1、法村法村 下载下载民法-第十二章债的担保与保全主讲教师：李显冬第十二章 债的担保与保全我国担保法规定了五种担保方式。2000 年 9 月 29 日最高人民法院关于适用若干问题的解释 （简称解释 ）正式颁行，其共有 134 个条文，比担保法的 96 个条文还要多。鉴于担保法及其解释的内容几乎涵盖了整个物权法理论框架，我们实际上只有将担保物权与合同的担保合在一起研究，才能全面了解我国有关担保制度的基本规定。故可见，担保法的内容实际上包括两部分：一部分是债的担保和保全的理论，另一部分才是担保物权。由于这一部分内容太多，且又与合同法的内容交叉，故我们仅介绍一下其理论要点，就没有时间具体通过案例来详细
2、介绍了。而且为了保持民法理论体系的完整性， “保证”和“定金”这些内容放在“债的保全”部分进行研究，其余的内容就放到后面担保物权中再予以介绍。第一节 债的保全（一） “合同的担保”与“债的担保”的概念1 “合同的担保” 。“合同的担保”是指法律规定的或当事人约定的，以促使合同债务人如约履行其义务，确保合同债权人的利益得以实现的法律措施。2.“债的担保” 。所谓“债的担保”是指法律为保障债权人的利益得以实现而特别规定的，以第三人的信用，或者以某项特定的财产来确保债务人履行债务的法律制度。3两者的区别与联系。可见， “合同的担保”与“债的担保”并无本质差别，合同的担保是债的担保中的最主要的组成部分
3、，两者在担保制度及内容上完全一样，仅仅是担保的对象略有所区别。（二）债的保全的概念1债的保全。所谓“债的保全” ，是指债务人必须以其全部财产来为其履行任何债务作一种总括性的担保。它是法律为了保障债权人的债权得以实现，防止债务人的财产的不当减少而给债权人造成危害，而赋予债权人的一种法律手段。2合同的保全。具体到“合同的保全”而言，它是合同债权人为防止合同债务人的财产不当减少而危害其合同债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护合同债权的法律措施。合同的保全是合同对于第三人发生的效力，亦即是合同的对外效力的表现。3债的保全的目的与本质。简单地说， “债的保全”也罢,合同的保全也罢，都是指在没有特别
4、约定的情况下，法律确认要以债务人所有的全部财产，来保障债权人的利益能够得以实现的一种法律制度。债的担保和保全之目的，都在于促进资金融通和商品流通，促进市场经济的发展，故它们在本质上均是一种对商业风险的安全防范措施，对于保障债权得以实现具有积极预防的作用。债的保全中主要包括代位权与撤销权。（一）代位权的概念所谓“债权人代位权” ，是指债权人为保全其债权，而于债务人怠于行使自己的金钱债法村法村 下载下载权而致使债权人的权利实现时，债权人可以自己的名义代位行使属于债务人的权利的权利。简而言之，所谓“债权人的代位权” ，就是指债权人代替债务人的地位以自己的名义来行使债务人权利的权利。（二）债权人代位
5、权的成立条件债权人的代位权虽然是债权人的一种固有的权利，但仍须具备一定的条件才能得以成立。1须债务人对第三人享有金钱债权且怠于行使该权利。债权人代位权是为保障债权人能够实现自己的权利而设，因而其标的只能是债务人对第三人业已享有的金钱债权。凡专属于债务人自身的债权，不得让与的权利，当然不能由债权人代位行使。如基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权，都是具有专属性的债权。如果债务人积极行使其权利，债权人的代位权并不能成立。只有在债务人有权利能行使却怠于行使时，即债务人客观上可以对第三人行使其权利却不行使，债权人的代位权才能得以成立。
6、至于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否经债权人催告，均与代位权的行使无关。债务人的债务履行期届满而债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，视为其怠于行使权利。2须债务人履行债务迟延。即债务人的债务已经过了履行期限。债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。但债务人能够以自己拥有实现债权的等值或者更高价值的可供执行的财产来对抗债权人。3须债务人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使其权利危及到了债权人权利的实现。债权人代位行使的范围。债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使。凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立要件，均享有代位权。但若某一
7、债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。债权人代位权行使的范围应以保全债权人债权的必要为限度，即以债权人的债权为限。债权人行使代位权，应采取诉讼的方式。债权人行使代位权，依据最高人民法院关于合同法的司法解释，可以直接诉请次债务人向自己履行所欠债务人的债务。债权人向次债务人提起代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，应由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行。（一）债权人的撤销权债权人的撤销权亦称“废罢诉权” ，是指当债务人处分其财产的行为有害于债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以请求法院对债务
8、人的行为予以撤销的权利。债权人撤销权同样是债的保全方式之一，也是为了防止因债务人的责任财产减少而造成自己的债权不能实现所采取的措施。由于债权人撤销权的行使是撤销债务人与第三人间的民事行为，从而使债务人与第三人之间业已成立的法律关系得以消灭，故无疑要涉及第三人。因此，债权人的撤销权也被认为是“债的对外的效力”的具体表现。（二）债权人撤销权的成立要件撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。法村法村 下载下载1客观要件。撤销权成立的客观要件是看债务人是否实施了危害债权的行为。此要件包括以下几点：（1）债务人须于对债权人的债务成立后才实施该行为。债务人在债
9、权成立以前所为的行为，如能证明其具有损害将来债权的目的，而且相对人已知其事实并参与了预先安排的，同样可以准用撤销权。（2）债务人的此行为须是能够使其一般性财产减少的财产行为。如债务人无偿处分财产，包括赠与、放弃权利、放弃时效利益等。（3）债务人的该行为须是有害于债权人的债权得以实现的民事行为。债务人处分财产致使任何一个债权人的债权不能获得全部满足或者降低满足全部债权的可能性的，视为有害于债权人的利益。2主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。（1）对于撤销权的主观要件，依债务人所为的行为是有偿或无偿而有所不同。若为有偿行为，则须债务人为恶意，债权人的撤销权才成立。只
10、有受益人为恶意时，债权人才得行使撤销权。而对于无偿行为，则不以债务人和第三人的恶意为要件。不论相对人是否知道债务人的行为有害于债权人的利益，债权人均可行使撤销权。债务人缺乏资力又为无偿行为，肯定会损害债权人的债权。而撤销该无偿行为，受益人失去仅仅是无偿所得的利益，所以法律首先保护的是债权受到危害的债权人的利益，而并非无偿取得利益的第三人。（2）至于债务人有无恶意，一般应实行推定原则。即只要债务人实施行为而使其无资力，就推定为有恶意。债权成立以后，夫妻之间、家庭成员之间，包括债务人与其关联企业之间，以明显不合理的低价处分财产，导致债权人的债权不能获得全部满足的，均推定相对人明知债务人的行为有害于
11、债权人的利益。至于受益人的恶意，则应由债权人证明。受益人的恶意依其知道其所为有偿行为要危及债权即可。恶意取得人以财产价值为限负返还责任，善意取得人仅在其所得利益的限度内负返还责任。3债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可对其行使撤销权，由于撤销权的行使于第三人有重大利害关系，故债权人行使撤销权时，须由债权人以自己的名义通过诉讼方式进行，其撤销的效力依撤销的判决而发生效力。此效力及于债务人、受益人及债权人，不过有除斥期间的限制。（一）一般担保的含义债自成立的时候起，就受法律的保护，故债务人不履行债务时必须要承担民事责任。一般情况下，作为债务人的民事主体，
12、都应须以自己的全部财产来承担无限责任。由于债权是请求权，又是相对权，只有通过债务人的履行行为才能得以实现，而债务人的履行，一般就是从自己的一般性财产中拿出一定的数量给付与债权人。所以，显而易见，所谓“责任财产”亦即债务人的一般性财产的增减特别是其存量，就与债权人有了直接的利害关系。特别是由于债权没有排他性，就同一债务人而言，可以有内容相同或内容不同的数个债权并存；当债务总和超过财产总额时，凡是没有顺位的，只能平等地按比例受偿；同时，还由于债权没有追及性，一般担保中的财产被转让给他人时，转让部分即丧失了担保的功能，故其结果就可能产生有损于债权人的不利结果。法村法村 下载下载（二）代位权与撤销权
13、的意义正是为了债权人的利益能得以真正实现，法律才赋予了债权人以“代位权”和“撤销权” ，使其成为一种法律上的措施。债权人行使“代位权”和“撤销权”的目的，显然就是为了保证债务人的财产不至于不当减少到难以实现自己债权的程度。也就是说，它是为了保证债务人财产的存量能够满足债权人的全部任何债权。它其实是指债务人要以其现存的全部财产来作为其对一般任何债务履行的担保，所以才被称之为是“债的一般担保” 。第二节 债的特殊担保（一）债的特殊担保所谓“债的特殊担保” ，是指当事人约定以某一项特定的财产或某个特定人的一般财产来作为某项特定的债权得以实现的法律措施。我们平时所说的债或合同的担保，都是指特殊担保。它
14、又分为“人的担保”和“物的担保”以及“金钱的担保” 。（二）债的特殊担保的意义特殊担保的出现，是由于债的一般担保并不能完全保障债务人的财产存量不会减少，更无法保障债务人新的债务不断增加。所以，在债务人没有责任财产，或者责任财产不足的情况下，如以既定的财产，按比例受偿，债权人的债权即难以全部实现，甚至完全不能实现。在此种情况下，特殊担保即具有了比一般担保更可靠的优势。（一）人的担保和物的担保这是依据担保财产的形式的不同而作出的区别。1人的担保。人的担保是指以一定民事主体的资信为他人的债务提供担保。其实人的担保就是在债务人的全部财产之外，又附加了相关人的一般财产作为债权实现的总担保。其实质是使债的
15、责任财产扩展到了第三人的一般财产上。当债务人不履行债务的时候，由第三人代为履行。保证人、连带债务人、保证的债务承担均属此类。2物的担保。物的担保是指以某一项特定的财产作为债务履行的保障，使债权人对该财产享有了一种优先受偿的权利。保证之外的其他担保都是物的担保，它们都是以债务人或其他人的特定财产作为责任财产，当债务人不履行债务时，债权人可以就该财产折价或者以其交换价值，从中优先受偿。3物的担保的种类。物的担保除了最常见的抵押；质押；留置，还有“所有权保留”制度等。所谓“所有权保留” ，就是指在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是只有当买受人全部付清货款时所有权才能转移，它们都可以使
16、债权人不必担心由于债务人债务的增加而使自己的债权不能受清偿。我国合同法第 134 条规定了此种制度。（二）债务人的担保和第三人的担保这是依据担保财产的来源而作出的分类。1债务人的担保。债务人的担保是指以债务人的一般财产或特定财产所设定的担保。2第三人的担保。第三人的担保是指在第三人的一般财产或特定财产上所设定的担保。（三）本担保和反担保这是以担保对象的不同为标准而作的划分。法村法村 下载下载1本担保。本担保是指债务人或第三人为保障主债务的履行而设定的担保。2反担保。反担保是指债务人或第三人为本担保中的担保人所设定的担保。（四）法定担保和约定担保这是依据担保产生的依据所作的划分。1法定担保。法
17、定担保是指直接依据法律的规定所产生的担保。其往往是法律为特别保护某种债权而直接规定应设立的担保，如运输部门对不交付运费的货物所享有的留置权。2约定担保。约定担保是指依照当事人之间的约定所产生的担保。大多数的担保均为约定担保。就债的特殊担保亦即“担保物权”而言，其债权特征突出表现在了担保物权与一般物权不同的债权的法律属性上。（一）目的不同担保物权是就标的物取得交换价值，以确保债权的清偿为目的，而不是像一般物权主要以使用和收益为主要目的。（二）内容不同担保物权的内容是享有从物的交换价值优先受偿的权利，而一般的物权是以占有和利用标的物为基本内容。（三）存续时间不同担保物权的最终实现之际，也就是其消灭
18、之时；而一般物权的行使，在于其整个存续期间。（四）债的担保的从属性不同担保之债与被担保之债是主从关系。担保合同是从合同，以主债的存在或将来存在为前提。随着主债的消灭而消灭，主合同无效，担保合同无效。当然，一般也随着主债的变更而变更。担保合同另有约定的，按照约定。合同无效，自然没有违约责任，但没有违约责任并非没有缔约责任。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（五）债的担保的补充性担保之债的效力取决于主债的效力，它是对主债的效力的一种补充和加强。担保合同一经有效成立，就在主债的基础上补充了某种权利义务，因而使保障债权实现的责任财产得以扩张，或
19、者就特定的财产享有了优先权，增强了债权实现的可能性。但其只有在主债物人不履行主债务时才能体现出来。（六）债的担保的自愿性所有的担保，除法定担保外，都是由当事人通过合同行为自愿设立的。当事人可以自由地确定是否设立担保，采用何种方法以及担保范围等，故此种担保才被称之为“约定担保” ，而将其放在了民法的债编之中。1我国债的担保，法律上规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。租金给付担保、房屋分期附款担保、账户透支担保、信用证开证担保、补充贸易担保、回购担保等等，均为约定担保。当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担
20、保法规定的方式设定担保的，均可以认定为有效。2第三人为债务人向债权人担保时，可以要求债务人提供反担保。法村法村 下载下载反担保要适用担保法关于担保的规定。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。这些规定都体现了特殊担保的“契约自由”和“意思自治”的债权特性。第三节 保 证所谓“保证” ，是指债权人以外的第三人以自己的一般财产或信用为债权人的受偿作保障的一种制度。它其实是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务的时候，保证人按约定履行债务或承担责任的法律行为。（一）保证合同涉及三方法律关系1作为保证合同
21、产生基础的债权人和债务人之间的主合同。2主债务人与保证人之间的委托保证合同，它是实践性的、不要式的、内部的合同。3保证人与债权人之间订立的保证合同。我国担保法明文规定：保证人与债权人应当以书面的形式订立保证合同。（二）保证法律关系的主体1保证法律关系的当事人。担保关系中存在三方当事人，即债权人、债务人和担保人，但在反担保关系中，一般仅有反担保人即债务人和被担保人即原担保人两方。保证债务履行的第三人叫“保证人” ，俗称“保人” 。被保证履行的债的债务人是“被保证人” 。这里的债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人。2保证合同强调主体的代偿能力。我国担保法第 7 条规定：“具有代为清偿
22、债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 ”（1）没有代偿能力的民事主体，除法律明文规定不能作担保人的外，所签订的担保合同依然是有效合同。（2）保证合同因其他原因无效，保证人亦不能由于其“无代偿能力”而免予承担过错责任。最高法院司法解释第 16 条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。 ”解释第 14 条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”故我国法律禁止强令性提供保证，不允许用行政手段非法干预担保法律关
23、系。3保证法律关系主体的人身性特点。主债务人和保证人之间的相互信任的委托关系是保证担保的前提。当然，保证人的经济实力是其建立担保关系的客观基础。（1）国家机关不得为保证人。由于国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，故为了保障国家机关和公益单位的财产安全，维护其地位的稳定和工作的稳定，不至于由于其负担额外的债务而影响其自身职能的发挥，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的外，国家机关不得为保证人。（2）以公益为目的的事业法人亦不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。其违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根
24、据有过错的，依过错各自承担责任的原则处理。所以，在实法村法村 下载下载践中有多大责任就应承担多大责任，但执行的时候，是以国家机关的预算外资金和行政节余为限。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。故企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据有过错的，根据其过错各自承担相应的原则来承担民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承
25、担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，亦按过错各自承担相应的责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照有过错的，依过错各自承担责任的原则处理。（三）保证法律关系的特点保证一般均须由保证人与被担保债务的权利人订立保证合同。1保证合同的债权性的特点。（1）保证合同是从合同。它的订立以主合同的存在为基础，是从属于主合同的一种从合同。所以，债权人不能直接处分保证人的财产，只能用债权的方法来保障担保合同的实现。（2）保证作为债权
26、后位于物权。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。2保证法律关系的补充性的特点。这是指，只有在主债务人不履行债务的时候，保证人才履行其保证债务。保证人只有在主合同纠纷经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，才承担保证责任。当然，保证人可约定是负补充责任，还是连带责任。当事人约定承担连带责任的，债务履行期届满，只要债务人没有履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，亦可以要求保证人在其保证范围内履行债务。约定不明或没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。3保证法律关系的相对独
27、立性的特点。保证合同是区别于主债的一个合同之债。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权限额内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。（1）保证合同无效、撤销或解除，其效力并不及于主债。债权人免除保证债务，主债务并不因此消灭。董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。此为缔约过失责任，一般三方当事人均属明知，故承担不超过1/3 的责任。（2）主合同有效而担保合同无效。债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人
28、的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，法村法村 下载下载不应超过债务人不能清偿部分的 1/2。（3）主合同无效而导致担保合同无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 1/3。（4）担保人的追偿权。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。（5）主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担责任。但是，担保合同另有约定的除外。
29、（一）担保法规定的保证合同应当具备的内容1被保证的主债权的种类、数额；2债务人履行债务的期限；3保证的方式（一般保证须明确约定） ；4保证担保的范围；5保证的期间；6双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的，可以补正。（二）保证合同的法律特征1保证合同是诺成性合同。（1）保证合同只需保证人与债权人就保证债权的实现和债务履行意思表示一致，保证即告成立，不存在财产交付问题。（2）保证合同须以保证人明确承担保证责任的意思表示为条件。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章
30、的，保证合同成立。2保证合同是单务合同。保证在本质上只是由保证人代替主债务人履行义务，债权人并不对保证人承担义务，仅保证人负有义务。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证人依法享有先诉抗辩权，但只要有下列情况之一，即阻却先诉抗辩权的发生：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。（2）债权人和债务人的纠纷经法院审理或者仲裁机构仲裁后，依法进入执行程序。（3）债务人不能清偿债务的，申请破产。（4）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。3保证是无偿合同。债权人并不因为保证人承担保证义务而给付任何报酬。保证合同一般是由于担保人与被担
31、保人之间有某种人身关系。故保证合同要采取书面形式，亦可在主合同中采取担保条款的形式，写明保证人的担保期限和保证范围,而由保证人签名盖章。不过公民之间的口头保证有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，除非法律另有规定的除外。4从属性是担保合同的又一法律特征。（1）保证的成立和生效，以主债务的成立和生效为前提。（2）保证债务的最大范围与主债务范围相一致。法村法村 下载下载除法律另有规定的，当事人可以在合同中限定保证范围。这种保证即称为“有限保证” 。保证合同的内容应明确保证范围和期限。保证的范围就是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证范围没有约定或者约定不明确的，推定保证人对全部主债务
32、承担保证责任。我国担保法规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间内，保证人的保证范围,可因主债务的减少而减少；新增加的债务，未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。保证人承担保证责任的期间为 6 个月，债权人只能在自主债务履行期届满之日起 6 个月内，要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（3）主债权转移，原则上保证债权亦随同转移。但要在保证期内，并且在原保证范围内。保证合同另有约定的，按照约定。（一）债权人与保证人之间的效力1履行期
33、限届至，主债务人不履行债务，债权人有请求保证人履行义务或负赔偿责任的权利。（1）保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（2）债权人对保证人的请求权，要到保证债务的履行期限已过，才能行使。除当事人另有规定外，保证债务的期限与主债务履行期限相同。2保证人享有主债务人对债权人所享有的各种抗辩权。（1）一般保证和连带保证的保证人享有债务人抗辩权。所谓“抗辩权” ，是指债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。同时，主债务人有撤销权期间，保证人同样可以拒绝清偿。债务人放弃对债务的抗辩权时，保证人仍
34、然有权抗辩。（2）一般保证的保证人的保证责任的免除条件。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。3共同保证的多数保证人之间相互负连带责任。但是保证人与债权人约定按份承担保证责任的除外。（1）两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。（2）同一债务有两个以上的保证人的，保证人应当按照保
35、证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人偿付其应当承担的份额。（3）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（二）保证人与主债务人之间的效力法村法村 下载下载1保证人的追偿权。保证人履行债务后，
36、享有追偿的权利，主债务人负有返还代偿的义务。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。一般说来，不论主债务人不履行债务是否有过错，均应偿还保证人为清偿债务所付出的必要费用，但对于因保证人自己过错造成的损失，主债务人即无偿还的义务。保证人在履行前后，应及时通知主债务人以使其可以提出应有的抗辩，并避免重复履行，否则保证人要丧失求偿权。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。2保证人的代位权。保证人应享有代位权，基于清偿责任，债权人的权利当然于其受偿范围内移转于有追偿权的保证人。法院受理
37、债务人的破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。3保证人责任免除的限制性。（1）免除保证责任，须以其他担保为前提。在保证履行保证债务前，如请求免去保证责任，须以不损害债权人的利益为前提，否则其约定对债权人不发生效力。当然，保证合同无效，保证人不承担民事责任。（2）债权人与债务人对主合同内容变动，未经保证人同意加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证
38、责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。4保证责任转移的非自动性。未经保证人书面同意而主债务转移或变更，保证人的保证即随主债务转移而消灭。这种书面同意包括事先的约定。（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让。保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（2）保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的
39、，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。（三）对外担保合同的无效最高法院司法解释第 6 条规定：有下列情形之一的，对外担保合同无效：1未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；2未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；3为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；4无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；法村法村 下载下载5主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责
40、任。但法律、法规另有规定的除外。我国担保法规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限内，就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此即所谓“最高额形式保证合同” 。最高额形式保证使原来需要多次办理的保证能一次解决，大大简化了保证的程序。最高额保证的当事人未约定保证期限的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。第四节 定 金所谓“定金”是指合同当事人双方约定的，为确保合同履行，在法律规定的范围内,一方向另一方预先交付的一定金额的款项。债履行以后，定金折抵价款或收回。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定
41、定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。1证约定金。即定金的交付是合同的订立的证据。2成约定金。即定金的交付是合同成立的要件。当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。3违约定金。即交付定金的一方如不履行债务的话，收受定金的一方就要没收其定金以示惩罚。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。4解约定金。即为保留合同解除权而
42、交付的定金。解约定金交付以后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同；反过来，收受定金的一方则可通过双倍返还定金为代价而享有解除主合同的权利。对解除主合同后责任的处理，自然适用合同法的有关规定。我国目前立法中的定金，主要具有违约定金的作用，当然也具有证约定金的性质。1定金是主合同成立的依据。2定金于主合同履行后，应当返还或抵作价款。3不履行主合同时，须承受定金罚则。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。定金同样通过订立定金合同才能设立，故需具备一般合同的成立要件。另外：1
43、定金的从属性。定金合同以主合同的有效为前提。2定金的实践性。定金合同以交付为成立要件。故当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实践交付定金之日起生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。法村法村 下载下载3定金应以货币为标的。同时，其主合同应是给付金钱的债务。4定金的数额应少于价款。数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20。当事人约定的定金数额超过主合同标的额 20%的，超过的部分，人民法院不予支持。如果双方当事人同意，当然也可约定定金的其他性质和特点。违约金是对合同违约的一种制裁方式，与定金有本质的区别。1定金是合同成立时交付。违约金是合同成立生效后，发生违约行为才交付的。2定金有证约和先给付的作用。而违约金只具有惩罚和补偿的作用。3定金是约定的，金额事先固定。违约金可以约定,也可以法定，其给付须按照规定或约定，视违约情形而定。4定金主要起担保性质。违约金侧重在民事责任。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本部分由法村会员 xyleagle 制作完成，非常感谢！
