1、试用期相关操作实务和应对技巧劳动合同法漏洞之一：只约定单独的试用期，如何计算合同期根据北京市劳动合同规定第 17 条：劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工资标准支付工资。劳动合同只约定试用期，未 约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。而回过头来看劳动合同法19 条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为
2、劳动合同期限。显然两者有不同，按照新法优于旧法，法律高于法规的法律原则应该按照劳动合同法 19 条来执行。笔者认为从司法实践角度来看，该法条的规定过于笼统，必然导致歧义和混乱，例如：王某在一个软件公司工作，合同中只规定了试用期 3 个月，那么如果王某在 3 个月内提出辞职，该如何处理呢？按照原先双方的合意为试用期，那么王某只需要提前 3 日通知劳动者，就可以提出离职， 办理手续。而按照 劳动合同法的规定，劳动合同法只约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而在劳动合同期限内，王某如果想离开公司，那么必须提前 30 天通知公司， 这反而加重了劳动者的责任，同立法的初意相违背。 这显然
3、是劳动合同法的又一个漏洞，笔者认为本条应该借鉴北京市劳动合同规定第 17 条第 2 款的规定。兼谈劳动合同法漏洞之二：试用期工资的约定用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中，因处于试用期内而产生的劳动争议已经越来越多，如试用期被辞退、试用期辞职是否交纳违约金、 试用期辞职应否赔偿用人单位培训费等等，本文就试用期内所涉及的一些法律问题进行归纳分析，以便于用人单位以及劳动者能够认识和理解试用期的相关法律政策，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。劳动合同法防止用人单位滥用试用期2008 年 1 月 1 日，中华人民共和国劳动合同法（简称劳动合同法）将开始施行。针对一些用人单位仍存在滥用试用期、 劳
4、动合同短期化等问题， 劳动合同法对现行劳动合同制度进行了补充和完善。 劳动合同法对试用期作出了更严格的规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。对于北京地区的同仁对此应该并不陌生，北京市劳动合同规定第16 条在前已经在前做了明确的规定：第十六条 劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在个月以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在个月以上年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上
5、年以内的，试用期不得超过日；劳动合同期限在年以上的，试用期不得超过个月。 试用期包括在劳动合同期限内。但是规定的具体期限不同，应该比劳动合同法更加严格，有利于劳动者一方。同时该法还规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这是个新的规定，杜绝或避免了用人单位以调换岗位的名义再次约定试用期。但是对于再次聘用的劳动者是否可以规定试用期？许多人有不同的看法，该法没有明确指出，是忽略还是一视同仁，现在还要等待进一步的规定，现在笔者从字面上我们理解应该是不可以。笔者认为如果再次聘用的人员如果是同一岗位或者是相近的岗位，用人单位则不应该再次约定试用期，如果是不相同或不相近， 则可以约定试用期，因为
6、双方需要一个相互了解、相互考察的磨合期。试用期工资的约定-劳动合同法的一个漏洞与此同时，劳动合同法对试用期劳动者工资水平也作出了保障：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本法对目前试用期工资恶意偏低，廉价使用劳动者的行为进行了约束，值得欢迎。但是从笔者执业多年的经验来看，此条形同虚设。主要原因是条款中第一个条件对劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，由于两者是选择关系，只要具备其中一种情形，就符合了条件，换句话说试用期工资在不低于当地最低工资标准的
7、情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，就是合法的。这样问题就出来，那 对劳动者就非常不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的，换言之， 劳动者的试用期也就是劳动者说了算了。这不能不说是劳动合同法的一个漏洞。这里要提醒劳动者注意此漏洞，避免用人单位用同岗位最低档工资来恶意欺骗。试用期内是否需缴纳社会保险劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。而在劳动合同期限内，用人单位为劳动者办理缴纳社会保险等 3 险一金是法定义务。试用期内不为员工缴纳社会保险费，这种实践中用人单位的习惯性做法应该改一改了。只签订单独的试用期合同违法司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者
8、订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。其目的往往是为了规避法律，在 试 用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。而劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而根据北京市劳动合同规定第 17 条：劳动合同的试用期超过本规定第十六条规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限，按照非试用期工 资标准支付工资。用人单位应当及时变更劳动合同期限，或者按照非试用期的工 资标准支付工资。 劳动合同只约定试用期，未约定劳动合同期限，劳动者要求约定期限的，用人单位应当与劳动
9、者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，按本规定第十六条的 规定确定劳动合同期限。显 然两者有不同，按照新法 优于旧法，法律高于法规的法律原则应该按照劳动合同法 19 条来执行。 笔者认为从司法实践角度来看，该法条的规定过于笼统，必然导致歧义和混乱，例如：王某在一个软 件公司工作，合同中只 规 定了试用期 3 个月，那么如果王某在 3 个工作日内提出辞职， 该如何处理呢？按照原先双方的合意为试用期，那么王某只需要提前 3 日通知劳动者，就可以提出离职，办理手续。而按照 劳动合同法的规定，劳动合同法只 约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而在劳动合同期限内，
10、王某如果想离开公司，那么必须提前 30 天通知公司，这反而加重了劳动者的责任，同立法的初意相违背。用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？原来的劳动法规定，在试用期内，用人单位可以随时解除劳动合同，而劳动合同法规定试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、 严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效
11、的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工 负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。这是劳动合同法的重大变化，同时也给用人单位的劳动人事部门提出了更高的要求。因为一般来讲，试用期内经过双方的了解和考查， 认知了彼此。双方开始考虑是否进入“正式期”。而用人单位不能再向以往一样，简单的说一句，“员工不适合公司的岗位需要，而解除双方的劳动合同”。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由， 证明其不符合录用条件。法律 规定
12、得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因 违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。这就必然要求解除理由必须合法，合理。有理有据，否则将导致在劳动争议中败诉。用人单位必须制定和细化岗位说明书，记录劳动者的工作过程和业绩。以此作为抗辩的理由根据。劳动者在试用期解除劳动合同劳动合同法对劳动者在试用期解除劳动合
13、同的新规定：需提前三天通知，而依据劳动法，劳动者可以随时提出解除劳动合同，按照新法优于旧法的原则，应按照新的劳动合同法的规定来执行。如果用人单位在合同中对解除劳动合同附加条件，如约定需提前通知，该约定违反法律规定，劳动者行使解除权可不受其约束。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金是否有效？ 答案是无效。试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？无需赔偿。用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动 者支付该项培训费用， 这里值得注意的是用人单位的出资是特指有支付货币凭证的出资，如发票。如果试用
14、期满，在劳动合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。1995 年劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函明确作了上述规定。试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？无需赔偿。笔者认为，鉴于劳动者在试用期享有可随时提
15、前 3 日解除劳动合同的权利，而作为用人单位来 说，如果因招用 该劳动 者支出了相关费用，但 劳动者却在试用期可随时解除合同，显然对用人单位是不公平的，因此弥补用人单位的损失成为必要，毕竟在这 情况下，用人 单位并没有 过错，如果 权利却因此受到损害，这 表面上不符合法律的公平原则。但是笔者 认为 招收员工是用人单位的一种必然的商业行为，或者说 是商业投资行为。招收 劳动 者并不是单纯的为劳动者提供劳动就业岗位，而是其本身的一种商业需要， 为 了是通过劳动者的劳动来获得自己的商业利润，因此不能 单纯的看待一次两次招聘行为，感觉用人单位受到了伤害，而是要全局的看待 这种招聘行为是一种商业运作，任
16、何商业运作都有风险，都需要投入。一次两次的风险损害，并不影响整个的商业运作的失败或损害。例如同一个潜在的客户洽谈合作，前期必然投入人力，物力但最终可能失败，我们从没有听说合同洽谈失败后，要求对方承担前期的投入损失。回过头来看，许多人因为应该赔偿的依据即：违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条第（一）项规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的， 劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。笔者认为本条规章也没有规定试用期内，劳动者提前 3 日离职后，需要赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。为什么这么说呢？让我们来仔细分析就会发现，本条法规
17、的前提噢是：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的”，而，劳动者提前 3 日离职是法律所赋予的辞职权，并没有违反法律或者其他法规的规定。因此只要劳动者履行了提前 3 日的通知义务，就符合法律的规定，是正当的行使法律所赋予的权力。一旦允许在试用期内劳动者其危害是巨大的，均不是 劳动者所能控制的， 这样一来用人单位就会依次来要挟劳动者，劳动者将受此影响，大部分人并不知晓也无从知晓用人单位的录用费用。违法约定试用期的法律责任劳动合同法第 83 条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。” 用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。3） 用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期。4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
