1、关于修改中华人民共和国海商法的思考阅读次数： 3185王沐昕【学科分类】民法学【关 键 词】民法 海商法 修改 若干问题【作者简介】北京市灏礼默律师事务所一级律师；专业方向：民商法、海商法、公司法、合同法；联系方式：北京市朝阳区慧忠里 103楼洛克时代中心 B1106（100101）；电子邮箱：.【收稿日期】2011 年 2 月 12 日【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明“中国法学网首发“【责任编辑】刘小妹海商法实施以前，中国的涉外港口仅有十几个，而且大多从事件杂货和散装货运输。现在，不仅对外开放港口多达上百个，运输方式也发生了巨大的变化。例如，集装箱船、客滚船、水翼船等。由于海商法的规
2、定太笼统，而且没有涵盖众多的运输方式，这就使得在海事法律实践中，特别是在集装箱班轮运输合同的履行中，人们找不到法律规范来指导实践。因此，将海商法修订得便于操作，能够指导海运实践，更符合中国的大陆法律体系，是当务之急。海商法实施以来，中国民法的建设取得了可喜的成果。例如，相继颁布了合同法物权法侵权责任法等一系列的基本法，这些法律都能从根本上影响作为民法特别法的海商法。这就在法律体系上需要我们在修改海商法时，在满足海商法的特别法律规范前提下，应充分考虑如何将中国民事基本法的法律制度贯彻到海商法中来。我对海商法的修改有如下建议：一、海商法应增加一个钥匙条款。在海事司法实践中，经常遇到一些具体的法律事
3、实，在海商法中找不到法律规范，需要一把钥匙打开民法的大门，到民法中巡找法律规范。但是由于人们对是否应当到民法中寻找法律规范存在严重的歧义，这就难免影响裁判的公正性。台湾地区海商法第五条有这样的规定：“海商事件，依本法之规定，本法无规定者，适用其他法律之规定。”中国海商法应当增加一个类似的条款，例如，海商海事案件，首先适用海商法，如海商法没有规定，适用民法。二、在总则中明确划分港口和水域由于我国的水运制度划分为三种制度，即远洋、沿海和内河三种制度，其法律适用也随之划分为三种法律体系。这就要求我们在海商法的立法中将港口划分出海港与河港；水域划分出海域和江域。三、关于善意第三人的问题。海商法第九条规
4、定，“未经登记的，不得对抗第三人。物权法第二十四条则规定，“未经登记，不得对抗善意第三人。”很显然，两个法条存着“善意”一词的差别。我个人意见是在修改海商法时，应当保持与物权法一致，在海商法这一法条中加上“善意”一词。在“抵押”一节中也存在相同的问题，即抵押未经登记的，不得对抗“善意”第三人。四、对于船舶共有的法律规范应当依照物权法修改。海商法第十条规定，共有的船舶应当登记，未经登记不得对抗第三人。但是海商法对按份共有和共同共有没有具体的规定，建议在修改海商法时参照物权法增加按份共有和共同共有的法律规范。五、沿海与国际运输合同不应混同在一个章节。众所周知，沿海运输合同与国际运输合同已经分离了半
5、个多世纪，其主要差别在于归责原则的不同，即沿海运输采严格责任制，承运人的责任远远大于国际运输；而国际运输合同的承运人则享受过失责任，还随附了一系列的免责条款。另外，沿海运输的运单没有物权凭证的功能，而国际运输的提单则具有法定的物权凭证功能。因此，由于这两种运输合同在责任制度方面和单证功能方面存在着巨大的差异，从立法体系角度看，很难在一个章节或者一部法律中调整。所以建议沿海运输合同另行立法。六、应当为船舶优先权的法律属性定位。（一）多年来，大家一直在争论船舶优先权属于一种特别的债权，还是属于特别的物权？如果在修改海商法时不能解决这个问题，以后船舶优先权很难在法律上为其定位。物权法第五条规定：“物
6、权的种类和内容，由法律规定。”第八条规定：“其他相关法律对物权另有规定的，依照其规定。”依据物权法的上述规定，海商法完全可以在修改时给船舶优先权一个名份。例如，担保物权。（二）由于中国的港口已经政企分家，港口经营人不仅与水运市场上其他法人具有同等的法律地位，而且还具有享受国家豁免的垄断经营权，所以港口经营人不应当再享受船舶优先权。（三）为了大力发展中国的海运事业，保护中国船东的健康发展，在法律制度上应当给予一定的优惠政策。例如，船东（实际承运人）对于运输合同的运费和滞期费请求权应当享有对船载货物的留置权。七、船员的劳务合同问题。中国大型国有船公司的船员一般都与公司签订“劳动合同”，但这部分船员
7、在中国只占少数，大多数是那些与中小船公司签订“劳务合同”的船员。劳动合同当然要受劳动法的调整，当船员与公司发生劳动合同纠纷时，必须将劳动仲裁前置，而后才能到海事法院。但劳务合同是否需要仲裁前置？中华人民共和国船员条例没有解决这个问题，是否借修改海商法之机解决这个缠绕了中国船员多年的顽疾。例如，如发生劳资纠纷，签订劳动合同的，依照劳动法的相关规定处理；签订劳务合同的，依据合同约定的内容确定权利和义务。八、船长签发死亡证明书的问题。多年来，在船公司和船员之间有一种观念，认为船长签发的死亡证明书具有终结的法律效力。其实则不然，因为船长签发的死亡证明书与医生签发的死亡证明具有同等法律效力。即当死者家属
8、对该死亡证明产生怀疑时，可以到公安机关报案，核查死亡原因，解剖尸体等等。另外，死亡证明书应当给家属一份，但按照现行海商法的规定，死亡证明和遗嘱可以不交给家属，而只交给有关方面（第 37 条）。建议在修改海商法时完善这一部分。九、国际班轮运输合同问题。当前，海运市场亟需解决的问题很多，其主要原因是海商法对于班轮运输合同的订立和履行，没有具体的法律规范。这不符合合同法关于要约和承诺的规定，同时也直接导致了人们不知道集装箱班轮运输合同究竟包含什么内容？例如，中国货主和班轮公司斗争了十年的 THC（港口作业费）之争，其主要原因就是人们在海商法中找不到答案。建议在修改海商法时，将班轮公司在媒体上公开的船
9、期表定性为合同的要约；运费的计价基础应当是在上海航交所报备的运价，在报备运价以外不得收取其他费用。十、提单的物权凭证功能应当在法律上给予确认物权法仅仅在担保物权一章中规定提单可以出质，这就确立了提单具有担保物权的功能。但是，物权法第五条还规定，物权的种类和内容，由法律规定。如果海商法的法律条文中没有体现出提单具有船载货物所有权的功能，那么，依据现行物权法，提单将会在中国丧失物权凭证功能的法律属性。建议在修改海商法时，在提单的定义中，明确提单具有物权凭证功能的法律效力。唯有这样规定，才能与物权法保持一致，而且能够继续保持提单历史上在水运市场中的严肃性。十一、航次租船合同应做立法框架的调整（需要考
10、虑调整）鹿特丹规则已经取消了将货物实际交付给承运人的托运人，中国海商法亦应当在修改时取消这个主体，这样就确定了一个原则，即承运人只能将提单签发给运输合同相对人。这会导引出另一个问题，即航次租船合同的承租人是否属于运输合同的相对人（托运人）。因为中国海商法将航次租船合同置于运输合同一章，人们经常将承租人视为托运人，所以承运人经常因难以识别谁是托运人，而将提单签发给了航次租船承租人。建议在修改海商法时，调整立法结构，将航次租船合同移至船舶租用合同一章。如果航次租船合同的承租人具有运输合同托运人和航次租船合同承租人的双重身份，可以就其不同的主体资格适用不同的章节。这样就会让人们清晰地辨别提单应当签发
11、给谁的问题，这会为中国水运市场的进一步规范化起到决定性的作用。现在的海运市场经常出现一种被货主和无船承运人等称为“指定货”的运输方式，具体而言，就是国外买方指定一个自然人或者法人，有时还可能是外国法人，来中国接收出口方的货物单据，并由这个被国外买方指定的人委托中国的无船承运人和报关单位办理订舱工作。当货物装上船以后，无船承运人就将提单签发给了这个被国外买方指定的人，而这个被国外买方指定的人声称自己是国外买方的代理人，没有义务将提单交给中国卖方，并直接将提单拿到国外卸货港提货去了，这就导致中国卖方失去了向收货人收取货款的权利。针对这种情况，中国海商法无能为力，只能任由国外买方诈骗中国卖方。建议在
12、修改海商法时增加一个主体，即提单接收人。建议在“指定货”情况下，承运人应当将提单签发给提单上载明的托运人或其代理人。十二、无船承运人的识别和规范经营问题。在现行海商法颁布时，中国还没有无船承运人制度。2001 年，中华人民共和国国际海运条例颁布后，才在法律上确定了无船承运人制度。十年来，无船承运人的识别和其经营方式在中国的水运市场上出现了很多严重的问题。例如，货运代理公司只赚取运费差价，不收代理费，也不签发提单。有的法院判决因其赚取运费差价，就是无船承运人；也有的法院判决因其没有签发提单，所以不是无船承运人。无论怎样判，都找不到法律依据，这只是法官自由裁量权的无限发挥。这种状况不利于我国海运市
13、场的法制化。当前无船承运人利用自己签发提单的权利，在卸货港控制货物，逼迫收货人缴纳各种巧立名目的费用，而后再将货物交付给收货人。这种做法不仅扰乱了水运市场的秩序，而且给中国货主大大增加了出口成本。建议在修改海商法时，增加识别和规范无船承运人的条款。十三、安全港的定义问题。在船舶租用合同一章，规定承租人有义务在约定的航区内的安全港口或者地点之间从事约定的海上运输。然而在司法实践中对安全港口的定义却存在着极大的分歧。例如，锚地和通往泊位的航道是否属于港口的范围？海图上标示的锚地四至是否应当视为法定的锚地范围？港口的水深是以高潮还是低潮计算？或者是以平均水深计算？建议在修改海商法时增加一个条款，对安
14、全港口给出一个明确的定义。十四、船长和船员驾驶过失免责问题。鹿特丹规则和汉堡公约都取消了船长和船员在驾驶和管理船舶的过失免责条款，建议在修改海商法时也取消现行海商法中的这一规定。十五、货物的迟延交付问题。依据现行海商法，只要在合同中没有约定运到期限，承运人就可以无限期的迟延交付货物的时间。这种规定对于货方而言没有体现公平原则，因此法律应当给承运人一个约束条款。例如，没有约定运到期限的，以同类船舶在同类航线上前三个航次的平均航行时间的倍数为承运人应当交付货物的最后期限。十六、承运人在卸货港拍卖货物的问题。虽然现行海商法规定承运人在卸货港拍卖货物时可以申请法院拍卖，但由于承运人在拍卖货物时，提单持
15、有人可能是无船承运人或者其他人，对无人提货应当承担责任的人也可能是货运代理人，这就导致当纠纷不是运输合同，而是货运代理合同时，承运人就不受海商法关于向法院申请拍卖的约束，这种拍卖结果对货方是显失公平的。建议在修改海商法时增加一个强制性条款，即在任何情况下，承运人在卸货港拍卖货物均应向法院或者其他公证机构申请拍卖货物，并将与拍卖相关的文件和所得货款的证明交给对无人提货应当承担责任的人。十七、滞箱费条款。在航次租船合同中，一般都约定了滞期费条款，因此发生纠纷时，有合同证明滞期费的计算基础。而当前集装箱运输市场则不然，即在签订集装箱运输合同时，承运人并不告知托运人滞箱费的计算方法，当发生纠纷以后，承
16、运人则漫天要价，海事法院也很难确定滞箱费的标准。建议在海商法中增加一个强制性条款，在提单上没有载明或者在签订运输合同时没有约定滞箱费条款，视为没有约定滞箱费。十八、船舶租用合同的法律属性问题。船舶租用合同在性质上应当属于合同法所调整的财产租赁合同，由于海商法没有明确这一法律属性，在司法实践中就产生了很多问题。例如，定期租船合同一节仅规定了最后航次超期使用船舶应当如何计算租金。但是在司法实践中则经常遇到因市场行情的影响，租船人在租船合同到期以后仍然拒绝还船的问题。对于最后航次以后租船人继续使用船舶的时间如何计算租金，人们产生了极大的争议。有人主张海商法没有规定，就引用合同法的规定，按照原合同的租
17、金率计算租金；还有人主张合同法的规定不能适用于租船合同。建议在船舶租用合同一章的一般规定里明确船舶租用合同属于财产租赁合同的特别规定。十九、船舶碰撞一章应采用侵权责任法标准用语。现行海商法在船舶碰撞一章均采用“过失”或“互有过失”一词，由于侵权责任法采用的是“过错”一词，修改后的海商法应当与侵权责任法的用语保持一致。二十、“海”与“江河”的划界问题由于我国水运体系是双轨制，所以无论是运输合同的履行，还是船舶的航行，均应当遵守不同的法律法规。例如海商法与国内水路货物运输规则的适用；又如1972 年国际海上比碰规则公约与中华人民共和国内河比碰规则的适用。根据我国的具体情况，在修订海商法时，应当增加
18、一个江、海划界的条款。二十一、共同海损的定义问题。现行海商法对共同海损的定义没有强调在承运人故意造成事故或者在开航当时船舶不适航的情况下，共同海损不成立的基本原则。这就导致许多船东或者船长误以为无论在什么情况下，船东都享受共同海损的优厚待遇。建议在修改海商法时在法条中增加这样的信息。二十二、班轮的诉讼时效问题。中国海商法规定“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年。”这与海牙规则的规定相同。但是我个人理解海牙规则的一年诉讼时效仅仅局限于货损货差，并不包含运费、滞期费和迟延交付等等。据此，我建议此次修改海商法将一年诉讼时效的内容回归到海牙规则的立法本意，与班轮运输相关的其他纠纷还
19、是应当适用民法通则两年的诉讼时效。二十三、港口货物作业合同的缺失问题海商法没有明确规定调整港口关系，但是港口货物作业合同与海上货物运输合同息息相关，与船舶的速遣或者滞期更是利害巨大。由于海商法没有调整港口关系的章节，我国的港口经营人一直处在无法无天的状态。例如，一个船公司的业务人员未能处理好与港口调度人员的关系，这个港口调度人员的一句话或者一个决定，就可以造成船公司 100 万或者几百万美元的滞期损失。另外，港口经营人根本就不受港口货物作业合同的约束，可以任意处分港口货物作业合同。这种做法不仅违反合同法，更重要的是侵害了港口货物作业合同相对人-托运人-的合法权益，同时也严重的影响了运输合同的顺
20、利履行。基于此种情况，建议在修改海商法时，增加一个章节-港口货物作业合同。至少应当达到让不同时间抵达港口锚地的船舶，能够按照抵达锚地的先后顺序靠泊作业。二十四、实际承运人的留置权不应附加任何条件为了大力发展中国的海运事业，保护中国船东的健康发展，在法律制度上应当给予一定的优惠政策。例如，船东（实际承运人）对于运输合同的运费和滞期费请求权应当享有对船载货物的留置权，而这种留置权不应当附加任何条件。例如，在到付运费情况下，承运人就不能留置船载货物。另外，此种保护实际承运人的政策能否延伸到无船承运人，还需要进一步研究。总之，中国海商法需要修改的内容很多，但应把握住一个大的原则，即除海商法的特别法律规
21、范外，应当将中国民法的基本原则贯穿海商法的始终，切实体现具有中国特色的社会主义法律体系。对修改中国海商法的思考（今天是中国航海日。现将参加“修改海商法研讨会”的发言要点整理如下，供交流。）中国海商法立法是一次非常成功的实践。中国海商法是一部较为完整的法典。其作用巨大，影响深远，功不可没，至今仍不可或缺、不可替代。同时，在该法实施过程中，一直存在着诸多认识和理解上的差异，对法律适用产生了不同程度的影响。自该法实施以来，关于修法的热议持续不断，从未停止过。一、修法研究的现状按照通说，海商法有广义和狭义之分。前者包括了与调整航海贸易相关的所有法律、法规；后者则是指广义海商法体系中最核心和最低限度的相
22、关法律制度。按此分类标准，我国这部海商法应属狭义海商法，其调整范围尚未完全涵盖航海贸易可能发生问题之全部。在该法施行时，有时需要其他相关法律、法规配合。中国海商法中存在的问题有许多历史原因，特别是中国当时缺乏理论和实践的积累。自海商法实施以来，无论法学界或各实务界，对之热议不断。近年来，针对这部海商法中存在的问题，修法再度成为国内的热议话题。在修改海商法的讨论中，对这部法律的条文、结构，甚至其中的用语、修辞及其概念、含义等都有大量的研讨和海量的修改建议。关于修改方案则有各种主张，诸如：对该法进行结构性调整、去掉时代痕迹、在总结司法实践和研究成果的基础上修改、进行局部适当的修改，以及，暂时不做修
23、改以便继续在施行中加深认识和磨合等。在中国海商法是否需要修订、如何修订、修订范围，以及海商法体系归属等原则问题上，现在还远未形成共识，大体可归纳为：1、对应否修法认识不同。存在着积极推动和维持现状二种主张。总体看，推动修法的努力主要来自学界。业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性，希望维持在该法基础上业已形成的业务流程和交易习惯。与学界相比，业界对修法参与的积极程度有限。2、对修法范围见解不同。有学者把关于修改海商法方案的意见归纳为“大改”、“中改”、“小改”三种主张；将涉及修法范围的建议，大致归纳为 “适当修补”和“彻底修改”两种意见。对此，学界意见也未统一。3、对体系归属主张不同。海商法制
24、定时，中国的法律体系正待建立，海商法的属性及体系归属没有成为被关注的问题。如今中国法律体系日臻健全，这个问题已不容回避。目前主要有四种主张，即：民法体系、民商法体系、大海法体系、自成体系。4、研究成果有待梳理。迄今，修法研究至少涉及到了以下内容：船舶物权制度、船舶抵押权、船舶留置权、船舶扣押、船舶建造、海员劳工法律制度、船员劳务合同、船员救济制度、承运人责任制度及归责原则、海上货运制度同一化、货物控制权、货物留置权、多式联运、实际承运人、托运人、发货人权利、危险品运输、货物迟延交付、保函效力认定、无单放货的条件和约束机制、海运单、电子提单、港口经营人法律制度、货运代理人制度、海上保险、船舶优先
25、权、不同请求权项下的追偿制度、防止海洋污染及船舶油污损害责任与赔偿、海盗损害的救济、等等。这些研究成果及意见和建议广泛而分散，对修法有重要的参考价值，需要梳理。二、关于修法的思考修改海商法，需对各层面问题综合研究，统筹考虑，既应究其细微，又应考其全貌。方案目标，应在保持海商法特殊性的前提下和基础上，最大限度地解决问题。修法涉及的问题必然很多，但确定原则很重要。供参考，有以下意见和建议：1、明确海商法自成体系。这已经不只是纯学术问题，直接关系到本法与他法的界限与衔接亦即其调整范围，对明确修法方向和原则关系重大，是修法的前提和基础。海商法的体系归属取决于其自身特点，调整对象和作用范围。强调海商法自
26、体性，确认其自成体系，十分必要。据此，在该法现有框架结构的基础上，考虑对其中制度的完善和具体条文的修订，而不应以其他部门法律的规定为标准来对海商法进行剪裁。这样可以保持该法体系结构的整体性、系统性和其中各制度间的协调和统一。至于本法及其所含各种制度与其他各法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利和可行的。自成体系，不但符合海商法的发展趋势，也有利于不同运输方式法律制度间的衔接，易于适应国际多式联运的发展趋势和需求。2、修法应立足本国实际。中国海商法立法的第一阶段曾主
27、要是向前苏联学习，第二阶段曾主要向英美和国际公约学习；在未来的修法阶段，我们应该走自己的路，立足本国实际状况和需要，以该法实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导。现在我们已经具备了必要的基础和条件，比之立法时所经历的摸索过程已经有了质的不同。3、修改范围依实际需要确定。从修法讨论中所揭示的问题看，可能已经很难通过简单的和一般性的修补就能使海商法达到令人满意的程度。鉴于修法的复杂性和不可能频繁进行，以及应尽量保持法律的稳定性，修法须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来一旦获得修法机会，就应该充分把握和利用，对之作全面、细致、彻底的审视和修改。因此，在考虑修法范围时，不应纠结于“
28、大改”、“中改”、“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度属性；应根据海商法自身特点，从实际出发，依实际需要而定。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。4、梳理国内已有研究成果。自海商法实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各领域都有许多成果，其中包括大量的修法意见和对策建议。但是这些研究，一直缺乏规划和协调，总体上处于分散、随机、无序的粗放状态；对研究成果、修法意见和建议缺乏全面、系统的汇
29、集、梳理。这是极其宝贵的资源，应予重视。5、注意借鉴吸收国际新成果。中国海商法实施后，国际公约和国际惯例都有了新发展，国际海事立法再度活跃，一些新公约被相继制定、通过或生效。国际海商法领域的新成果和新发展，包括他国的立法经验，对中国海商法的理论研究和法制建设有重要的影响、示范和借鉴作用，应注意学习、消化、借鉴或吸收。在以上所述的公约中，当然也包括鹿特丹规则；但是不应把它当做唯一的参照标准。这个规则在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性的同时，也使修改中国海商法的条件发生了变化。对此情势，需要一个再观察、研究和积累的过程。6、重视海事法院的作用。从一定意义上讲，海事法院是研究和
30、检验海商法的实验室。从他们审理的大量案件中，可以发现和总结出许多海商法焦点问题。应注意对司法实践和海事审判的总结、梳理，对司法解释的吸纳和借鉴。海事法官是修法所应借重的一支力量。最高法院参与修法很有必要，便于协调全国海事法院的资源。7、以修法带动立法。完善广义海商法体系是一项长期的任务和宏大的系统工程，应有长远规划。海商法中需要完善的各种制度主要存在于广义海商法体系之内。海商法中制度的增减，同时涉及与广义海商法体系的关系，以及与该体系中相关制度的衔接。因此应注意以修法带动立法，将修法研究成果与建立和完善广义海商法中的相关制度结合起来。对于确有需要且不能纳入海商法的制度，可考虑单独立法。8、在修
31、法中注意抢救中国海商法的历史。关于中国海商法史的研究，迄今仍是一片空白。如今，与我的导师黄廷枢先生同代的海商法学者多已辞世，他们中最年轻的也已经年过九十接近百岁了。现在海商法学研究的另一项意义重大的历史任务，是抢救我国海商法的历史。我们不能在发展祖国海商法事业的同时，让她的历史出现断层和空白。这项工作异常紧迫，刻不容缓。否则，若干年后，许多史实可能就被彻底湮没了。此外，还有诸如：订正、规范、统一海商法中的相关名词、用语，消除本法与他法之间的表述差异，以及本法与他法的关系等，也是修法研究中应予关注的问题。三、修法工作任重而道远修法严肃而又复杂，必须慎重对待。修法工作是一项浩繁的系统工程，需要集思广益，坚持群众路线。从现在起，统筹规划，整合各种资源和力量，显得非常重要和必要。http:/
