1、第一章 反垄断法第一节 反垄断法概述一、 “垄断”的定义（一）垄断的经济学定义垄断(Monopoly)最早是一个经济学概念，它是指一个 (或少数几个 )生产者在市场上独占或具有控制地位的情形。经济学对垄断的研究开始于对市场结构的分析，即市场自由竞争会导致市场力量的集中，形成垄断。而过度的垄断将有损竞争从而影响市场的资源配置效率。一个有效的市场竞争应该取决于三个衡量标准：市场结构、市场行为和市场绩效。为了达到理想的市场绩效，就必须控制市场结构和市场行为，而其中市场结构是最主要的。政府的公共政策与法律应该集中于优化市场结构和规范市场行为上。这种被称为结构主义的理论是反垄断法的基础，至今仍然是分析垄
2、断危害、限制企业集中的重要理论依据。20 世纪后期的经济学研究对上述研究框架提出了质疑，以美国芝加哥大学的经济学教授为代表的现代产业组织理论的研究成果表明，有效的竞争不仅仅依靠“合理的市场结构”来维持，还有一些内在的诱因促使企业不断地努力向前，人们对经济效率的追求是经济体制创新、发展和变迁的根本动力。正是这种对效率的不懈追求才导致了垄断地位的产生，经济垄断恰恰是高效率的体现。因此，高集中度未必一定导致垄断，而高集中率也未必一定影响市场效率。因为高集中率只表明企业拥有了实施垄断的优势力量，而真正构成市场垄断、对市场经济的发展产生影响的是企业滥用市场控制地位、构筑市场进入壁垒的行为。这种被称为“行
3、为主义”的理论的出现使得对垄断的理解由单纯的“结构”转为“结构加行为” ，并以“行为”为重点。这对反垄断政策和法律具有极为重要的影响。各国的反垄断法对垄断的规制也从注重市场结构状态转向了注重对优势企业滥用市场控制力的行为的规制。正如著名经济学教授张五常所说的， “反托拉斯反对的是动词的垄断(monopolize)而不是名词的垄断(monopoly)” 。（二）垄断的法律定义法律上关于垄断的基本含义是指各国反垄断法律中规定的，垄断主体对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。事实上，法律上关于垄断的定义的外延要比经济学上的宽泛，不仅指独占垄断，而且还包
4、括少数企业的寡占垄断和滥用政府行政权力实施的垄断等妨碍市场竞争机制的一切行为。二、垄断的危害垄断是竞争的对市而，市场经济中，一旦垄断取代了自由竞争，就会给经济的运行过程投下停滞和腐朽的阴影。这表现为以下几个方面：1垄断阻碍社会技术进步。市场经济主体对利润的追求是其生产的内在动力，而竞争则表现为外部的压力。正是这种动力和压力促使企业在采用先进技术、改善经营管理、提高产品质量等方面积极创新。由于垄断能够获得固定的超额利润，垄断组织很可能就不再进行技术创新，使新技术的采用和劳动生产率的提高受到极大的影响。不仅如此，垄断企业甚至还会阻止他人的创新和超越，以避免对自己的垄断地位造成威胁。正如一个垄断企业
5、公开承认的，掌握那些可能使我们的竞争者的机器得以改进的专利权，以便把这些专利权搁置起来，不让这种改进付诸实施，正是我们购买专利权的目的。这就是列宁在揭露垄断资本的性质时所深刻指出的“垄断必然会带来停滞和腐朽的趋势” 。2垄断破坏市场公平竞争。市场产生垄断以后，垄断企业会利用市场上的优势地位，控制资源和生产销售，设立进入壁垒排斥竞争，使市场成为强者的天下，削弱由自由竞争而产生的市场活力；或者通过联合定价、划分市场、共同抵制交易等约束竞争者相互间的竞争，使其他竞争者尤其是中小企业难有立足之地。同时，垄断形成的寡头间的竞争更为激烈，层次更高、影响的范围更大，其结果会波及整个国家的经济稳定，甚至导致国
6、家之间的恶性竞争，引发世界大战。3 垄断损害消费者利益。经济学的研究表明，在一个竞争的市场中，消费者更容易得到优质的产品、合理的价格和良好的服务。这些都是消费者应当获得的利益它是自由竞争的结果。但是，如果在一个缺乏竞争的垄断市场中，消费者的这些利益就不可能得到维护，垄断企业出于对利润的追求会把价格维持在一个较高的水平上，且不会保持技术和质量的不断提高。虽然规模经济的效应会使得生产成本下降，但是所有的经验表明，这种成本的节省也只会流进袭断企业的腰包，而不会是消费者的口袋。因此，维护消费者正当利益的最好办法是让市场充满竞争而不是垄断。4垄断影响经济民主制度。既然可以不必依靠技术改进和产品创新来获取
7、利润，那么，为了维持其垄断地位垄断企业必然会滥用其已有的市场优势地位扩张体对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制、妨碍公平竞其优势，达到实现垄断利润的目标。因此，在一个垄断市场上，垄断者往往会采用种种手段限制其他经营者进入市场，强制不愿交易的经营者进行交易，专横跋扈、欺行霸市，尤其是排挤同行、打击中小企业，凭借市场优势单方面决定产品和服务的价格，控制产量和标准。这些行为对其他经营者，尤其是中小企业是一种极大的威胁，也是极不公平和极不民主的。在垄断者控制市场的 19世纪末期，我们看到，垄断企业成了所有社会资源的支配者、市场价格的制定者和经营利润的掠夺者。市场的公平竞争机制一旦被
8、破坏，人们所追求的经济民主制度也将会荡然无存。总之，垄断对市场竞争机制具有极大的危害性，为此，各国通过反垄断法对垄断行为进行规制，以防止其对市场竞争机制构成实质性的损害。当然，有些垄断行为虽然符合法律关于垄断的定义，但它们或者由于对市场竞争并不构成严重的影响，或者由于垄断经营在一定程度上有利于资源的有效利用，从而得到了法律明文规定的适用除外，如知识产权的独占、公用企业的自然垄断、特殊行业的独家经营等行为就不列入反垄断法规制的范围。三、垄断的分类根据不同的标准可以对垄断进行不同的分类。1依据垄断者占有市场的情况可分为独占垄断、寡头垄断和联合垄断。独占垄断是指一家厂商对整个行业的生产、销售以及价格
9、有完全的排他性的控制能力，在该厂商所在的行业内不存在任何竞争。这是典型意义上的垄断，也是为各国法律所严格禁止的垄断。寡头垄断是指市场上只有为数不多的厂商生产、销售某种特定的产品或服务的状况。每个厂商在市场上都占有一定的份额，对产品及服务的价格的形成有举足轻重的影响，它们相互之间既有竞争，又各自对市场实施排他性的控制。联合垄断是指多个相互间具有竞争关系的企业，通过一定形式(如协议或决定等 )联合控制某一产业的市场或销售，削弱了市场竞争的状况。2依据垄断产生的原因可分为资源垄断、政府形成的垄断和自然垄断。资源垄断足指少数市场主体排他性地拥有某种关键性资源的垄断。随着国际贸易的发展和科学技术的发展，
10、资源可替代性程度日益提高，企业拥有没有可替代性资源的情况已逐渐减少。政府形成的垄断是指由政府给予少数企业或个人排他性的拥有某种经营的权利所造成的垄断。我国普遍存在的滥用行政权力设置市场进入的障碍就是政府形成的垄断的典型，如指定交易或者强制企业交易等-此外，知识产权也是国家依法对某产权给予独占的权利，不允许其他市场主体进入该市场领域的情况。自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，当一个企业能以低于两个或者更多企业的成本为整个市场提供一种物品或劳务时，这个行业就是自然垄断。因为这些行业如果进行竞争经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱，所以只能由独家企业垄断经营，各国的公用企业大多属于
11、自然垄断。随着科技的发展，大多数的自然垄断行业也逐渐引入了竞争机制。 3依据垄断影响的范围可分为国内垄断与国际垄断。国内垄断是指垄断行为产生限制竞争的影响仅局限于某国市场的范围，对于非本国的特定市场并不具有限制竞争的影响。而国际垄断(主要是指国际卡特尔协议 )是指跨国企业或分别处于不同国家的企业之间采取协议或默契等形式，共同对国际市场或非本国的特定市场实施的限制竞争的行为。随着经济全球化程度的日益加剧，国际卡特尔协议也不断出现。相关的证据已表明，近年来国际卡特尔组织对世界经济造成的竞争损害已经不容忽视，对缺乏相应应对机制的发展中国家的损害更为严重。四、反垄断法概述(一) 反垄断法的定义反垄断法
12、是国家对市场主体以排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为进行规制的法律规范的总和。（二）反垄断法的宗旨反垄断法的宗旨、反垄断法的目的、反垄断法保护的利益，这三者事实上说的是同一件事，那就是国家为什么要制定反垄断法。每一个法都是为特定的目的制定的，也就是说每个法都有它所保护的特殊利益。反垄断法的直接目的是反对经济领域的垄断行为和限制竞争行为，以此来支持和保护自由竞争。反垄断和保护竞争是一个问题的两个方面。反垄断法所保护的直接利益就是由 公平、有效、自由竞争所体现的社会公共利益。通过对社会公共利益的保护，间接地保护了处于弱势的竞争者和消费者的利益。自由竞争是市场经济体制的核心，若是没有了
13、自由竞争，市场经济的一切都无从谈起。因此凡是利用市场经济这种经济形式发展本国经济的国家，无不把自由竞争看作发展经济的法宝，尽一切努力支持、促进和保护自由竞争。垄断是竞争的天敌，因此各国都把反垄断作为支持和保护竞争的首要方式。也正是在此意义上，人们才把反垄断法称作“经济宪法” 、 “自由企业大宪章”从表面上看，反垄断法所保护的利益似乎是弱者(处于不利地位的竞争者)的利益和消费者的利益，其实不然。纵观世界各国反垄断法从简单到复杂，从不成熟到成熟的发展过程，我们看到，建立、健全和维护市场竞争秩序始终是反垄断法的价值判断标准，也就是说，凡是有利于建立、健全和维护市场竞争秩序的，反垄断法即给予保护；凡是
14、侵害市场竞争秩序的，反垄断法就给予制止和纠正。反垄断法的直接关注点不是竞争者的利益和消费者的利益。例如，滥用市场优势排挤竞争对手的倾销行为，在一定意义上和一定时期内，对消费者是有利的，但反垄断法是要坚决反对这种行为的；再如，对于那些技术落后、管理水平低、产品质量差的企业，企图靠“联合“来获取市场份额的垄断行为，反垄断法也是持否定态度的，而不管其是否能生存下去。因此反垄断法的直接关注点始终是由自由竞争秩序所体现的全社会的公共利益，这就是反垄断法保护的直接利益。当然，反垄断法通过反对垄断和限制竞争行为，维护了有效、公平、自由的竞争秩序，从总体上讲，对竞争者的利益无疑是一种保护；由于反垄断法保护有效
15、、公平和自由的竞争，那么从长远来讲，自然使消费者享受到由竞争所带来的质优价廉的商品与服务，从而体现了对消费者利益的保护。综上所述，可以看出，反垄断法的宗旨是反对垄断和限制竞争行为，以此保护公平、自由的竞争。它所保护的直接利益是由公平、自由竞争所体现的社会公共利益，间接利益是竞争者和消费者的利益。五、垄断组织垄断行为是由垄断组织所为，不同的垄断组织所进行的垄断行为有不同的特点。垄断的方式不同，因而对竞争的损害强度也就不同。 因此，有必要对垄断组织有一个概括的了解。比较典型的垄断组织有：(一) 卡特尔卡特尔是法语 cartel 的音译， 原义为协定或同盟，是垄断组织的一种重要形式。它指在市场经济国
16、家，生产同类商品的企业，为 避免竞争和获取高额利润而在划分销售市场，规定商品产量、确定商品价格、控制原料来源等方面达成协议而形成的一种垄断联合体。 参加卡特尔的企业在生产上、交易上、财务上和法律上都保持各自的独立性。各成员企业是按卡特尔协议而采取一致行动的。如果个别企业违背共同协议的规定，则要受到联合体的制裁。卡特尔在成员企业之间实质地消弱了竞争，而它又以压价销售或剥夺原料来源等方式压制和排挤局外企业，以共同抬价或限价方式损害消费者的利益。卡特尔相当于在一种或一类商品的生产或销售领域人为地建起一道篱笆围栏，既阻止篱笆内企业互相竞争和向外扩张；又阻止篱笆外企业进入本领域，这就人为地割裂了统一市场
17、。卡特尔的类型很多，主要有：规定销售价格的卡特尔、规定销售条件的卡特尔、规定销售范围的卡特尔、规定产量的卡特尔、规定原料来源的卡特尔、规定利润分配的卡特尔。(二) 辛迪加辛迪加是法语 syndicat 的音译， 原义为“组合“，是垄断组织的一种重要形式。它是指同一生产部门的少数大企业为了获取高额利润避免彼此之间的竞争，通过签订共同销售产品和采购原料的协定而建立的垄断组织。 参加辛迪加的企业在生产上和法律上仍保持独立，但在商业上已失去了独立性。它们销售产品和采购原料的业务都由辛迪加总部统一办理，签后再在成员企业之问按照协议规定的份额进行分配。这种在流通领域中的集中和垄断，使辛迪加可以按抬高的价格
18、销售商品，按压低的价格收购原料。由于这种采购原料与销售产品的统一经营，使得辛迪加的成员企业与市场失去了直接联系。这就使得成员企业大大增加了对辛迪加总部的依赖，因而很难脱离辛迪加的控制，如果成员企业要退出，就必须重新建立自己的购销体系，很容易遭到辛迪加的排挤。同卡特尔相比，辛迪加这种垄断组织形式是比较稳定的。辛迪加这种垄断形式，其害处在于它通过在流通领域的人为强制，实质地消除了成员企业之问的竞争，剥夺了成员企业在流通领域的自主权，使成员企业在辛迪加羽翼下坐享垄断利润，由此导致生产力进步的停滞。(三) 托拉斯 托拉斯是英语 Trust 的音译。它是垄断组织的一种高级形式，由许多生产同类商品或在生产
19、上有密切关系的企业为了垄断某些商品的生产与销售，以获取高额利润而组成的大垄断企业，参加托拉斯的成员企业在法律上和业务上完全丧失了独立性，而由托拉斯的董事会掌管所属全部企业的生产、销售和财务活动。原来的企业主变成了托拉斯的股东，按照股权享受权利。托拉斯有各种不同类型，最主要的两种是以金融控制为基础 的托拉斯和以企业完全合并为基础的托拉斯。前一种托拉斯的参加者保持形式上的全合并为基础的托拉斯。前一种托拉斯的参加者保持形式上的独立，实质上从属于总公司，总公司实际上是一种控股公司；后一种托拉斯是由同类企业合并组成，或者由强大的企业吞并实力较弱的同类企业而组成，这种类型的托拉斯的总公司直接掌握全部的产销
20、业务。托拉斯是资本积聚和生产集中高度发展的产物。它们都是巨型企业，掌握着大量的社会财富。有时一个托拉斯就掌管着一类商品或一个行业的全部业务，这在托拉斯而在某一类商品或某一个部门中，商品的生产与销售完全受公司少数几个最高领导人的操纵和支配，使市场法则失灵。同时，托拉斯的巨大的市场支配力，使得其他竞争的企业很难进入其控制领域。(四)康采恩康采恩是德语 KOnzen 的音译，原义为多种企业集团，是垄断组织的一种最复杂的形式。它是指把分属于不同经济部门的许多企业联合在一起，而以其中实力最为雄厚的垄断企业为核心所组成的多种企业集团，它通常包括几十个以至上百个不同部门的工业企业、交通运输公司、商业公司、银
21、行、保险公司和服务性公司等。康采恩以金融控制为基础，其核心可以是大银行，也可以是大工业企业。康采恩的核心企业除经营本身业务外，同时又是持股公司，它们通过收买股票、参加董事会及其他财务上的关系，将参加康采恩的其他各个企业置于自己的控制之下。通过康采恩这种垄断形式，核心企业往往可以控制比它本身资本额大十几倍甚至是几十倍的资产，这样使其在经济上居于更强的优势地位，从而获取最大限度地垄断利润。康采恩实际上是包含很多企业组成的大的企业集团，核心企业靠持有其成员企业的股票等方式来对其成员企业进行实际控制，这样就在成员企业 之间消除了竞争。康采恩实际上是经济力高度集中的经济王国，具有非常大的市场支配力，容易
22、滥用其市场支配力，造成垄断状态，给其他竞争的企业进入其所控制的领域设置严重障碍。第二节 滥用市场优势地位行为的法律规制“法律对自由权利的保护有两种途径，一种是正面规定自由权利的内容、范围、使用方式；一种是从反面列举妨碍自由权利行使的行为并予以打击。反垄断法对企业自由的保护方式属于后者。反垄断法的规制对象，也就是反垄断法所要打击或规制的行为或状态，这是反垄断法的核心内容。滥用市场支配地位(Abuse D0minant PosiIion)，又称滥用市场优势地位，是指企业凭借已经获得的市场支配地位，排挤竞争对手或进行不公平交易的行为。反垄断法的主要内容之一就是规制滥用垄断势力的行为。反垄断法对具有市
23、场支配地位的企业的规制经历了一个由结构主义向行为主义转变的过程。结构主义理论认为，市场结构的不同必然造成经济运行的差异，企业具有市场支配地位以后，通常会滥用这种优势地位，扼杀创造力，限制或者排除竞争，因此主张政府应重点控制市场结构，对越来越大的企业原则上应加以禁止，并及时解散市场上出现的具有独占地位的企业，消除这些企业对市场竞争潜在的威胁。但随着经济学对市场垄断与效率之间关系的分析，以美国芝加哥法经济学派为代表的学者认为，反垄断法的目标是促进经济效率的提高，具有市场支配地位的企业往往是市场竞争的幸存者，他们是有效率的表现。因此规模大和市场份额高的企业本身并不必然违法，政府和法律控制的重点应放在
24、具有市场支配地位企业的经营行为上，以防止这些经营者滥用优势限制市场竞争，这就是反垄断法的行为主义理论。滥用市场支配地位的行为显然对市场具有严重的危害性：首先，其在竞争中有违公平原则，以势压人，损害其他经营者的合法利益；其次，更重要的是，由于拥有优势地位排挤竞争对手，可以对商品价格和数量进行决定和控制，市场竞争机制被抑制，资源配置的效率就会下降；最后，在一个由垄断者控制的市场里，消费者的福利也会受到严重影响。一、市场支配地位及其确定(一)市场支配地位市场支配地位是指，企业在市场中对交易价格和交易条件能够独立决策而无须考虑其他经营者，并足以影响市场竞争的优势地位。在一个有效竞争的市场，任何人都不可
25、能对价格进行独立的决策，而当某个企业控制价格等交易条件时，市场竞争机制就可能被损害。因此，确定企业是否拥有市场支配地位是确定滥用行为的前提条件。（二）市场支配地位的确定反垄断法第 19 条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到 12 的； (2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到 23 的；(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到 34 的。有前述第(2)、(3) 项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足 110 的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其
26、具有市场支配地位。二、滥用市场支配地位行为的类型企业拥有市场优势并不违法，判定市场支配地位的目的是为了规制企业滥用该支配地位的行为。因此，立法的重点在于对滥用市场支配地位的的行为进行明确的界定，并规定其法律责任。下列行为在各国的反垄断法中都有规定。(一)垄断价格行为 垄断价格是指具有市场支配地位的经营者在一定时期内以超高价格销售产品或者以超低价格购买商品的行为。在存在竞争的市场条件下，商品的价格是市场竞争的结果，每个企业只能是价格的接受者，而不可能是价格的决定者。但是占有市场支配地位的企业为了获取超额的垄断利润，会利用其自身的优势，以不合理的高价销售其垄断产品，使消费者享有的福利转移到垄断厂商
27、的手里。它严重损害了消费者的利益，实际上是一种对购买者的剥削行为。因此，作为直接损害消费者利益的优势地位企业的垄断定价行为应受到反垄断法的规制。对垄断价格行为规制的关键是如何确定垄断价格高于竞争价格。由于定价权是企业的一项基本经营权利，所以认定什么样的价格是不合理的垄断高价是十分困难的，在实践中要通过经济学的分析来确定。由此看来，垄断高价的确定具有较大的不确定性。由于市场上能够实行垄断高价、缺乏竞争压力的大多是独占经营的公用企业(它们也被称为自然垄断企业)，因此，各国对垄断高价的规制除了在反垄断法上作出一定的原则性规定以外，主要采用的是政府直接管制的办法，即通过政府规定最高限价、投资回报利润率
28、等来控制垄断企业的定价。 (二)掠夺性定价行为 掠夺性定价，是指企业为了挤垮竞争对手，在一定时期内，在特定的市场领域内，所采取的以易于成本的价格销售其产品的政策，待竞争对手被挤垮后，再大幅度的提高产品价格以获得垄断价格所带来的利益。我国反垄断法对该行为进行了规定：具有市场支配地位的经营者没有正当理由不得以低于成本的价格销售商品。 判断掠夺性定价行为的违法性取决于以下几点：其一，实施掠夺性价格行为的企业具有市场支配地位，这是认定该种行为违法的前提条件。根据经济学的分析，在一个企业实力相当的市场中实施低价销售，并维持相当长的时间是不具有可能性的，即使一方有这样的行为，其他企业也会通过不同的途径进行
29、竞争回应，以避免损失。其二，掠夺方的价格一定是低于成本的价格，这是该种行为的基本特征，如果不是使用低于成本价的方法来驱逐竞争，那就不在讨沦的范围之内了。关键是“低于成本价”中的成本的确认，它需要通过经济学分析来判断，一般采用市场产品的平均总成本或者平均可变成本进行分析确定。其三，这种定价行为对市场竞争带来实质性的影响，这是认定该种行为违法的实质要件。据此一般通过在市场中是否消灭了竞争对手、掠夺方的市场份额是否得到上升而其他经营者的市场份额是否减少并产生了损害有效竞争的结果来进行判断。如果当事人能够以正当经营或者市场竞争未被损害，或者有利于市场效率的提高等理由和证据进行抗辩，那么掠夺性定价的指控
30、就不能成立。其四，掠夺方在维持低价销售将竞争对手逐出市场后会把价格迅速提高到原来的水平或者更高的水平。这是对该行为进行认定的又一实质要件。 因此掠夺性定价直接破坏的是行为者与其竞争对手之间的正当竞争秩序，损害的是竞争者和消费者的利益。而差别待遇中的地方性削价一般不低于成本销售，其损害的是其经销商层面上的竞争秩序。我国反不正当竞争法称这种行为为降价排挤行为，第 11 条第一款规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 ” 并非所有的降价销售行为都构成不正当竞争。我国反不正当竞争法第 1l 条规定：“有下列情形之一的不属于不正当竞争行为：(一) 销售鲜活商品； (二)处理有
31、效期限即将到期的商品或其他积压的商品；(三) 季节性降价；(四) 因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。 ”上述情形，经营者无排挤竞争对手的故意，其降价行为是符合商品本身的特性，符合经济规律要求的。因而为法律所允许。亏本销售行为与倾销行为的区别在国际贸易中，倾销行为是比较常见的，与我国反不正当竞争法中规定的亏本销售行为比较相似。所谓倾销，是指在国际贸易中，以低于出口国市场价格或者低于合理的市场价格，向进口国市场大量销售某种商品，格或者低于合理的市场价格，向进口国市场大量销售某种商品，并给该进口国国内生产和销售同类商品的经营者造成损害的行为。倾销与前文所讲的亏本销售比较相似，都是低于正常价格在某一
32、市场上销售某一类商品，都破坏了正常的市场秩序和公平的竞争秩序。但是我们应该看到，二者还是存在一些差别的：第一，二者发生的领域不同。倾销主要发生在国际贸易中；而亏本销售则是发生在国内贸易中。第二，二者的认定标准不同。倾销的认定主要需要考察行为人在进口国的销售价格是否低于出口国合理的市场价格或者商品正常价值，通常情况下，行为人是否存在正当理由是不予考虑的；而亏本销售的认定标准则主要是考察行为人是否实施了以排挤竞争对手为目的的低于成本价格销售商品的行为，一般而言，有正当理由的亏本销售是可以不作为不正当竞争行为对待的。第三，二者所适用的法律和处理方式不同。倾销适用的是国内法中的反倾销法和有关国际条约，
33、对其处理的方式是对倾销商品征收反倾销税；而亏本销售则适用国内竞争法，其处理方式包括罚款等。第四，二者的执法机关不同。对倾销进行处理的执法机关有对外贸易经济合作部、国家经济贸易委员会等；而对于亏本销售而言，其处理机关则主要应由工商行政管理部门担任。(三)差别待遇行为 差别待遇是指处于市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为。差别待遇行为的形式多样，其中，最为常见且危害最严重的是价格歧视。法律规制差别待遇最初只是针对卖方的行为，后来美国的鲁宾逊一帕特曼法作了扩大性的修改，即买方以市场优势地位要求不同卖方给予不同的价格也是价格差别，现
34、在的大型连锁超市对待供应商的差别待遇就是例证。对占有市场支配地位的企业来说，差别待遇是一种有效的市场经营策略，它可以通过亲疏不一的交易政策，排挤进入市场的潜在的竞争对手。从反垄断法角度来看，差别待遇不仅对市场的竞争秩序产生明显的不利影响，而且还会因其歧视交易对手从而最终影响消费者的利益。这种影响会在三个层面上造成不良后果： 第一层面是生产者之间的竞争，即对处于同一层次上实行价格歧视的企业与未实行价格歧视的企业产生影响；第二层面是经销商之间的竞争，即商品供应商的歧视行为会对经销商之间的公平竞争产生不利影响；第三层面是对消费者的影响，价格歧视行为会殃及无辜的消费者，因为供应商对同一商品的价格歧视会
35、导致零售商的定价差异，从而使(四)拒绝交易行为 拒绝交易行为在欧共体的竞争法中又被称为拒绝供货，在我国它是指具有市场支配地位的经营者无正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为。拒绝交易的形式有：拒绝供应产品或服务、拒绝提供信息、拒绝提供其他企业已经产生依赖性的必要配件、拒绝知识产权的许可使用等。拒绝交易行为为各国竞争法所反对的原因在于：虽然根据合同自由原则，企业有权选择自己的交易伙伴，但对于占优势地位的企业而言，却具有向所有具备资格的购买者提供货物的义务，因为“它们无权决定下一个经济阶段市场上的竞争关系” ， 如果允许具有市场支配地位的企业或者拥有关键设施的经营者随意拒绝交易，则必然会扩大现有
36、具有市场支配地位企业的垄断范围，使其从原始市场扩张到附属市场，有悖于反垄断法本身的宗旨。(五)强制交易行为 强制交易是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易的行为。强制交易大多发生在公用企业，公用企业一般都是“自然垄断”行业，特殊的垄断地位是它们实施强制性交易的基础。我国公用企业在转变经营机制的同时，也产生了大量强制交易的行为，对市场竞争秩序造成了很坏的影响。(六)搭售或附加不合理理交易条件的行为搭售或附加不合理交易条件指具有优势地位的企业，利用其优势地位，违背交易相对人的意愿，在出售商品或提供服务时，搭配出售其他商品或服务，或者给相对人增加其他不合
37、理负担的行为。 对搭售的认定最初是在反不正当竞争法中，以善良风俗的标准来判断而认定其为无效。后来逐渐纳入反垄断法范围，以搭售具有明显的限制竞争作用而受到规制。一方面，搭售强迫交易相对人违背自己的意志进行交易，这显然限制了交易自由，侵害了自由竞争的根基；另一方面，搭售将优势企业的市场优势不正当地延伸到被搭售产品的市场，使之免于被淘汰，这提高了生产被搭售产品的其他企业的市场进入障碍，显然是违反公平竞争原则的。因此，基于维护市场参与者的进人自由和保护有效竞争的目的，必须对搭售行为进行规制。我国反垄断法第 17 条规定：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易
38、条件。认定搭售违法的重要事实依据在于搭售者凭借剥夺购买人自由选择的权利来排除竞争，强迫顾客违反意愿购买被搭售产品，其背后的原因在于企业具有足够的市场力量。因此，对搭售行为进行规制首先应该考虑的是分析搭售者的市场优势地位以及考虑对被搭售产品的既有或潜在竞争者所造成限制竞争的程度。其次，搭售的安排必须具有强制性，即顾客如果不同时购买被搭售产品就无法取得原来的交易产品。如果出卖人并没有拒绝分别购买的要求或者购买者仍有相当大的选择的机会，那么这种情况就不构成搭售。因为顺客可以转向其他替代的搭售产品，企业在此情形下的搭售也将会在市场机制下遭遇失败。最后，违法搭售必须对被搭售产品市场的竞争造成实质性的影响
39、，如果仅仅是对个别购买者进行限制或对市场竞争造成的影响轻微，那么就没有必要禁止该行为。根据本条规定，搭售并不总是违法的。判断一个搭售行为是否违法，需要分析其是否有正当理由，当搭售具有合理的理由的时候，其不构成违法行为。通常的合理理由有以下三种：一是符合交易习惯，将关联商品一起销售能够节约开支成本，例如鞋子和鞋带一起出卖对消费者也是有利的；二是有利于商品的性能或者使用价值的发挥，若分开销售则会有损，如出售机器和设备的时候，特别是在出售高科技的产品的时候，生产商或者销售商要求购买者一并购买他们的零部件或者辅助材料，因为这样有利于产品的安全使用，或者提高产品的使用寿命；三是搭售品是新产品，其搭售不构
40、成对竞争的损害。当搭售行为不具备上述三种或者其他正当的理由的时候，该行为就构成滥用行为，应受到反垄断法的禁止。(七)独家交易行为独家交易行为，又称为排他性交易，是指处于市场支配地位的企业要求经营伙伴在特定的市场内只能与其交易而不得与其他的竞争对手进行交易的行为。在现实社会中，独家交易主要表现为“专营专卖” 、 “独家经销” 。从整体上看，独家交易潜在的反竞争性也是很明显的。首先，在制造商这一层次上，独家交易会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场。同时，对潜在的进入者来说，要找到经销商会遇到障碍，因而，也会阻止潜在竞争者进入市场，这就限制了在该市场上的竞争。其次，在销售商这一层次上，独家交易一方
41、面会因限制经销商的营业自由而损害其效率，另一方面也可能阻碍那些实际上经营有效率的经销商进入市场。最后，对于消费者来说，因为供货渠道狭窄，消费者选择的余地也相应减少；同时，同一层次上销售同一商品的经销者之间缺乏竞争，也有损于消费者福利。三、对滥用市场支配地位行为的法律规制滥用市场支配地位对市场竞争的损害一般都是相当严重的，因此受到各国反垄断法的严厉制裁。按照美国和欧盟、韩国以及我国台湾地区法律的规定，行为人如果实施了滥用市场支配地位的行为，反垄断主管机关将对行为人进行刑事处罚，包括罚金、拘役和有期徒刑等。例如，美国法律规定，对实施垄断和限制贸易的行为，构成犯罪的，企业可被处以 100 万美元以下
42、的罚金，个人参与者将被处以 10 万美元以下罚金以及 3 年以下监禁。德国法律规定，对违法企业处以高达 100 万德国马克或相对于非法所得 3 倍的罚金。我国台湾地区的“法律”也规定，对独占企业滥用市场垄断力之行为者，可处行为人 3 年以下有期徒刑、拘役或课以新台币 100 万元以下罚会。我国反垄断法规定，对滥用市场优势地位的行为人，由反垄断执法机构责令其停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额 l以上 10以下的罚款。与我国现行反不正当竞争法规定的相关法律责任相比，罚款数额明显增多。在进行刑事处罚的同时，各国也规定了因该行为受到损害的其他经营者可依法提起民事诉讼，请求行为人承担损害赔偿
43、责任。例如，日本法律规定，进行私人垄断的事业者，对被害者负有赔偿损失的责任，并适用无过失责任原则。美国法律规定，受害者可以提起三倍损害赔偿之诉。我国的反垄断法草案规定，经营者违反本法规定，损害他人合法权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益。受害人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第三节 限制竞争协议的法律规制一、限制竞争协议的定义限制竞争协议(Restreiant Agrf|ements)，也称为卡
44、特尔协议(canel)或者垄断协议，它是指两个或者两个以上具有竞争关系的企业之间达成的旨在排除、限制竞争的协议。在我国， 反垄断法将垄断协议定义为排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这种协议不仅指企业间达成的正式书面协议，也包括非书面的联行动合意，如通过行业协会所作出的决定、经营者之间通过往来信件、数据电文或资料信息的交换等形成彼此问互不竞争的约定。此外，有些国家还把非通过意思交流而是自觉跟从他人的协同行为也作为限制竞争的行为。与垄断行为相比，限制竞争行为虽然并不直接对市场结构产生影响，但它在经济生活中更为普遍，对市场的影响以及对竞争机制的破坏作用一点也不亚于垄断。主要表现在：其一，限
45、制竞争协议直接损害未参与共谋协议之企业的利益；其二，限制竞争协议严重损害消费者的利益，使消费者不能在购买时自由地比较和选择，被迫接受所有具有竞争关系的企业的一致定价或一样的交易条件，极有可能形成不合理不公平的交易；其三，限制竞争协议妨碍竞争机制功能的发挥。市场竞争机制的一个重要功能就是准确反映市场供求关系，优化资源配置，引导企业正确决策。但是由于限制竞争行为的存在，商品价格在“协议”力量的强制下难以准确反映市场供求关系，误导生产和消费。由此产生的错误信息还将降低通过市场竞争实现的优胜劣汰的效率，造成社会资源的浪费。二、限制市场竞争协议的形式根据各国的立法实践，限制市场竞争协议可以分为横向限制竞
46、争协议和纵向限制竞争协议两类。其中以横向限制竞争协议为主要的规制对象。(一)横向限制竞争协议1固定价格的协议。固定价格协议又称同定或者变更商品价格的协议，是指具有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的行为，在我国也称为价格联盟行为。价格竞争是市场竞争的最基本的方式，在一个相关市场中，如果没有可替代的产品，消费者或用户只面对一个价格或一种交易条件，没有选择的余地，那么，实行价格固定的企业就很容易获取垄断利润。由于其明显的反竞争性质，价格固定行为受到各国法律的严格规制，一般适用自身违法原则。2控制生产或销售数量的协议。我国反垄断法称之为限制商品的生产数量或者销售数量协
47、议，实质是企业之间为维持商品的高价格，从而维持企业的高利润而采用的限制生产数量的协议。它使市场始终处于“不饱和”状态，参加协议的企业不得随意提高产量、压价销售，以此来维护各个企业的利益。控制生产的行为往往与固定价格行为相结合，各国法律对此都予以禁止，并适用自身违法原则。3划分市场和消费者的协议。我国反垄断法称之为分割销售市场或者原材料市场协议。对市场价格的控制不仅可以通过固定价格的协议，而且还可以通过企业间相互承诺不开展竞争的间接协议进行。划分销售市场或者原材料市场是竞争者之间分割市场、限制竞争的协议，它包括划分地理市场和划分用户(消费者) 市场等不同类型。划分市场最大的危害性就是在一个划定的
48、市场内消除了竞争者，使经营者成为唯一的经营者。这不仅会造成产品的单调和价格上的不合理，而且在质量、服务等方面也会损害消 费者和客户的利益。4. 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议。5联合抵制协议。它是指经营者通过联合，共同不与其他竞争者(供应商或者客户)交易，排挤竞争对手的协议。联合抵制行为在主体上涉及三方当事人，即号召者、抵制者和被抵制者。在内容上，它是以损害特定的竞争对手为目的，促使抵制者对被抵制者断绝供应、购买或其他交易的行为。一般来说，联合抵制行为并无正当理由，因为其联合他人加害第三人的反商业道德性质十分明显。美国法律认为联合抵制行为是当然违法的行为，一般适用“本身
49、违法”原则。6行业协会的限制市场竞争行为。行业协会是指某一行业或某一专业内的生产经营者自愿组织起来的非盈利性、自律性社团组织，其职能主要是对本组织内的成员进行利益平衡和协调，沟通信息，维护良性秩序，进行自律管理等。行业协会的限制市场竞争行为是指行业协会以协会决定、章程、活动、共同行动等为手段，意图排除、限制会员之间的竞争、会员与交易相对人之间的竞争、会员与非会员之间的竞争，或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。行业协会的限制市场竞争行为是通过一个法律主体的名义作出的，但在其形式的背后却是团体成员的复数意思表示，在性质和后果 上与企业协议是一致的。我国反垄断法也吸收了各国的经验，把单个法律主体(行业协会) 的限制市场竞争行为的性质视为多个法律主体(成员企业) 之问签订联合垄断协议，把 “垄断协议”的外延从单纯的“协议”形式扩大为“排除限制竞争的协议、决定或其他协同行为” 。这就界定了行业协会反竞争行为的实质是“垄断协议” ，为有效遏制利用协会组织来规避法律对垄断协议的制约提供了法律依据。（二）纵向限制竞争协议是指占有市场支配地位的企业强制性的要求与其有供应关系的经营者签署强制性的限制竞争协议的行为
