手机的使用。,是否属于严重失职或营私舞弊,由用人单位制定的具体岗位 职责体系来确定,是否算造成重大影响,由用人单位的规章制度来对经济 损失的性质和大小进行量化,如用人单位没有相关规定，劳 动争议仲裁机构或者法院可以 代为认定,用人单位可以规定累次的错误 视为严重失职,“兼职”会被辞退吗？,“兼职”会被辞退的条件,（2）劳动者无过失的情况下,劳动合同订立时
10、的客观情况发生重大变化,依据劳动合同法的规定，在劳动者 无过失而用人单位单方解除劳动合 同的情况下，用人单位可以提前30天 通知，也可以用支付代通知金的方式 代替提前30天通知的义务。无论用何 种方式，都须向劳动者支付经济补偿。,（3）经济性裁员,华尔街日报统计的2008年10月至12月间相继裁员的大公司名单,经济性裁员要裁掉多少人？,什么样的情况下才能进行经济性裁员？,1,2,3,4,依照企业 破产法的 规定进行 重整的,生产经营 发生严重 困难的,企业转产 或者经营 方式调整， 经变更劳 动合同后， 仍需裁减 人员的,因劳动合同 订立时的状 况发生重大 变化，劳动 合同无法 履行的,应优先
11、留用的人员,经济性裁员的法定程序,提前30天向工会或 职工说明情况，并 提交用人单位运营 情况的文件，允许 劳动者提供关于裁员 方案的意见。,经济性裁员的法定程序,4、禁止解除劳动合同的情况,（1）保护因公失去劳动能力的劳动者,从事接触职业病危害作业未 进行离岗检查的，或 属疑似观察阶段的,在本单位患职业病或因公 负伤被确认为丧失或 部分丧失劳动能力的,（2）保护暂时劳动情况特殊、劳动能力差的劳动者,患病或非因公负伤，在规定 的医疗期内的,女职工在孕期、产期、哺乳 期的,注意,劳动合同法仅规定在禁止解除劳动合同的情况中， 用人单位不得以该法第40条和第41条的规定单方 解除劳动合同，而并没有规
12、定无论在任何情况下 任何条件下都不能解除劳动合同。,因此，一旦劳动者的行为构成了劳动合同法第39条中规定的 情况的时候，如女职工在孕期因旷工严重违反了用人单位的 规章制度，用人单位一样可以根据第39条的规定解除劳动 合同，且不支付相应的经济补偿。,因此，禁止解除劳动合同的情况不是万能的，更不能成为 劳动者无视用人单位的规章制度的护身符。它只是证明在 这些特殊时期内，用人单位不得“无故”辞退弱势的劳动者。,末位淘汰能否解除劳动合同,解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗 范美忠1997年毕业于北京大学历史系，在都江堰光亚学校任语文教师。因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的
13、热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。后来有媒体报道光亚学校接到都江堰教育局转达的教育部通知，取消范美忠教师资格证，解除继续聘用。 教育部新闻发言人王旭明2011.6.16在接受记者采访时表示，解聘“先跑老师”范美忠是由他所在的学校自主决定的，而非教育部官方指令。王旭明声明，教育部未发出任何要求取消范美忠任教资格的通知。但根据他目前了解的情况，范美忠所在的学校确实已对其发出解聘的正式书面通知。范美忠任教的都江堰光亚学校属民办学校，有权根据中华人民共和国民办教育促进法的相关规定解聘范美忠。,二、劳动合同的终止,劳动合同的终止,劳动合同期满的,因劳动者原因而 终止的,劳动者达到退休年龄 或者依法
14、享受基本 养老待遇的,劳动者死亡，或被 法院宣告死亡或者 失踪的,因用人单位原因而 终止的,用人单位被吊销营业 执照、撤销或者提前 解散的,用人单位被依法宣布 破产的,三、经济补偿和经济赔偿,经济补偿和经济赔偿有什么区别？,不想在用人单位干了，提出辞职，公司该给我经济补偿吗,我在公司干了3个月，公司不给我发钱，我现在离开有经济补偿吗,试用期没通过试用期考核，公司该给我经济补偿吗,今年年底劳动合同到期了，到期后公司没和我续签，有补偿吗,企业因为技术革新要转产，把我们科室裁减了，需要支付补偿吗,（一）经济补偿金 1.概念与性质,定义：经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳
15、动者的经济上的补助。,经济补偿金的性质,（1）劳动贡献补偿说。经济补偿金是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿的数额应当与在本单位的工龄挂钩。 （2）法定违约金说。经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任。 （3）社会保障说或社会保障金说。基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过生活费用和医疗费用无来源的失业阶段，保障劳动者权益。,法国劳动法典称经济补偿金为
16、“解雇费”，又译作“辞退补偿金” 香港地区雇佣条例称经济补偿金为“遣散费 俄罗斯联邦劳动法典称经济补偿金为“离职补贴”，又译作“解职金 国际劳工大会雇主提出终止雇用公约规定：被终止雇用的工人有权 得到合理的事先通知和足够的补偿。,2.什么情况下用人单位需支付经济补偿,（1）用人单位违法在先，劳动者提出解除劳动合同因用人单位违法在先，如未按照合同约定提供劳动条件和劳动保护，或未按时发放工资等，此时劳动者解除劳动合同属“不得已而为之”，用人单位应当发放经济补偿。（2）双方协商一致解除劳动合同，且解除劳动合同是由用人单位首先提出的由劳动者首先提出解除劳动合同并得到用人单位的同意的，用人单位无需支付经
17、济补偿，反之，用人单位基于自身的考虑提出解除劳动者的劳动合同并得到劳动者同意的，需支付经济补偿。,2.什么情况下用人单位需支付经济补偿,（3）劳动者本身无过错，用人单位单方解除劳动合同的劳动者本身无过错，如劳动者患病，在医疗期满后无法从事工作的，此时用人单位可以解除劳动合同，但需支付经济补偿。（4）经济性裁员经济性裁员时，用人单位不得以单位经营状况不佳为由来拒绝支付经济补偿，即使在裁员后用人单位发生破产时，经济补偿可作为所拖欠的职工工资优先于企业一般债务来受偿。,裁员是渡过经济危机的唯一途径吗？,依据实施裁员的目的和原因的不同，我们可以把裁员分为三种：经济性裁员、结构性裁员和优化性裁员。 经济
18、性裁员，是指由于经营不善造成的裁员，其目的可能有保持利润、减少成本、增加人均效益等，是最普遍的一种裁员种类；结构性裁员，是指由于企业调整经营方向、组织结构变化、企业并购等行为发生时，减少不适当或多余的人员。在劳动合同法中，结构性裁员也属于经济性裁员的一种；优化性裁员，是指对于绩效表现不佳的员工予以辞退的方式，属于企业正常的人员管理。 在遭遇经济危机时，外部的经济衰退使企业发展受阻，另外企业所原本存在的若干问题，如劳动力成本上升、企业发展效率不高、缺乏技术和品牌等都会更加的突出。此时很多企业会采取裁员的方式来节约企业成本，但一味的采取裁员的方式并不是挽救所有陷入危机企业的唯一途径。,根据我国劳动
19、合同法和其他相关法规的规定，经济性裁员对企业而言有如下缺陷：第一，程序复杂，可能受到企业工会和员工的反对，导致程序无限拖延，或者被起诉，增加企业的时间成本和诉讼成本；第二，如果企业不满足“严重经营困难”或“调产转产”等前提条件的，有可能在劳动诉讼中败诉，被裁定不符合经济性裁员的法定条件；第三，按照我国法律规定，应优先留用“老弱病残孕人员”，这与企业精简人员、加强效率的目的背道而驰；第四，经济性裁员要一次性支付大额经济补偿，这对于很多现金周转存在困难的企业来说更加剧了矛盾；第五，经济性裁员由于影响面大、涉及人数多，如果处理不当，不但会影响到企业的社会形象、降低留下员工对企业的忠诚度，还有可能引发
20、其他社会矛盾和问题。,2.什么情况下用人单位需支付经济补偿,（5）劳动合同期满，用人单位不续签劳动合同或者降低条件续签劳动合同劳动者不同意的,劳动合同期满,劳动者和用人 单位都同意 续订的,劳动合同关系 自动存续,用人单位同意 续订但劳动者 不同意的,劳动合同关系 终止，用人单 位不需要支付补偿,劳动者同意 续订但用人单 位不同意的,劳动合同关系终止， 但用人单位需要支付 经济补偿,用人单位同意 续订，但降低 劳动合同条件,如劳动者不同意，则劳动 合同关系终止，用人单位 需支付经济补偿,2.什么情况下用人单位需支付经济补偿,（6）用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭或者提前解散,2009.6
21、.19记者从全国整治互联网低俗之风办公室获悉，国家有关部门对“谷歌中国”网站大量传播淫秽色情内容进行执法谈话，宣布对“谷歌中国”网站的处罚措施，暂停该网站境外网页搜索业务和联想词搜索业务，并责令其立即进行整改，彻底清理淫秽色情和低俗内容。,2.什么情况下用人单位需支付经济补偿,（7）以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及劳务派遣中所签订的劳动合同的解除和终止符合上述补偿条件的，用人单位要支付经济补偿。 （8）工伤员工劳动合同终止的，除支付经济补偿外，还要支付依据工伤保险条例规定的应该支付的一次性工伤治疗补助金和伤残就业金。,3.经济补偿的标准和计算方法,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满
22、1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。,关键词一：工资,员工李某因经济补偿金问题和单位发生纠纷，向劳动争议仲裁机构申请仲裁。李某每月基本工资为1300元，除此之外，还有岗位津贴300元，职务津贴200元，住房补贴100元，共1900元，每月发放工资时公司会扣除三
23、险一金个人代缴部分150元，并扣除中午午餐的伙食费100元，实际发放1650元整，在实际发放经济补偿金时，公司认为应按照每月1300元的基本工资发放，李某认为应按照1650元的实际工资发放。他们的说法哪种是正确的？,应发工资是经济补偿金的发放标准,基本工资,应发工资,实发工资,通常是用人单位给劳动者设定的底薪， 一般未包括加班工资、津贴、补 贴、福利待遇等。,是指劳动者提供正常劳动按照法律规定 应当获得的全部工资，包括了基本工 资、加班工资、奖金、津贴等。,是劳动者每月实际收入的工资，一般是 应发工资扣除允许代扣代缴的部分后的 工资。,劳动合同法实施条例第27条规定：经济补偿的月工资按照劳动者
24、应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。,关键词二：工作年限,对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工
25、作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,此外，因为我国改革开放前期处于计划经济和市场计划的转型阶段，因此很多原事业单位职工转型或者并入企业工作的，其原在事业单位的工龄也计算入在本单位的工作年限。同时根据我国中华人民共和国兵役法和军队转业干部安置暂行办法的规定，军队退伍、复员、专业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。 除了这些特殊情况外，一般在计算经济补偿时候的工作年限是指劳动者进入本用人单位工作的连续时间，从实际交付劳动之日起开始计算。,另外，劳动者在用人单位工作期间，外出进行培训学习、因公去其他用人单位借调、患病的医疗期等都计算入工作年限。 在劳动合同法施行前签订，施行后解除
26、的劳动合同，依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。,关键词三：计算时间,关键词四：最高补偿标准,补偿基数：若劳动者月工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍以上的，支付补偿的标准按照上年度职工月平均工资的三倍支付。 补偿年限：若劳动者月工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍以上的，补偿年限最高不得超过12个月。,总结：什么情况下用人单位可以不支付经济补偿金,（1）试用期内不符合录用条件，被辞退的； （2）员工提出并协商一致解除； （3）固定期劳动合同终止时用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续
27、订终止合同的；（4）劳动者严重违反用人单位规章制度被依法解除劳动合同的； （5） 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，被依法解除劳动合同的； （6）因违反国家法律法规被用人单位依法解除劳动合同的。（7）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，被用人单位依法解除劳动合同的；（8）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同的无效，被用人单位依法解除劳动合同的。,（二）经济赔偿金,1、定义：经济赔偿金，是指用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的
28、一定数量的金钱，是承担违约责任的形式之一，一般又称作损害赔偿或损害赔偿金。 2、经济补偿金与经济赔偿金的区别： 经济补偿金是用人单位依法解除劳动合同后必须支付的补助费用，是劳动者的长期劳动贡献积累为依据计算得到的生活补助和医疗补助等。无论劳动合同是合法解除还是非法解除，劳动者都可以获得经济补偿金，不以损失为前提，也不以遭受的损失为计算标准，而赔偿金是用人单位违法或者违约行为造成劳动者损失的情况下给予的赔偿，以损失为前提，以遭受的实际损失为计算标准。,3、用人单位违法解除或终止合同赔偿金的适用第48条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；
29、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第87条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第25条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,四、违法解除劳动合同的责任,用人单位违法解除劳动合同，劳动者可以选择要求 用人单位继续履行，若劳动合同无法继续履行或者 劳动者不要求继续履行的，则可以要求用人单位进 行赔偿，赔偿标准应是补偿标准的两倍。,用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，按照规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。,
