1、文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 1993 年的“宝延风波”1 初露端倪，至 1995 年的“恒棱重组”、“康凤重组”、飞乐收购大股东下属工厂产权等事件的发生，2 因涉及产权转移且涉额巨大，始引起中国证券界及法律界人士的广泛关注。近几年，随着企业改革的深入及市场竞争的加剧，企业之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，大型企业集团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力，这一切使得相关联的企业之间的交易日见增多，数额日益增大。通过关联交易，可以降低交易成本，提高企业的运营效益和盈利
2、能力，扩大经营规模，提高企业的市场竞争能力;更重要的是，通过企业集团内部适当的交易安排，有利于实现企业集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力，从而有助于企业集团整体战略目标的实现。1997 年上市公司公布的中期报告说明，“关联方和关联交易是上市公司普遍存在的现象”。3 从最新的沪、深两市上市公司 1999 年年度报告显示的情况来看，关联交易在深度和广度上都有所提高。尤其值得注意的是，从我国现行的法律、法规、规章及政策导向看，建立大型的企业集团是我国国有企业改革的方向之一。4 可以预见，随着企业集团的建立，集团内部的关联交易必将随之增加。由此可见，在我国，关联交易有其存在的必然性、必要性和合
3、理性。但是，关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联交易的存在在现实中已经引发诸多问题，危及证券市场的健康发展。例如上市公司利用关联交易操纵利润，粉饰会计报表以达到特定经营目的;5 控股股东为了实现自身利益而滥用其控制权，侵害公司或中小股东的利益，如控文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 关联交易可能侵害债权人的利益，股份有限公司是典型的资合公司，其资产是其对外承担责任的一般担保，如果关联企业通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公司为其巨额债务提供担保，就会使公司资产不当减少或处于高风险状态，从而
4、令债权人债权无保障，破坏交易安全;8 关联交易还可能造成国有资产的流失，如国有企业的工作人员“借公家的鸡，生自己的蛋”而谋取私利，又如为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益，间接损害国家利益;此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联避税，关联交易还可能造成某种程度的市场垄断等等。可见，关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、债权人及上市公司自身的利益，尤为重要的是，若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序，“如果投资者受到伤害并失去信心，市场的发展将受到严重的影响”，9 这将对国企的股份制改革及中国
5、证券市场的健康、规范发展甚为不利，所以，对关联交易有必要予以适当的法律规制，以遏制其“恶”的一面。关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则以及反垄断法等领域，本文主要从公司法和证券法两个角度对关联交易的有关问题及法律规制作一粗浅探讨。一、关联交易的基本概念(一)关联交易的定义文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ transaction)， 在财政部于 1997 年 5 月 22 日发布的企业会计准则-关联方关系及其交易的披露(以下简称准则)和企业会计准则-关联方关系及其交易的披露指南(以下
6、简称指南)中，称之为“关联方交易”，在国际会计准则第 24 号对关联者的揭示中为“关联者之间的交易”(以下简称24 号准则)，两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在香港联合交易所有限公司(证券)上市规则(以下简称香港上市规则)的译文中，使用的是“关连交易”一词，意指(1)上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易;(2)上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。10 在国内
7、有关的税法文件中一般有“关联企业间(的)业务往来”而无“关联交易”之称谓，11 在国内其他有关文件中，如上海证券交易所股票上市规则及深圳证券交易所股票上市规则(以下对两者一并简称上市规则)、上市公司章程指引(以下简称章程指引)、到境外上市公司章程必备条款(以下简称必备条款)等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。本文认为，关联交易的表现形式复杂多样，理解“交易”概念的内涵与外延，是正确认识关联交易的前提。据美国法院在 Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein 一案中的解释，“交易”(transaction)是指能够引起一定法律后果的任何处理
8、事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保、等活动，是一个比合同(contract)更为宽泛的术语(a broader term)。12 类似地，本文对关联交易也作宽泛的解释，系指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出，与上市公司具有某种“关联关系”之关联人的存在乃是关联交易发生之前提，所以，界定“关联人”之范围殊为重要。(二)关联人的范围文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ person)的范围界定是不同的，有的是原则规定，是否为关联人，应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定，如24 号
9、准则规定：关联者，是指在制订财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响，则认为它们是有关联的。我国在准则中也有类似规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方;有的则是详加列举，对关联人之范围予以清晰界定，如美国 1940年投资公司法规定：“关联人”是指，直接或间接拥有、控制某人已发行在外的 5%或者 5%以上的表决权股份的人;或者其已发行在外的 5%或者 5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人;直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人;某
10、人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇员;投资顾问或其他顾问;投资公司保管人。13 可以看出，无论是原则规定，还是详加列举，关联人不外乎存在关联关系的法人或自然人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同，各国采取的立法对策也不尽相同，如针对前者，德国在股份公司法中设“关联企业”编，14 我国台湾在公司法中有“关系企业”专章立法，15 而对后者，规定董事等人士的忠实义务(duty of loyalty)与注意义务(duty of care)乃是各国通例。目前，世界上大多数国家的会计准则在关联人的认定标准问题上，均遵循了国际会计准则的指导
11、思想。如美、英两国的会计准则都以“控制”和“影响”作为判断是否存在关联关系的标准。所谓“控制”，是指某一方能够直接决定另一方的经济资源的处置;而“影响”则是指某一方具有处置另一方经济资源的不确定的能力。判断关联关系是否存在，如两准则所共同强调的那样，应视其关系的实质，而不仅仅是法律形式。文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 1998 年 1 月 1 日开始施行的深沪两所上市规则第三节中规定了“应当即时披露的关联交易”，其中包括处理关联交易的原则、关联人之范围、回避措施、董事会对关联交易之报告和公告义务、关
12、联交易的豁免披露、不视为关联交易之情形及关联交易临时报告之内容等，可以说这是迄今为止国内对关联交易的最完备规定，必将对规范关联交易起到巨大促进作用。该节将关联人分为关联法人和关联人士(即与上市公司有关联关系的自然人，笔者注)，且详加列举，较准则规定之范围又有所扩大。但是，也不能说此规定没有缺陷。例如，该节没有提及上市公司的附属公司的关联人，16 虽然在第 7.3.2 条第(三)款第 3 项中有“由上市公司持有 20%以上 50%以下权益的其他公司或企业法人”之规定，但这里所指一般认为属参股企业，且前提是其须是“与该上市公司属于同一个集团公司(或企业法人实体)”，不能不说是一大疏漏，因为关联人完
13、全有可能通过与附属公司之间的不公平交易而间接损害上市公司利益。同时，该节对关联人士范围之规定也稍嫌狭窄。笔者认为，为严防不公平关联交易，须对关联人有较完备之规定。本文参照各国立法，以下图表示关联人之范围。注：(1)何种情况才能构成母子公司关系?各国立法虽不尽相同，但一般都是以所持股份或表决权的多少加以判断。如日本商法公司编第二百一十一条之二规定持有相当于其它股份有限公司发行完毕股份总数一半以上者为母公司，通过子公司间接持有者亦是。法国的公司法与我国之准则中亦有类似规定。例外的是，德国股份公司法中无持股数量之规定，而是以“决定性影响”来界定“支配与从属”关系。(2)何谓“一致行动(Acting
14、in concert)”?香港公司收购与合并守则中文本作此翻译，规定：在法人买入某上市公司股票的过程中，该法人及其董事、董事的配偶及成年子女、其分公司、子公司、联营公司、为该公司在该次过程中代理业务的证券商、投资顾问等，均可视为“一文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 10%投票权的人士”。上市规则中有“在上市公司股东大会上具有法定提案权的个人股东或其授权代表”之提法，而章程指引第五十七条中规定“公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的提案。”
15、3.控股股东，一般以直接或间接拥有表决权的比例多少或能否控制董事会组成加以判断。上市规则中分别为 50%或能够控制公司董事会组成，而章程指引及香港上市规则都为 30%或可以决定半数以上的董事。笔者认为，后两者之规定较为合适。由上图可以看出，中所列示的关联人与上市公司关系最为密切，他们是上市公司直接或间接的控制者;之关联人与上市公司关系次之，而其之所以能够与上市公司发生不公平关联交易，也多是因为前者的不当行为所致。盖因前者或是对上市公司具有控制权、或是具有重大文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 要不要对“
16、潜在的关联人”予以规定、如何界定、如何规范其与上市公司的关联交易?这些问题值得进一步研究。本文限于篇幅，在此不作讨论。(三)关联交易的分类对复杂多样的关联交易从不同的角度予以分类，有助于我们加深认识。文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 年修订本)第(七)项第 5条“重大关联交易事项”规定：“报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于 3000 万元或占本期净利润的 10%以上的，须披露详细情况。”这可看作是界定重大关联交易的“数量”标准。指南中规定关联方交易的披露应遵循重要性原则
17、，区别情况处理：1.零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。2.对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易，如果属于重大交易(主要指交易金额较大的，如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入 10%及以上)，应当分别关联方以及交易类型披露。如果属于非重大交易，类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准，而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。上文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师
18、 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 这确有一定的道理，因为这些实体或人士往往具有自利动机，为了自身利益有可能损害上市公司利益;从实践来看，不公平关联交易之发生也多与他们的违法或不当行为有直接或间接的联系。但笔者认为，这一观点只看到了事物的一面，不公平关联交易之发生有其深刻的制度原因。从各国立法来看，公司法人制度一般都具有如下框架：(1)股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利;(2)股东承担有限责任;(3)公司具有法律上的独立人格。21 这些现代公司制度中的基本
19、原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些制度、原则本身有其先天缺陷。例如，股东财产和公司财产分离(通常表述为所有权与经营权分离)，减少了股东对公司经营过多的甚至是不当的干预，使经理人的专业化经营成为可能，但同时也使得股东远离其财产及其运营，公司的高级管理人员实际控制着股东财产，“内部人控制”现象便成为可能，损害股东利益;又如，有限责任使得股东仅以出资额为限对公司债务承担责任，大大降低了股东的投资风险，可以鼓励投资，但也使一些人利用有限责任逃避责任，侵害公司少数股东，尤其是债权人的利益。需要指出的是，“资本多数决”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则，但其亦可能被滥用。这一规则的
20、确立，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及少数股东的利益。可见，“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等制度本身的缺陷也是不公平关联交易发生的重要原因，规制不公平关联交易的途径之一就是在必要时对这些制度作适当调整。当然，这些原则作为现代公司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变，这里所谓“调整”，只是对滥用这些原则的行为作适当限制。2.关联交易的立法原则文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 现在，对控股股东科以诚信义务是西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。“该种规则在普通法系国家最
21、为流行，大陆法系国家亦相趋采用。该种规则坚持的基本原则是从属公司的利益不容侵害。”同时，股东的“这种表决权却必须遵守不得对少数股东为欺诈的原则。”25权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，如刘俊海博士所言，“多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则。”26(2)披露重于存在原则。所谓“披露重于存在”，是指上市公司应对关联交易信息予以充分的披露，提高关联交易的透明度，让公众投资者对关联交易是否公平、公正作出判
22、断。“要保护投资者，最重要的是需要文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 1999 年修订的年度报告的内容与格式虽规定了上市公司应予披露的重大关联交易事项，但类似交易是否须经股东大会批准，并不明确，就其性质看，由股东大会批准当为妥当。另外，有些关联交易虽然每次交易量较小，但因次数频繁而使交易额累计规模巨大的，虽不宜通过临时股东大会批准，但可由股东大会年终予以追认或年初预先授权。从最新的上市公司年度报告来
23、看，目前对那些关联交易交易事项须经股东大会批准标准不一，比较混乱。所以，管理层应尽快提出指导意见，以利于上市公司统一执行。(2)股东表决权排除制度股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。28 股东表决权排除制度源于 1897 年德国商法典。日本商法典在 1899 年继承了这一制度。后来该制度在两国沦为形式，而分别在 1937 年和 1981 年被废除。但这并不代表一种立法趋势，相反，1983 年欧共体关于公司法的第 5 号指令草案重新采纳了这一制度;传统上无表决权排除制度的英美法系国家也在逐渐改变。英国在
24、欧共体指令的影响下，迟早会引入该制度;即使在美国，表决权排除制度也出现了一些萌芽。文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 1984 年的第 2 号试拟稿公司管理与结构的原则的第 1.15 条第 2 项中规定了“有利害关系的股东”的定义，并在第 3 号试拟稿的第 5.12 条规定了有利害关系的股东在公司没有无利害关系的董事时，除非经无利害关系的股东通过决议抛弃某一公司机会，该股东即不得利用该机会。29 对一些非常重大的关联交易适用股东表决权排除制度，确实有助于防范不公平关联交易，保护中小投资者的合法权益。但有
25、些学者对此制度持有异议，认为该制度虽然有助于实现公平，却有损于效率。笔者认为，“效率”之考虑固有其道理，但针对中国当前的公司改革与证券市场发展现状而言，更应该强调公平和秩序。“很不规范”是中国证券市场的一大特征，30 如果任由不公平关联交易横行，损害投资者利益，必然打击投资者信心，扰乱证券市场秩序，那又有何“效率”可言?另外，有了股东大会决议撤销之诉及无效确认之诉制度，再设立表决权排除制度是否多余?笔者认为，前者之事后救济方式并不能完全取代后者之事前救济方式。为防止不公平关联交易损害少数股东和上市公司的利益，当设立周全的应对措施，如果我们不注重事前防御，而只是在损害发生后才予以补救，那损失的不
26、仅仅是公平，而且还有效率。尤其需要指出的是，诉讼救济并不是万能的，少数股东面临的是强大的控股股东，加之诉讼费用的负担、证据的采集、长时间的诉讼时间和精力的耗费等都将令其望而生畏，所以，祈望诉讼救济是十分困难的。中国证券市场发展至今，控股股东或上市公司董事、经理等侵害投资者利益之事频频发生，却鲜有人通过诉讼寻求救济之状况便是很好的明证;最近，好不容易有股民状告红光实业全体董事及有关中介机构虚假陈述，却遭法院裁定驳回起诉。31 由此看来，规定股东表决权排除制度是切合当前实际的。此制度也已得到章程指引及上市规则的认同，惟规定过于原则，缺乏可操作性。根据表决权排除制度，只要某一股东与股东大会拟决议之关
27、联交易事项存在利益冲突，不问其是大股东，还是小股东;不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权;违文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ of Care)和信托义务(Duty of Fiduciary)。32 在英国的普通法中，有一项重要的规则，即多数股股东对于其权利的行使，必须是基于对公司的整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈(Frand)。33 在日本，则要求股东不得滥用其表决权。34 上述各种要求的共同目的在于对资本多数决的运用设定一个合理的界限，以防其被滥用。我国章程指
28、引第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。控股股东一旦违反这种义务，滥用其表决权，因此而形成的股东大会决议即存有瑕疵。这种瑕疵可能是决议内容的瑕疵，也可能是决议程序的瑕疵，或两者兼而有之，这种情况下，法律应允许股东就具有瑕疵的该决议提起决议撤销或决议无效确认之诉。公司法第一百一十一条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。由此可见，若控股股东利用表决权或控制多数董事之优势进行不公平关联交易，侵
29、害公司及其他文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ A 出售某件产品，如按市场价格，可获利 100(以下暂不考虑税收因素的影响)，但控股股东 B(占上市公司 30%的股份)利用控制权压低价格并出售给自己的下属公司 C(B 占其 60%的股份)，使 A 只能获利 60，A 为此损失 40，相应地，C 获不当利益 40.表面看，B 因是 A 的股东也受有损失 12(40*30%=12)，但因其拥有 C 较多
30、的股份，所以，实质 B 已将这不当利益中的部分占为己有，即 24(40*60%=24)，前后比较，B 获利 12(24-12=12)，而 C 公司其他股东获利 16(40-24=16)。B 与 C 所得之 28(12+16=28)正好是上市公司(或其他股东)所失之 28(40*70%=28)，而整个集团并没有创造新的价值，只不过是资产或资源在不同实体间的转移而已，也恰恰是这种转移，上市公司和其他中小股东的利益在不知不觉间受到侵害。这是目前存在的控股股东侵吞上市公司资产的典型表现形式。对此损失，控股股东无疑应予以赔偿。当然，实际情况要比这种分析复杂得多，同时，控股股东也不会主动予以赔偿，所以，赔
31、偿制度的关键是如何认定上市公司因不公平关联交易所受之损失，以及保证赔偿能够顺利进行的诉讼机制的确立。文章来源：中顾法律网 免费法律咨询 3 分钟 100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 http:/ A 研究与开发一项目，费用(或成本)100，预计未来现金流入为 120(即可获利 20，在此暂不考虑资金的时间价值及税收因素的影响)，现项目已经进行了一半(费用支出已达50)。控股股东 B 要求 A 放弃该项目而将其转给下属公司 C 继续开发，因为 C 拥有比 A 更好的设备和人才，可将整个项目的开发费用控制在 80.这样，完成该项目所需费用减少为 90(50+80/2=90)，可获利 30(120-90=30)。与将该项目由 A 继续开发完之所得相比，整个集团可多获利 10，项目的转移为集团公司创造了新的价值，符合集团公司的整体利益。因此，从追求利润最大化的角度看来，这种对上市公司不利的关联交易却有其存在的合理性，如对其一律加以否定或禁止，恐怕对企业及社会之发展并无益处。问题是如何处理好上市公司的损失。让控股股东予以适当的补偿自是可行的办法。这里，A 已经支出的费用 50 由 B 补偿自无异议，问题是，A 本可获得的利润 20，即期待利益之损失是否也应由 B 补偿颇值探讨。在赔偿制度下，若控股股东造成上市公司期待利益之损失，
