1、1论大陆法系与英美法系各自的渊源流变及其相互关系 摘要：大陆法系和英美法系是资本主义社会的两大重要法系，在漫长的历史长河中，它们因不同的原因形成、发展。虽然它们之间存在着区别，但随着时代的发展，也表现出了相互融合的趋势。关键字： 大陆法系 英美法系一、大陆法系的渊源流变大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法） 。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相
2、同，大体上有两个分支以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 （一）大陆法系的形成以罗马法为基础 1、在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律” 。 2、日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元 9 世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。 3、12 世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改
3、造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。 4、资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济
4、发展的时代的典型代表。 5、由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以 19 世纪、20 世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。二、英美法系的渊源流变英美法系又称普通法系或海洋法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从 19 世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外） 、美国（路易丝
5、安那州除外） 、加拿大（魁北克除外） 、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。说到英美法系的沿革要从英国和美国两方面分别来说：（一）英国法的历史沿革 1、普通法的形成 （1）盎格鲁-撒克逊法：英国从公元 5 世纪到 1066 年由盎格鲁-撒克逊人控制，当时实2行的法律多为习惯法，对英国法律的影响很小。 （2）普通法的起源：1066 年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方
6、面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭
7、、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。 2、衡平法的兴起 导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要，特别是资本主义生产关系发展的需要。很多人转而请求枢密院和国会主持正义，这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。在 1474 年，枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决。随着案件的不断增加。该机构终于独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院。衡平法院在审理案件时适用和普通
8、法院完全不同的法律规则。由此发展起来的法律成为衡平法。所以，衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求。同时，也是英王加强统治的措施，英王欲利用衡平法院制约普通法院。 3、制定法的必要补充 另外，需要专门指出的是，在英国，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的发展，最典型的是爱德华一世时期的大宪章和三个威斯敏斯特条例 。以及亨利 8 世时期的地产收益权法 。 4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成 随着资产阶级革命的胜利，为了适应资本主义的发展需要，英国的法律进行了改革，主要表现为：（1）普通法和衡平法的冲突、妥协和统一。大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现。随着革命的
9、胜利，普通法和衡平法又相互妥协，协调发展。到 1873 年和 1875 年随着两个司法法的颁布，普通法院和衡平法院合并，但普通法和衡平法并存的局面一直持续。 （2）对教会法院管辖权的限制，1857 年，取消了教会法院对世俗案件的管辖权，成立离婚法院和遗嘱检验法院。 （3）制定法大量出现。包括公法方面的法律，如权利法案 、 王位继承法 、 人身保护法 、 统一诉讼程序法 、 普通法诉讼程序法 、 公司法 、 合伙法 、 票据法 、 货物销售法 、 侵犯人身法 、 盗窃法等等。制定法的增加标志着议会地位的上升。这种趋势一直延续到现在。需要注意的是这些制定法都是单行法。 （二）美国法的历史沿革 1、
10、殖民地时期的法律 从 1607 年到 1776 年。在殖民地早期，即 17 世纪，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律。但到了 18 世纪，英国加强了对北美殖民地的控制，通过强制手段推行英国的法律。同时，熟悉英国法的人也越来越多，这对英国法在北美的传播起到了很大的作用。 32、美国法传统的形成 1776 年，美国独立后，开始有了自己的法律。到 19 世纪，美国的普通法传统终于确立。最根本的原因是美国人是英国的移民，语言相通，传统相通。而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响。在加上法律学说的传播。美国最终接受了普通法的传统。但，美国的法律也表现出
11、不同于英国法的一些特点。如采用了成文宪法，制定法占有更大的比例。路易丝安那州保留了民法传统。简化了诉讼程序，取消了普通法法院和衡平法院的区分。美国独立战争后，其法律日益脱离英国法，成为普通法系中一个独立的分支。三、两大法系的相互关系 （一）两大法系的区别1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外） ，对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。2、从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制
12、定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。 3、从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法） ，衡平法是对普通法的补充规则。 4、从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是
13、以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术“。5、从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。6、从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法“的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系“式的教育。(二）两大法系的发展趋势两大法系在进入自由资本主义阶段以后，其立法精神逐渐成熟，即用
14、法律面前人人平等的精神取代封建专制主义的等级特权观念；以人道主义为标准，用轻刑主义精神替代了封建的重刑主义精神；用法律至上的观念与精神，建立起资产阶级的法治秩序，反对封建立法的随意性；用罪刑法定的理念与精神取代封建的主观归罪观念。由此，而形成了两大法系国家共通的立法精神。同时，两者在行政管理体制与行政法律精神以及司法精神方面也有共通的一面。他们间的共同法律生命和精神是同源的，具有一元性，这些深厚的法学精神哺育着两大法系的成长，逐渐走向同流。在实践中，英美法系中出于大量处理案件的需要，以往的判例主义已难以为捷，明显地逐渐出现了依赖制定抽象的法律规范的倾向；大陆法系也在正式积累法院判例，出现了所谓确定判例。因此， “虽然大陆法系采取了成文法主义，但并非仅以制定法为法系；而英美法系虽然采取了不成文法主义，也不是仅以判例法为发源。 ”4自由市场经济一体化的日趋成熟、国际社会一体化的加强和社会立法的出现，更加推动了两大法系的融合交汇。
