1、政府法律顾问制度研究上海市工商局 徐敏韬引言党的十八届三中全会决定明确“普遍建立法律顾问制度”，十八届四中全会决定进一步指出：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”，政府法律顾问制度进一步受到社会各方面的普遍关注，得到国务院及部门、各地方政府的高度重视。在全面推进依法治国、加快建设法治政府的背景下，政府法律顾问制度的一系列问题亟待解决，包括但不限于：政府法律顾问的内涵是什么？应该如何定位？具体职责是什么？如何处理政府法律顾问与政府法制机构人员、公职律师、社会律师之间的关系？如何借鉴发
2、达国家和地区的先进经验，建立符合中国法治建设本土化要求的政府法律顾问制度？作为承担行政执法和市场监管职能的工商行政管理机关应当如何建立符合自身职能特点、组织架构的法律顾问制度？可以说，这些问题不梳理清楚，各级政府以及包括工商在内的政府部门恐怕难以有效贯彻落实十八届三中全会、四中全会的精神，普遍建立起真正符合我国法治建设目标、满足法治政府建设需求的政府法律顾问制度。基于此，我们以相关问题为导向，启动政府法律顾问制度研究的课题。本课题主要包括以下逻辑结构：1、国内政府法律顾问制度的发展与实践。考察国内政府法律顾问的发展变化情况，特别是十八届四中全会之后，各地方政府在政府法律顾问制度上的普遍实践和创
3、新情况。 2、境外政府法律顾问制度的经验。通过网络查找和文献研究方法，对境外政府法律顾问制度进行了梳理，主要选取了美国、日本、新加坡以及香港地区的政府法律顾问制度作为研究对象。3、结合国内外现有的政府法律顾问制度，研究在新的历史时期，政府法律顾问与法制机构人员、公职律师之间的关系，明确政府法律顾问在法治政府建设中的定位。4、在确定政府法律顾问主体范围的基础上，结合各地推行政府法律顾问的相关规定，梳理研究政府法律顾问的具体职责。5、在确定政府法律顾问主体和职责范围的基础上，梳理研究政府法律顾问配套制度。6、结合工商系统实际，强调建立工商法律顾问制度的必要性和迫切性，就工商法律顾问制度建设提出相关
4、对策和建议。一、我国政府法律顾问制度的发展与实践（一）我国政府法律顾问制度的起源和发展在 19 世纪 60 年代，清政府为了镇压太平天国，兴办洋务和抚驭外夷，开始从英法等西方国家引进“外援”。到民国初年，中央政府的外国顾问已经开始呈现出系统化的趋势。最早招聘的外国法律方面专家是在 1906 年，一批陆续来到北京作为当时中央政府法律顾问的日本法学家，其任务是帮助修律大臣沈家本编制现代法典。民国以后，多名外国专家先后受聘为北洋政府和南京国民政府的法律顾问，继续从事法律编撰工作。直到 1946 年庞德来华成为中国近代法律史上最后一位法律顾问。新中国成立后，周恩来总理根据苏联的经验，在 1955 年
5、1 月 13 日国务院常务会议上提出在机关、企业要建立法律顾问室的指示。根据这一指示，1955年 4 月 26 日国务院法制局起草关于法律室任务职责和组织办法的报告，一些政府部门和企业陆续着手建立顾问机构。一般认为这标志着我国法律顾问制度的诞生。从政府层面看，天津、北京、辽宁等地方政府率先于上世纪 80 年代初开始聘请法律顾问。天津市政府建立法律顾问制度始于 1981 年，北京市政府于1983 年 7 月成立的“专家顾问团”不仅包括法律顾问，还涉及经济、科技等领域的专家顾问。辽宁省政府于 1987 年成立了法律顾问组，吉林省政府于 1999年成立法律顾问团，同年以政府规章的形式发布了相关工作规
6、则。之后，不少省市纷纷成立法律顾问团（组），为省市政府提供法律服务。（二）当前各省市政府法律顾问制度基本情况自 2004 年国务院发布全面推进依法行政实施纲要后，特别是 2012 年11 月十八大召开之后，各地（省、自治区、直辖市）政府开始全面推行政府法律顾问制度。大部分省市陆续以规范性文件建立或者修改政府法律顾问制度，其中，广东省政府法律顾问工作规定更是以政府规章的形式公布实施。预计其他省市也将陆续按照十八届四中全会的要求建立相应制度。目前未收集到国家部委建立政府法律顾问制度的信息。调研发现，各地政府法律顾问制度的基本情况如下：1、政府法律顾问主体范围各地主要有两种模式：一种将政府法律顾问限
7、定为体制外专家学者、律师，这种情况主要集中在法律顾问制度较早建立，目前尚未对原有制度进行修改的省市，另一种是将政府法律顾问界定为政府法制机构人员为主体，吸收专家和学者参加。十八届四中全会后建立或者修改政府法律顾问制度的省份，如上海、四川、广东、宁夏等，大多采用这种模式。有些省市还区分专职法律顾问和兼职法律顾问，把担任法律顾问的法制机构人员称之为专职法律顾问，把体制外的称之为兼职法律顾问。对于法律顾问机构的名称，各地有不同表述，有的直接称之为政府法制顾问机构，有的则称之为“顾问室”（贵州、广西等）、“顾问团”（深圳、四川等）、“顾问委员会”（山东、江苏等）、“顾问组”（浙江等）等。有些地方明确设
8、立首席政府法律顾问，全面负责统筹和领导法律顾问工作。首席法律顾问一般由省政府法制办主任兼任，广东、宁夏、浙江等都明确作出这一规定。2、政府法律顾问的主要职责各地基本上都直接规定了政府法律顾问职责，一般包括：（1）参与重大决策、立法项目、重大民事、经济和行政行为的法律论证并提供法律意见；（2）代理民事诉讼和行政诉讼；（3）参与项目谈判，草拟、修改、审查相关合同以及其他法律事务文件；（4）指导和协助政府各部门和下级政府的法律顾问工作；（5）承担法律咨询服务、调查研究和论证等等。有些地方（广东、宁夏等）明确了必须有政府法律顾问提前参与的情形，包括：重大行政决策、重大行政行为的论证阶段；重大项目和重大
9、合同的洽谈阶段；涉及政府或者其工作部门的诉讼、仲裁案件的诉前协商调解阶段及立案阶段；需要政府法律顾问提前参与的其他事务。3、政府法律顾问的权利义务各地基本上都对政府法律顾问的权利和义务作出规范。政府法律顾问享有的权利一般包括参与重要会议、调查研究有关事项、查阅政府信息资料、独立发表法律意见和建议等。也有少数规定，政府法律顾问可应邀列席政府全体会议、常务会议和其他相关会议.承担的义务也大致相同，主要包括：在任职期间，专职法律顾问得接受其他当事人委托办理的法律事务，兼职法律顾问不得接受其他当事人委托办理有利害关系的法律事务；不得利用政府法律顾问名义从事与政府法律顾问事务无关的活动；不得从事或参与有
10、违职业道德或有损职务声誉的活动；不得从事或参与有违廉政建设的活动；遵守保密规定和回避规定等等。4、政府法律顾问的服务模式大部分地方对政府法律顾问的服务模式都做了一些零散的规定，但没有采用统一的条款，内容大致包括：应邀列席政府有关会议、参加具体事项专门会议、协调会、听证会、论证会、座谈会、参与领导接访和专题研究论证等；或者参加谈判、个别咨询、委托代办等形式的委托服务；必要时接受委托或者指定，出具书面的法律意见书。5、政府法律顾问的经费管理大部分地方明确，政府法律顾问的工作经费纳入财政预算予以保障，实行专款专用，但规定具体数额的较少。大部分地方规定，体制外政府法律顾问可以取得适当的工作报酬。法律顾
11、问的工作报酬可以分为固定报酬和个案报酬。法律顾问年费是履行聘用合同约定的义务而享有的固定报酬，由聘用单位与法律顾问在选聘时商定；个案报酬是在履行聘用合同约定义务之外承担其他工作而享有的报酬，由聘用单位参照律师服务收费标准，结合委托事项情况与法律顾问协商确定。6、政府法律顾问的聘任各地通常只规定体制外法律顾问的聘任条件和程序。体制外的人选主要是从符合一定条件的专家学者、律师或其他法律专业人士选聘。为了解决体制内政府法律顾问人员不足的问题，一些省市（如浙江、内蒙古）规定可以探索实施政府雇员制度，公开招聘符合条件的专家和律师，担任专职法律顾问。另外，山东、宁夏和云南等地还明确，可以根据工作需要临时聘
12、请（用）律师、相关领域专家或者其他专业人士，处理诉讼、仲裁、执行、调查取证、咨询等有关法律事务，并支付报酬。政府法律顾问一般都设定期限，期限一般为 3 至 5 年，也有省市约定了 2年。二、域外政府法律顾问制度的实践域外政府法律顾问制度经过多年实践，有许多成功经验，研究其政府法律顾问的法律地位、人员构成、职责范围等，对建立健全我国的政府法律顾问制度不无裨益。（一）美国政府法律顾问制度美国司法部负责总管联邦政府的诉讼法律事务，联邦政府各部门设置法律顾问办公室，由其部门律师承担部门内部的法律顾问职能。部门律师的职能主要是帮助本部门起草法律文件，向司法部主管律师提出建议，以从事基础性工作的方式参与诉
13、讼。“据不完全统计，在美国现有 28000 多名政府律师服务于司法部、移民局、卫生部、环境保护署、税务总署等部门。”除政府律师以外，美国联邦政府仍投入巨资，聘请外部的私人律师，为其提供各类法律服务。在一家联邦政府机构决定是否聘请外部律师时，通常应考虑如下几个问题：（1）它是否有法律的授权，允许其就某些特定事项聘请外部律师；（2）它是否对外部律师的表现有足够的控制力；（3）这种外包是否具有成本、产出效益。只有在前述的问题得到肯定答复，外部律师的聘请才成为可能。一旦做出特定法律业务外包的决定，如何选任合格的外部律师就成为首要任务。美国政府将法律业务外包业纳入联邦采购条例规范的采购项目中。联邦政府选
14、任外部律师的原则是通过适当的竞争程序，以确保合理的价格获得所需的法律服务。从美国纽约市的政府法律顾问制度看，政府法律顾问由市政府法律事务办公室承担。法律事务办公室的主要职责是：（1）负责起草或者审核纽约市政府和州政府的法规草案。（2）为市政府及市政府各部门提供法律意见，参与纽约市政府大部分重要政策的研究制定工作。（3）代表市政府及其各部门参加诉讼。（4）负责起草或者审核及批准纽约市政府的各类法律文件，如涉及政府的房地产租赁协议、政府采购合同、政府债券的发行文件等，此外，还负责参与和政府相关的商业交易谈判。据统计，法律事务办公室每年处理的诉讼案件和其他法律事务超过 8 万件。 法律事务办公室共拥
15、有 700 名律师和 850 名法律辅助与行政辅助人员。从人员性质来说，上述律师及辅助人员均属于公务员（public servant）范畴。（二）新加坡政府的法律顾问制度在新加坡，政府的概念是广义的，包括总统、内阁、部委以及部委下属的法定机构。法律总长是政府的首席法律顾问，其职能的行使主要依靠法律总长办公室的政府律师。法律总长办公室的工作职责主要包括：（1）担任政府的法律顾问。向政府及政府各部门解释法律的意旨和要求，提供法律风险分析，出具相应的意见、建议等。（2）担任政府的诉讼代表（理）人。（3）负责立法案及修订案的起草。（4）参与国际谈判及争端解决。（5）政府律师还是公诉人，独立于政府，承担
16、刑事检控职能。需要注意的是，上述职能由法律总长办公室专属，新加坡政府并不能另行聘请社会律师提供法律服务。法律总长办公室也不对政府之外的当事人提供法律服务。根据法律总长办公室 2013 年度的年报显示，该办公室共有 487 人，其中，279 名为受过专业法律训练的政府律师。除了法律总长、副法律总长、第二副法律总长、首席检控官等领导层人员以外，政府律师的职衔分为高级政府律师、副高级政府律师、政府律师，此外还有立法专员和副检控官。从职务类别来看，法律总长办公室的政府律师及其他辅助工作人员均属于公务员。但在管理上，却又区别于一般的政府工作人员，由专门的法律职业委员会管理。在新加坡，政府律师和社会执业律
17、师的共同点是准入的门槛相同，政府律师与社会执业律师的不同点主要表现在从业性质、业务范围、管理机构和管理形式，取得薪酬的方式与发挥的作用上。在新加坡，社会执业律师与政府律师因各自的优势，形成两者的双向流动。据了解，新加坡每年都有许多政府律师为谋求丰厚收入而辞职加入社会执业律师的行业中去；与此同时，政府律师也以其地位较高、工作比较稳定和有保证、可获得更多的免费进修的机会等优势吸引着社会职业律师的加入。（三）日本政府的法律顾问制度日本政府的政府法律顾问是由其专门的法制机构内阁法制局来担任的。日本的内阁法制局被称为政府立法之中枢和“第二最高法院”。内阁法制局长官不是内阁大臣，但可以列席内阁的一切会议，
18、并参与领导各省厅的次长会议。根据内阁法制局设置法的有关规定，内阁法制局的主要职责包括：（1）就法律问题向内阁、内阁总理大臣、各省大臣提出意见、建议。（2）立法相关工作，既包括起草法律案或者政令案，向内阁提交，还包括审查交付内阁会议审议的法律案、政令案、条约案等，附具审查意见并加以必要的修改后向内阁提交。（3）调查研究国内外关于法律和国际法的运用情况。（4）负责其他政府法律事务。内阁法制局的工作人员属于公务员，从大学法律专业毕业且通过公务员考试（高级）者中招录。（四）香港特别行政区的政府法律顾问香港政府在英国统治期间承袭英国制度，在 1855 年便组建律政司，其长官是香港政府首席法律官员，直接向
19、香港总督负责。香港回归后，律政司司长是香港特别行政区仅有的三名司长级官员之一，他是行政长官、政府、政府各决策局、部门及机构的首席法律顾问。律政司的工作内容大致可以分为政府法制工作与刑事检控工作两部分，在职责定位上类似于内地的政府法制机构与检察机关。具体而言，律政司主要履行以下五方面的职责：（1）草拟香港成文法例。律政司负责草拟由政府提出的成文法例。（2）向政府提供法律意见。律政司负责向政府各决策局和执行机构就民商事、政制、国际等方面的事项提供法律意见。（3）为政府草拟、审核各类协议、招标文件等法律文件。（4）代表政府进行民事、行政诉讼。律政司代表香港政府在法院、审裁处等司法机构进行涉及政府的民
20、事诉讼、司法复核（即行政诉讼），以及仲裁、调解等其他解决争议的法律程序。（5）负责刑事检控工作。律政司主管香港的刑事检控工作。 截至 2012 年底，律政司的公务员总人数接近 1200 人。根据工作职责的不同，律政司的公务员可以划分为政府律师、法律辅助人员、行政辅助人员等三类。政府律师是律政司的中坚力量，共计有 376 位，其中，负责政府法制工作的政府律师为 245 位，占政府律师职数的 65%。因为律政司的政府律师职数超过任何一个香港律师楼的律师职数，因此，律政司也被称为香港最大的律师楼。香港政府在公务员序列中建立了颇具特色的政府律师职系。政府律师的级别从低到高分为政府律师、高级政府律师、助
21、理首席政府律师、副首席政府律师、首席政府律师、律政专员等六个职级。政府律师的职业待遇与香港司法机构的法官处于同一水准，而高于包括警务处、海关等其他执法部门公务员的待遇。为了保证政府律师的专业水准，香港颁布了律政人员条例，对政府律师的基本入职条件作了明确规定。从上可以看出，域外法律顾问制度并没有一个固定的模式。他们根据本地政治经济社会情况，经过长期探索建立起来适合自身情况的制度。但我们也能发现一些相对共性的内容：（1）政府法制顾问机构的地位比较高，特别是政府首席法律顾问的地位。（2）有大量的政府法制机构人员为政府提供法律服务，但不是所有的政府法制机构人员都是政府律师，也不是所有的政府法制机构人员
22、均担任政府法律顾问。（3）政府法律顾问本身具有一定的门槛，不仅要求有专业性，而且需要通过一定的准入程序。一旦担任法律顾问，通常配有法律辅助人员和行政辅助人员。（4）一些国家地区（如新加坡、香港）的政府律师（法律顾问）设有独立的序列。三、政府法律顾问定位研究（一）政府法律顾问的概念在我国，目前对“法律顾问”还没有权威解释。有学者认为：“广义的法律顾问是指为聘请单位或者个人，就法律上的问题，提供法律服务的人员。它不仅仅限于律师，只要具有法律意识，能够为聘请单位和个人提供法律服务的人，均可应聘担任法律顾问。狭义的法律顾问，是专指应聘取得律师资格的律师”。 另有学者认为：“广义法律顾问，泛指为应聘单位
23、或个人解答法律问题，处理各项法律事务，提供法律帮助的法律专业人员。它包括律师和取得法律顾问资格的人员，也包括具有法律专业知识的其他人员，如法律研究人员、教学人员等。狭义的法律顾问，仅指律师”。为了与“企业法律顾问”相区别，学术界和一些地方政府及政府部门就将我国行政领域的“法律顾问”统称为“政府法律顾问”。谈及政府法律顾问，人们首先想到的就是体制外的律师，也就是通常所说的社会律师。无论是研究分析政府法律顾问制度的利弊、呼吁建立政府法律顾问制度等方面论文，还是现实中各级政府聘任政府法律顾问的新闻报道，大都是以社会律师作为分析、讨论对象。即使是在十八届四中全会后发表的文章，在论及政府法律顾问时，也大
24、多是以社会律师作为分析样本，而不论作者本身是社会律师、专家学者，还是行政体制内的人员。由此可见，这两年各地陆续出台的以法制机构人员为政府法律顾问主体的地方政府规定，并没有改变人们固有思维。（二）体制外政府法律顾问与政府法制机构人员的关系1、法制机构人员逐渐替代政府法律顾问的部分功能政府法律顾问的需求产生于体制内政府官员缺乏专门领域的法律知识。如在改革开放初期，政府因招商引资需要了解境外投资者所在国的相关法律及争议解决的途径和方式等，而政府官员中具备这些知识结构的不多，于是产生在体制外聘请具有专门法律知识的律师或者其他法律工作者提供意见的需求。上世纪 90 年代初期，各地纷纷设立政府法制机构，承
25、担政府立法、执法和相关法律事务处理的专门机构。一般情况下,法制机构人员力量和知识结构能够承担的事务,都直接由法制机构完成了。如果撇开体制外法律顾问的独特视角、桥梁等功能，法制机构职责与政府法律顾问职责存在高度重合内容。但是，目前政府法制机构的编制和人员以及知识结构等还不能满足政府对法律服务工作的实际需求，还不能完全独立承担起政府法律顾问的角色，还需要借助律师、法律专家力量，提供全方位法律服务。2、两者存在明显区别 （1）人员编制不同。政府法制机构人员属于公务员编制，工作状态稳定，必须严格遵循工作纪律，全身心地投入政府法制工作；体制外的政府法律顾问一般不占编制，工作时间相对灵活，工作进度和质量较
26、难掌控。（2）工作专长不同。政府法制机构人员了解政府内部运行规律，参与政府运作的方方面面；对政府部门的专门法更为精通和了解，专业性更强，处理行政法律事务得心应手；体制外政府法律顾问特别是执业律师，其优势在于民商事法律领域，而不是行政法领域。（3）服务领域和方式不同。政府法制机构人员参与政府工作的方方面面，服务覆盖面更广、服务形式相对固定；但囿于政府内部人员的身份，独立发表意见方面受到一定限制。体制外政府法律顾问则往往在处理民事纠纷、商业谈判或者处理重大突发性、群体性公共事件的过程中发挥作用，服务领域更为专业，方式也更灵活。同时由于其体制外身份，又使其在处理信访、公共事件等相关法律事务方面具有更
27、强的公信力。（4）工作要求不同。政府法制工作往往要求法制机构人员具有较强的政治敏感性，有比较严格的工作纪律，而且大都有比较严格的时限性，甚至要求具备“召之即来，来之即答”的能力。相对而言，体制外的政府法律顾问没有特别严格要求。（三）体制外政府法律顾问与公职律师的关系1、公职律师制度的发展1993 年司法部关于深化律师工作改革的方案提出“逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍”。1995 年，上海浦东新区、北京、南京等地陆续开展公职律师试点。2002 年司法部关于开展公职律师试点工作的意见对公职律师的申请与审批、权利与义务以及管理归属等问题作了规范。该意见没有直接对公职
28、律师作出概念界定，但在其任职条件中明确，需要具有律师资格或司法部颁发的法律执业资格，且供职于政府职能部门或行使政府职能的部门，或经招聘到上述部门专职从事法律事务。截止2011 年底，全国 31 个省（区、市）和新疆生产建设兵团均开展了公职律师试点工作，中国证监会等 13 家中央单位公职律师试点工作开展顺利。截止 2014年底，公职律师队伍人数已经达到 6800 多人。2、境外公职律师的情况在境外，公职律师大都被称为政府律师，主要集中在政府法律顾问机构。美国联邦政府司法部雇佣了大量政府律师，代表政府处理所有涉及联邦政府及其各部门的法律诉讼。除司法部外，联邦政府各部门、法定机构和一些独立机构，也大
29、多设立了法律顾问办公室即政府法律顾问机构，聘请律师处理各类非诉讼法律事务。美国的政府律师属于公务员,受到公务员的各项纪律规则的约束，严禁从事可能发生利益冲突、身份冲突的任何活动。香港政府律师具有公务员身份，同时也被称为律政人员，具有“大律师及律师的一切权利”。新加坡的政府律师也是公务员，与社会律师一样,受到最高法院的执业监管和纪律惩戒，也要接受律师公会等行业组织的行业管理。政府律师与社会律师最大的区别在于，政府律师专为政府提供法律服务，而不能从社会上承接法律业务。3、体制外政府法律顾问和公职律师的关系（1）编制关系。公职律师在体制内的地位类似于法制机构人员。（2）职责范围。公职律师的职责由司法
30、局发布的文件决定，公职律师除履行公职律师的职责外，还继续承担所在部门所在岗位的职责；体制外政府法律顾问受聘于政府，其职责由双方的合同来约定。政府法律顾问除完成约定事项内，还继续从事自身的本职工作，如社会律师或者教授的工作。由于两者都是兼职为政府提供法律服务，两者的职责有相当程度的交叉甚至重合。（3）权利义务。除不得对外提供法律服务外，公职律师享有等同于社会律师的权利，同时按照公务员法实施管理。政府法律顾问的权利义务由政府和法律顾问进行约定。（4）管理机关。对公职律师队伍实行的是双重管理，即所在单位管理和司法行政机关的资质管理、业务指导。政府法律顾问的管理协调机构大多是政府法制机构。由此可见，公
31、职律师和政府法律顾问的管理是不同的两个体系。公职律师除资质由司法行政部门进行管理外，其他方面的管理类似于法制机构人员。公职律师、政府法律顾问和法制机构人员三者工作职责有可能不同，但也有可能交叉重叠甚至重合。（四）政府法律顾问应当定位为一种职位 从政府法律顾问的发展看，政府与法律顾问之间的民事关系是明确的，法律顾问的定位是清晰的。在法律顾问主体扩展到体制内法制机构人员后，出现了“谁可以成为法律顾问”、“是不是承担了法律服务职能就可以成为法律顾问”、“法律顾问应该做什么”等新问题，法律顾问的定位有些开始模糊，主体范围也不清晰了。我们认为，引起认识混乱的原因是“政府法律顾问”这一词的内涵模糊了。在十
32、八届四中全会之后，我们应当将“政府法律顾问”一词更多地定位为一种职位，而不仅仅定位为一种法律服务。法律顾问是指“职位”还是“服务”的混乱，很大程度上源于对温家宝总理讲话及国务院全面推进依法行政实施纲要有关论述的误读。2003 年，在全国依法行政工作电视电话会议上，温家宝总理在全面推进依法行政努力建设法治政府的讲话中，提出“要充分发挥各级政府法制机构的作用，各级政府和各部门要充分发挥法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用”。2004 年，国务院发布的全面推进依法行政实施纲要强调：“各级政府和各部门要充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问作用，并为他们开展工作创造必要的
33、条件。”据此，有一种观点甚为流行：根据纲要的规定，政府法制机构就是各级政府和政府各部门的法律顾问。在一些部委和地方政府的相关文件中，进一步确认了这种观点。从逻辑上，这种观点的成立，必须同时解决两个问题：首先，是否意味着所有法制机构人员自然而然成为了政府法律顾问？法制工作的所有内容是否均为法律顾问的工作内容？其次，体制内的公职律师与法制机构人员、聘为政府法律顾问的社会律师在工作内容、工作方式上有什么不同？是否体制内所有的公职律师，都是政府法律顾问？时至今日，我们再回头细细分析全面推进依法行政实施纲要的这段话，至少可以得出两层含义：第一，法制机构在依法行政方面可以发挥等同于法律顾问的作用；第二，在
34、依法行政方面，各级政府和各部门是主角，法制机构具有非常重要的辅助作用。我们认为，并不能从这句话中得出“法制机构是法律顾问”的结论，而只是说法制机构可以提供类似于或者等同于法律顾问提供的法律服务，不能把“发挥法律顾问的作用”等同于“法律顾问的职位”。党的十八届三中全会决定明确：“普遍建立法律顾问制度”，十八届四中全会决定明确：“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”两次决定中关于“法律顾问”的表述，显然较纲要中对法律顾问的定位有了明显的调整和发展，至少表现为几个方面：首先，明确了法律顾
35、问本身是和主体相对应的一种职位；其次，明确要建立法律顾问队伍和相应制度；再次，明确政府法律顾问队伍的主体是法制机构人员。由此，将法律顾问（无论体制内外）作为一种职位分类成为了政府法律顾问制度和队伍建立的基础性条件。这一点，也与境外政府法律顾问制度的实践相吻合。将法律顾问定位为一种单独职位，有助于政府法律顾问制度的建立和完善：1、为提升政府法律顾问法律地位提供条件。国内的法制机构虽然在政府内部的排名通常在办公厅（室）之后，但实际法律地位不高，如果把法律顾问等同于法制机构人员，法律顾问的作用也很难发挥。而境外的法律顾问通常具有非常高的法律地位。以美国为例，作为部门法律总顾问，是由美国总统直接提名并
36、经美国参议院表决通过的；政府法律顾问直接向部门首长提供法律意见并对业务项目官员给予法律指导；部门法律顾问在业务方面不接受部门首长领导，而是直接接受美国司法部的领导。其他国家和地方的法律顾问也有类似法律地位。2、明确了政府法律顾问的主体范围。如果定位为职位，就必须有相应选拔（遴选）、聘任或者任命程序，政府要作出相应的决定。那么，哪些人是法律顾问，具有什么职责，是清晰明确的。这也是建立法律顾问队伍的基础。如果将法律顾问定位为法律服务，则在多个不同职位的主体都可以提供法律服务情况下，不可避免会出现有利益时想均沾，有责任时相互扯皮情形。3、有助于明确具体职责。将政府法律顾问独立为一种职位，可以区分于一
37、般法制机构工作人员、公职律师以及其他提供法律服务的人员的具体岗位职责。将法律顾问从这些职位中分离出来，明确其独立的法律地位和职责，有利于真正发挥其在法治政府建设中的作用。4、有助于确定相关的聘任、任命条件。不同的职位有不同的工作标准、工作要求，将法律顾问定位为职位，则可以明确提出聘任和任命的条件，而不至于与一般公务员的录用、任命混为一谈。这也有助于政府法制机构吸引优秀人才，进一步推进政府法律顾问队伍的专业化、职业化。5、为法律顾问的序列设置提供了可能。从前面介绍可以看出，一些国家和地区比如新加坡、香港等对法律顾问设有独立的职位序列，这可以大大提高政府法律顾问职位的吸引力和荣誉感，也为体制内外法
38、律职业人士的交流、合作，打造法律职业共同体奠定良好基础。综上，按照十八届三中、四中全会决定的要求，政府法律顾问应当定位为一种职位，包括体制内和体制外两种法律顾问，其中政府需要的大量法律服务由政府法制机构人员提供，体制外政府法律顾问为补充。其中，并不排除聘请体制内的公职律师、专家学者担任法律顾问，履行相应的职责。四、政府法律顾问职责界定从实践中看，大部分政府法律顾问服务的“供需”双方均有不满意之处。从政府看，主要希望法律顾问能够帮助解决行政管理中的实际问题，如处理重大突发性、群体性公共事件，处理动拆迁中的矛盾纠纷，代理出庭应诉等；而从律师角度看，承办具体业务有点大材小用，难以显示其真正价值，违背
39、其接受聘任政府法律顾问的初衷，更希望能介入并影响政府决策。政府法律顾问职责的不清晰、不确定是导致上述情形发生的主要原因。我们需要以各地已经出台的政府法律顾问规定为基础，界定政府法律顾问职责，以充分发挥政府法律顾问的作用。（一）各地普遍接受的政府法律顾问职责政府法律顾问职责随着经济社会发展有所变化，各地、各个时期的规定也有所不同。考虑到四中全会决定出台后，许多地方政府在充分调研的基础上制定了政府法律顾问的相关规定，其中都明确了政府法律顾问的具体工作职责，可以认为这些职责的内容为地方政府普遍接受。我们选取近期出台的政府法律顾问地方规定，梳理法律顾问的工作职责。1、内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发
40、自治区政府法律顾问工作规定的通知（2015 年 9 月 20 日公布）其中第五条规定：“政府法律顾问为下列事项提供法律服务：（一）为重大行政决策提供法律论证；（二）为政府规章、规范性文件的制定提供法律意见；（三）代理行政复议、诉讼、仲裁和其他非诉讼法律事务；（四）参与对外交往和重大经济项目洽谈，起草或审查合同、协议以及其他法律事务文书；（五）需要政府法律顾问参与的其他法律事务。2、浙江省人民政府办公厅关于全面推行政府法律顾问制度的意见（2015 年 6 月 23 日公布）其中第三点指出政府法律顾问职责为：参与政府立法项目研究、论证和重要行政规范性文件合法性审查工作；参与重大行政复议案件、重大行
41、政应诉案件、重大行政处罚案件、疑难信访案件的研究讨论；协助处理重大涉法事件，起草有关法律文书或法律意见书；参加重大项目的谈判、合同和协议的合法性审查、签订等工作；对社会公共事件提出法律意见和建议；参与其他重大决策的合法性审查、风险评估等工作，提供法律意见。3、上海市人民政府关于推行政府法律顾问制度的指导意见（2015 年5 月 15 日公布）其中规定政府法律顾问职责范围为：研究法治政府建设重大问题，提出制度建设的意见和建议；参与重大行政决策研究，提出法律论证、审核意见；参与政府规章和规范性文件的制定、审查；参与政府合同、协议的协商，起草文本或提出法律意见；参与非诉法律事务、信访矛盾化解，提出法
42、律处理意见、建议；参与突发事件应对处置，提出法律处理意见、建议；参与行政复议、行政应诉等案件的办理；参与重大事项社会稳定风险的分析与评估；行政机关交办的其他法律事务。并明确：专职政府法律顾问依照政府法制机构职责规定履职，兼职政府法律顾问依照聘任合同约定履职。这三个地方对于政府法律顾问职责规定有几个共同点：首先，没有区分体制外、体制内法律顾问的职责，也就是说，体制内外的法律顾问具有同样的职责范围。他们具体工作内容的区别，可能需要法律顾问机构的具体组织协调。其次，在角色定位上，基本处于中立第三方的角色，所提出的意见更多的是参考性意见而不是决定性意见。规定中普遍使用“参与”、“提供法律意见”、“研究
43、讨论”之类表述。第三，在职责范围中，不仅有具体事务的处理，还有行政决策、立法项目等抽象行政行为和宏观决策方面的参与；不仅是强调事中事后的介入，也重视事前功能的发挥。这表明各地都比较注重全方位发挥法律顾问在政府法律事务中的作用，寄希望能够提高领导干部运用法治思维、法治方式的能力。尽管这三地规定的文字表述有所不同，但实质内容大同小异。为方便比较，我们结合其他地方一些规定，将政府法律顾问职责大致梳理如下：为领导提供法律信息和法律咨询；参与政府立法项目和重要规范性文件的起草、论证、合法性审查等工作；参与重大行政决策研究，提出法律论证、审核意见；参与重大的行政复议、行政许可、行政处罚案件的处理，提出法律
44、意见和建议；代理政府参加诉讼、仲裁或其它非诉讼法律事务；参加以政府名义洽谈、签约的项目谈判，协助审查重大经济合同、经济项目以及其他重要法律文书；参与重大、疑难信访案件的研究讨论，协助政府处理重大突发性、群体性公共事件等；对社会公共事件提出法律意见和建议；对政府领导和工作人员开展理论培训或者实务培训；政府委托或者交办的其他事务。（二）政府法律顾问职责与法制机构职责的比较目前没有一部法律法规对国务院或者地方各级政府的内设机构设置数量、职责权限和人员编制作出严格意义上的法律规定。我国政府法制机构的职责权限是由同级党委编制部门确定的“三定方案”来明确的。除了“三定方案”外，规定政府法制机构职责的法律和
45、行政法规有：行政复议法第三条规定行政复议机关的法制机构具体办理行政复议事项，履行相关的职责；规章制定程序条例第十三条明确规定国务院部门可以确定由其法制机构起草或者组织起草规章的职责。上述法定职责实际上也已经被同级法制机构的“三定方案”所吸收。从现实情况看，各省级政府法制机构的“三定方案”确定的职能差异不大，为方便比较，我们仅以上海市人民政府法制办公室的“三定方案”为比较对象。根据上海市人民政府法制办公室主要职责内设机构和人员编制规定（2009 年），上海市政府法制办主要职责为：（一）负责本市政府法制工作的规划管理和依法行政状况的统计分析，编制市政府系统推进依法行政工作的规划、方案，对本市依法行
46、政推进过程中的新问题、新情况进行研究并提供指导。（二）统筹考虑和组织安排市政府立法工作，编制市政府年度立法计划，报市政府批准后，组织有关部门实施并加强指导和督促。（三）负责政府立法起草、审核、协调工作；审查、修改各部门报送市政府审批的政府规章草案或者提交市人大常委会审议的地方性法规草案，组织起草部分重要的政府规章草案和地方性法规草案。（四）承办市政府规章的立法解释工作，协调处理规章应用解释中的分歧、矛盾。（五）负责清理、编纂政府规章，公布和编辑政府规章的标准文本，组织翻译、审定地方性法规和政府规章的英文文本。（六）负责为市政府重要决策、重大行政行为进行合法性政策论证，提供法律建议；参与市政府规
47、范性文件的合法性审核工作。（七）研究行政处罚、行政许可、行政收费、行政执行、行政复议、政府信息公开等涉及政府行为共同规范的法律、法规、规章实施以及行政执法中带有普遍性的问题，向市政府提出完善制度和解决问题的建议，拟订有关配套的地方性法规、政府规章草案和规范性文件以及答复意见。（八）负责本市行政执法主体资格的确认和公布，行政执法人员的法律业务培训、资质管理和执法证件核发，行政执法制度的组织推进和检查落实。（九）负责本市行政执法监督工作，组织行政处罚、行政许可、行政收费、行政执行等涉及政府行为共同规范的行政执法制度的推进和落实；组织或者参与法律、法规和规章实施情况的检查；协调政府部门之间在实施有关
48、法律、法规、规章中的矛盾和分歧。（十）承办市政府对市政府各部门和区县政府规范性文件的备案审查工作，负责公告准予备案的文件目录。组织推动和指导区县政府开展规范性文件备案审查工作。（十一）承办市政府行政复议案件的审理工作，代理市政府参加行政诉讼应诉，承办市政府行政赔偿案件；监督、指导市政府各部门和区县政府的行政复议、应诉和国家赔偿工作；协调解决行政复议管辖争议事项。（十二）对市政府各部门和区县政府的法制工作进行业务指导，研究政府法制建设中带有普遍性的问题，开展政府法制宣传工作，组织政府法制理论研究和国内外学术交流活动。（十三）承办市政府交办的其他事项。通过比较，可以发现政府法制机构不同于法律顾问的
49、职责主要包括几个方面：（1）宏观统计、规划管理之类的；（2）制定立法计划、组织立法、立法解释等；（3）对下级部门指导、开展执法检查等执法监督；（4）行政执法队伍的建设等。这些职能，既有基于行政组织法产生的职责，比如对下级的指导等；也有是基于法律规定的职责，比如立法职责；还有基于政府职能完整性角度考虑的职责，比如执法监督和队伍建设等。这些职能，虽然没有规定由政府法律顾问承担，但对其中的一些内容，法律顾问也可以参与，比如对立法项目的论证、参与执法监督等。在法律顾问和法制机构职责都涉及的内容中，可以看到措词上的显著区别：法制机构通常使用“负责”、“承办”、“组织”，而对于法律顾问则是“参与”、“协助”、“提供意见”等。这是对两者定位的重大区别。对比法制机构的职责，可以发现法律顾问的职责在于提高法制工作的水平和质量，在于提高为政府所提供法律服务的质量，而不是政府运作过程中不可或缺的内容。如果法制机构职责履行到位，离开了法律顾问的具体工作，政府的各项工作仍然可以有序运转。由此，法制机构的工作内容，并不必然可以成为政府法律顾问的工作内容。随着政府法律顾问制度的推进，在法制机构职责内容可以分离为政府法律顾问职责时，法制机构自主决策、具体执行的直接工
