1、债务承担 与 第三人代为履行债务之间的区别：,1、法律要件不同 债务承担： 要求第三人须就债务的转移与债权人或债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担合同。 债务承担合同为不要式合同，不论书面形式或者口头形式均无不可，但双方当事人的意思表示须为明示。 债务承担须经债权人同意。,第三人代为履行债务：,债务人与第三人达成合意,有代为履行为内容的协议。我国合同法第65条“当事人约定由当第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定表明,第三人代为履行须经第三人与债务人达成合意。, 第三人是出于善意和自愿的,不能违反法律规定和合
2、同约定,且未给债权人造成损失或增加费用,此时的第三人履行才是为法律所允许且有效的。 第三人代为履行必须尽到通知的义务。第三人和债务人签定代为履行协议,开始履行合同的债务时,应当及时通知债权人。否则,债权人有权拒绝接受。至于是由债务人还是由第三人负有通知的义务,双方可以在代为履行协议中加以明确。,2、法律后果不同 债务承担 在债务承担中，债务人脱离或部分脱离债权债务关系。第三人完全或部分替代了债务人的主体地位,成为合同一方当事人(即承担人),因而受到合同的约束。承担人应直接向债权人承担债务,否则承担相应的违约责任。 债务承担可以是债务的全部转移，也可以是债务的部分移转。,第三人代为履行,在第三人
3、代为履行中，第三人成为合同的履行主体。根据合同相对性原则,第三人(承担人)替代债务人履行合同义务,只是合同的履行主体,并非合同的当事人。第三人无权因替代债务的合同履行而对抗债权人。一般情况下,第三人应按合同善意履行,若其行为构成违约,违约责任应由债务人承担,由债务人承担违约责任。第三人代为履行的范围依据债务人和第三人所签定的代为履行协议的内容。代为履行协议可以是单独的合同,也可以是合同中的条款,第三人依据代为履行协议所确定的范围进行履行,但债权人并不能依据此协议追究第三人的违约责任只能依据原合同追究债务人的责任。,在第三人代为履行合同中,债权人只能将第三人作为履行债务的辅助人而非合同当事人。第
4、三人不履行合同或履行合同不符合合同约定,债权人只能要求债务人承担违约责任,而不能直接要求第三人承担违约责任。若第三人履行时存在明显恶意,损害债权人的利益,债权人可以依据债权法要求第三人承担侵权责任。,企业法人超越经营范围所签合同的效力问题,企业法人超范围经营的，除违背法律规定的禁止性经营、限制性经营和特许性经营的外，其所签订的合同有效。,标的物损失的风险承担,合同法143条规定：第一百四十二条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (当双方没有进行特殊约定时，在卖方将货物交给承运人时就视为交付，则运输过程中遇到的风险
5、由买方承担。 当双方进行特殊约定（例如约定由卖方负责运输），运输过程中遇到的风险就由卖方承担。）,合同法第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” （根据上述规定，标的物的风险转移应当是从交付时转移，可见，双方约定的交付地点是确定标的物风险转移的地点。）,其它：（二）关于风险承担的特别规定 （见选编P50-51）,1 因买方的原因延迟交付标的物的风险责任。在这种情况下，尽管在约定的交付期限后标的物仍在卖方的控制下，但是风险仍应当按约定的交付日期转移。此种情况下卖方实际是在为买方保管标的物，因此卖方不仅有权要求买方支付仓储、保管费用，而且买方还
6、要承担风险责任。买受人承担风险责任并不以过错为前提，只要是因买受人的原因造成标的物不能按照约定的期限交付的，不管买受人有无过错，都应承担自违约之日起标的物的毁损、灭失的风险。,2 出售在途运输标的物的风险责任。这是在国际货物买卖中经常出现的“路货买卖”的风险问题。当标的物已经交付给承运人后，出卖人寻找买主出卖在途的标的物的，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。,3 因标的物需要运输而又未有交付地点的风险责任。当事人未约定交付地点或者约定不明确，如果标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人以运交给买受人后，标的物的风险由买受人承担。,4买受人不接收标的物时
7、的风险责任。 出卖人按照约定在某一地点完成了必要的交付准备工作，如将标的物适当包装，刷上必要的标志，并向买受人发出通知让其提货等，这时买受人违反合同的约定没有接收标的物，那么买受人就从违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。,5因质量瑕疵导致拒收或解除合同时的风险责任。 因标的物不符合质量要求，买受人拒绝接受标的物的风险应当由出卖人承担。,定金的数额（一）,担保法司法解释第119条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。 （该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。）,定金的数额（二）,定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。,
