1、分包合同无效承包商和发包人共同承担拖欠工程款案的法律责任2005年1 月1 日,最高人民法院发布施行 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,近期,人民法院根据最高人民法院的新司法解释对一起建设工程施工合同纠纷案作出判决，判决被告陈某(总承包商)给付原告宁某(分包商) 建设工程款180408元，同时责令被告某部门(发包人)在其欠付总承包商的工程款范围内对原告宁某承担付款责任。1999年1月，被告某部门按上级政府要求承担某幢办公大楼重新修建的任务后，被告陈某以某建设公司名义与该部门进行协商，双方达成施工承包合同，约定由建设公司为该部门承建修建任务。陈某承包上述工程后，又与原告宁某商定
2、，并以建设公司的名义分别于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日与宁某签订承包合同书各一份，共约定宁某分包总造价为238100元的部分工程。合同签订后，宁某组织人员实施了施工,工程在合同签订次年即陆续完工交付，并投入使用。施工过程中，宁某从陈某处已结部分工程款尚欠工程款180408元。2002年4月18日，陈某以建设公司法定代表人的身份向宁某发出信函，对未能及时给付工程款表示遗憾，认为未能及时给付的原因系有关单位领导的行为所致。宁某追索工程款多年未果，遂委托安徽安江律师事务所王红纪律师向区人民法院提起诉讼。原告宁某委托代理人王红纪律师经向工商部门查询发现，建设公司未到工商部门
3、依法进行登记。向法院提出诉讼时，将建设公司列为被告。案发后查明，2004年1月11日，陈某以建设公司的名义与发包部门签订备忘录一份，该备忘录载明:双方总工程款为560900元，发包部门尚欠建设公司工程款230000元。原告宁某诉称，被告陈某假借某建设公司名义与发包人某部门达成总承包协议后，又将其中的一段工程分包给我;但我按照协议施工完毕数年之后，仍被拖欠工程款180408元，经多方交涉无结果;现请求法院判决被告陈某、某部门向我支付上述工程款，并相互承担连带责任。被告陈某辩称，我单位是按上级的要求组建的联营企业，我本人并不是法定代表人;由于在实际施工过程中相关人员存在违法乱纪的行为，造成我单位严
4、重亏损，资产和债权严重流失;我为此已多次向有关部门作过反映，至今没有结果;现请求法院驳回原告宁某对我的诉讼请求。被告某部门辩称，我单位尚欠工程款是事实，但拖欠的责任不在我单位，且原告宁某与我单位并无直接的合同关系，请求法院依法判决。区法院审理后认为，被告某部门将其承担的工程发包给未经工商登记的建设公司进行施工，被告陈某又以建设公司名义将部分工程分包给原告宁某个人施工，双方所签订的承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。行为人陈某(被告)以至今未经工商登记的公司的名义进行民事活动，因此引发的民事责任应由其本人承担。鉴于宁某按合同约定完成了施工任务，工程已交付使用，且两被告对其施工质量
5、未提出异议，故宁某要求陈某支付工程款的请求依法应予支持。某部门作为施工项目的发包人，依法应在欠付承包商陈某的工程款范围内对宁某承担责任。根据中华人民共和国合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有关规定，作出了前述判决。王红纪律师评析及代理意见:本案主要涉及建设工程分包纠纷的法律适用问题。所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。法律允许分包，但是分包必须遵循一定的规则进行，否则即构成违约或者违法行为，甚至合同无效。分包必须遵循的规定是:一是总承包合同必须是有效合同;二是承包人分包时必须分包给具有相应资质的
6、分包单位;三是分包必须基于合同的约定或者取得发包人的许可;四是施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;五是分包只能进行一次，不得层层分包。本案被告陈某以未经工商登记的企业名义实施民事活动，而原告宁某不具备分包工程的相应资质，因而不仅总承包合同无效，而且分包合同无效。这就产生三个问题:1、分包无效的法律后果问题;2、所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题;3、能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。关于本案分包无效的法律后果问题。中华人民共和国合同法第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。“该法第279条同时规定:“建设工
7、程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。“2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。“该解释第2条同时规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。“根
8、据上述法律和司法解释的精神，分包合同即便无效，只要建设工程经竣工验收合格的，仍应参照合同约定支付工程款。关于所谓承包单位建设公司的法律责任由谁承担问题。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第49条规定:“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。“故本案应列行为人陈某为被告。关于能否要求拖欠工程款的发包单位承担法律责任问题。根据传统理论和法律规定，合同行为具有相对性，发包商和承包商属于一层法律关系，承包商和分包商属于一层法律关系;一旦发生拖欠工程款行为，分包商只能向承包商追索而不能向发包商直接追索。但近年来由于层层拖欠工程款引发的民工工资纠纷日益增多，严重影响社会稳定和构建和谐社会目标的实现，引起社会各界特别是司法界的广泛关注，很有必要针对实际情况，采取新的法律对策。为此，上述最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“本案发包人至今仍拖欠工程款，法院理应依据最新的司法解释，判其在欠付工程款范围内对分包人直接承担责任。
