1、江 西 广 播 电 视 大 学毕 业 论 文论文题目：试 论 民 事 证 据 交 换 制 度学生姓名： 刘 聪_ _学 号： _ _指导教师： 钟 定 行_ _专 业： 法 学 专 科_ _年 级： _ _ _分 校： 赣 州 电 大_教 学 点: 大 余 县 教 师 进 修 学 校 试论民事证据交换制度作者：刘聪 指导老师：钟定行摘要：证据制度是民事 诉讼制度的基础与核心，证据交换制度则是证据制度的重要组成部分。我国传统民事 诉讼机制实行“一步到庭 ”的审判方式，排除了证据交换这一重要制度的运用，极不利于民事诉讼的顺利进行和民事纠纷的有效解决。本文通过分缺陷证据交换制度的内涵、现状、功能和价
2、 值以及 现阶段我国在这方面存在的一些缺陷，提出了一些自己的构想。关键词 ： 民事 证据 交换制度 缺陷证据制度是民事诉讼制度的基础与核心，证据交换制度则是证据制度的重要组成部分。在美国民事诉讼中称证据开示（Discovery），具体是指“一种审前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判做准备”的一种诉讼制度。证据开示源于16 世纪下半期英国衡平法的司法实践 1 ,形成于19 世纪英国民事诉讼改革之中。1938 年美国联邦民事诉讼规则( FRCP) 将证据开示制度“法典化”,成为正式一项法定程序制度。我国传统民事诉讼机制实行“一步到庭”的审判方式，排除了
3、证据交换这一重要制度的运用，极不利于民事诉讼的顺利进行和民事纠纷的有效解决。随着我国民事审判方式改革的不断深入，这种状况有了很大的改观，特别是2002 年4 月1 日开始实施的最高人民法院关于民事证据制度的若干规定第37 条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”但经过几年的实践检验，若干规定中确立的“有中国特色的”证据交换制度的效果不十分理想，许多学者建议对其进行修改和完善。一、民事证据交换制度的内涵庭前证据交换制度从证据开示制度演变而来,根据布莱克法律辞典的解释,证据开示是
4、指“了解原先所不知道的,揭露和展示原先隐藏起来的东西。”有学者将证据交换界定为民事诉讼当事人获取和持有与案件有关信息的方法。 2 从审判制度角度理解,证据开示是一种审判前的程序和机制,用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息,从而为开庭审理作准备。双方当事人在案件开庭审理前,围绕案件的诉争焦点,将欲在法庭上出示的证据进行交换,使当事人对对方的观点及证据有充分的了解,通过证据交换使证据的形式和内容合法化。美国联邦最高法院的判例指出:由双方当事人收集所有关联事实的知识,对适当的诉讼来说是必须的。因此任何一方当事人都可以强烈要求另一方当事人吐出他所掌握的任何事实。一般认为,证据交换的期
5、间始于起诉后,而终于开庭审理之前,即所谓庭前证据交换。英美等国诉讼模式实行当事人主义,证据开示制度是当事人主义或者准当事人主义诉讼模式下一项具体的诉讼制度,运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构,实行当事人举证的证明责任制度,当事人未主张的事实英美法院不主动收集调查,这是证据开示的基本要求。二、我国证据交换制度的现状我国1991 年实施的民事诉讼法对证据交换没有作任何规定,当事人提交的诉讼材料只是便于法官在开庭审理前据以了解案情,以便掌握双方当事人争议的的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题, 3 为正确指挥开庭审理作好前期准备。1998 年6 月最高人民法院出台关于民事经济审判方式改革问题的若干
6、规定,提出要改革民事证据制度,完善人民法院收集证据制度,对重大、复杂、疑难案件实行庭前交换证据制度。2001 年最高人民法院公布关于民事诉讼证据的若干规定,第一次较为系统地对庭前证据交换制度作出规定。三、民事证据交换制度的程序功能和价值分析（一）、防止庭审中的“证据突袭”,有效地限制诉讼技巧和能力对审判结果的决定作用司法公正包括实体公正和程序公正，公正是诉讼程序的第一价值。美国学者马丁P戈尔丁在其所著的法律价值一书中关于“程序公正的标准”的论述中提出：冲突的解决者只应在另一方当事人在场、的情况下听取对方意见；每一当事人都应有公平的机会回答另一方当事人所提出的辩论和证据。在传统的一步到庭的诉讼机
7、制下，诉讼当事人开庭前对对方的证据缺乏了解，在开庭的相当有限的时间之内当事人及其代理人无法提出强有力的质证意见。所以开庭时的证据突袭行为是导致诉讼不公正的直接原因之一。而庭前证据交换制度及相关证据时效制度的建立可有效地避免“证据突袭”,它迫使当事人必须在庭前对所掌握的证据进行交换,使整个案件明确地摆在双方当事人面前,是双方真正靠证据打官司,而非诉讼技巧。 4 美国联邦最高法院在1958年United Statesv. Proctor and Gamble Co. 案中指出:证据开示制度的目的在于使审理能够在光明之下进行,它必须排除借裁判演恶作剧的游戏,在可能范围内基于开示的争点及事实展开争论。
8、换言之,裁判不应该是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台,而应是追求真实和正当结果的场所。 5 （二）、有利于当事人双方整理、明确争点,充分行使辩论权利。庭前证据交换使当事人双方将自己所掌握的所有证据向法庭提供并相互交换,能使案情在没有进入庭审阶段便已经较为明确,而且双方当事人争议的焦点通常也会暴露无余。这样,有助于双方当事人在已经明确的争点方面去收集、组织证据,围绕争点进行辩论,实现庭审的“真正对抗”。“对抗制是普通法法系民事诉讼的基本特征”,“在一定意义上讲,对抗制就是程序正义的代名词,因为,双方当事人都被平等地赋予了行使诉讼权利的机会。它可以最大限度地实现诉讼公正并吸收当事人的不满。
9、” 6但是,如果对抗制是在没有经过证据交换的条件下,即“不具备信息完备性的对抗制”就会缺乏基本的可信性和效率,就会使“我们可以感受到对抗制所蕴涵的程序正义理念,由于当事人双方的力量对比,尤其是双方律师诉讼技巧的悬殊,常常会被扭曲。在绝非偶然的很多情形下,常常是诉讼技巧强的一方获胜,而正义被湮灭。” 7 所以,证据交换制度被看作是完善对抗制的最有效的方式,“证据开示规则不仅促进了诉讼信息的开示,同时也改变着对抗制文化。” 8 （三）、设立证据交换制度能促使当事人及时举证，提高诉讼效率传统观念认为公平是法律的核心;但公平并非法律的唯一目标,效率也应是法律的应有之义。波斯纳曾指出:对公正正义的追求,
10、决不能无视追求它的代价。实际上,公正是法律的终极价值,而效率则是法律的现实价值。证据交换制度确立后，当事人应当在法院指定或双方协定的证据交换之日开示证据，为证据的提交设定了时限，可以防止诉讼不合理的过长的迟延。另一方面，证据交换与证据失权紧密相联，通过规定当事人在证据交换过程结束后提交的证据将承担证据失权直至败诉等不利益后果，给当事人施加一种心理上的压力，促使当事人竭尽全力及时完成举证活动。当事人及时举证，法院不再依职权调查取证，节省了调查证据部分的司法成本投入。同时，当事人及时举证能很好地避免不必要的重审、减少一审案件的数量、杜绝人为因素造成的再审，能减少开庭次数和缩短诉讼周期使案件能够及时
11、审结，将当事人从无意义的缠讼中解救出来。在诉讼过分迟延已成为社会公害，诉讼无效率劣于诉讼不公正的今天，证据交换制度能使诉讼效率有较大提高，意义重大。（四）、有利于当事人双方客观地估计“胜诉的把握”,促进庭前和解。在传统的民事诉讼中，当事人在开庭前基本上对对方当事人的证据一无所知，因此通常对自己胜诉的结果抱盲目乐观的态度。诉讼双方都过于高估自己胜诉率的情况下，都坚信法官的裁判将最大地保护其利益，和解或调解协议根本无法达成。庭前证据交换制度的推行,能使当事人及时对其诉讼请求进行客观地估计,衡量进一步诉讼的必要性和合理性,作出或撤诉或和解或准备进入开庭审理的选择。美国民事诉讼案件95%在证据展示阶段
12、以和解的方式解决;英国高等法院王座法庭经过证据开示阶段只有2%进入审理阶段;我国有地方法院选择部分案件进行证据交换的试验,结果庭前和解、撤诉率、一次开庭成功率之和为100% ,其中案件和解和撤诉占66.17%。 9 诉讼在进入实质审查前即宣告终结，能够很好地降低诉讼成本提高诉讼效益。（五）、设立证据交换制度有助于树立司法权威缺少证据交换制度规制，司法实践中当事人经常在二审或再审中突然提出本来完全可以在一审前提出的重要证据，使一审裁判因出现了新证据而被撤销。对于在二审中或再审中提出新证据的情况，法院无论将案件发回重审还是直接改判，实质都是对原裁判作出否定性评价。法院的裁判不能完全避免错误，但如果
13、遭受否定性评价的裁判比例过高，则民众会对一国之司法机构与司法制度失去信任。民事纠纷发生后，当事人不会将纠纷提交至法院，而乐于寻求其他途径解决。设立证据交换制度加以规制则能有效改变这种状况。四、民事证据交换制度的缺陷（一）、我国民事证据交换制度过于偏重诉讼效率，诉讼公正没有得到足够重视我国民事证据规定对证据交换的规定透着提高诉讼效率的气息，比如把证据交换和举证时限联系了起来，还规定证据交换一般情况下不超过两次。如果不充分考虑当事人收集证据的情况而简单地把证据交换和举证时限捆绑起来，会影响进入诉讼的信息量，不利于案件的公正解决。这种做法在现实中还容易出现证据虽然交换，但是争点尚未确定的情形。这既不
14、利于诉讼公正，也不能提高诉讼效率。公正是司法的终极性价值追求，在诉讼中更带有基础性。“我国目前这种单纯强调效率的做法并不足取。举证时限当事人协商确定也好、法院指定也好，都受到一个明确的期限限制，而这种期限并未充分考虑案件材料的准备情况，这并不利于案件的公正解决。（二）、当事人在证据交换方面的权利过于单薄，而法院地位突出，其权力行使有很大的随意性“法院在证据交换中处于突出的主导地位，而当事人只是消极受制”。在我国民事证据规定出台之前，就有学者从减轻法院负担的角度论证引进英美国家Discovery 的必要性。我国民事证据交换制度是由最高法院的司法解释所确定的，其立足点也是偏向法院的。在民事证据交换
15、的发动和运行上，法院完全可以自主决定，当事人并不享有多少实质性的权利。美国学者一针见血地指出，“中国人对Discovery很感兴趣，因为中国的诉讼程序正转向将更多的责任置于诉讼当事人，要求当事人证明他们的案件，从而减轻法官发现真相的责任。”民事证据交换对于当事人来说，与其说是一种权利，毋宁说是一种义务。证据交换与证据收集权利的分离，可以说是我国民事证据交换制度的一大缺陷。（三）、我国民事证据交换缺乏完备、系统的操作规则，缺乏可操作我国的民事证据交换在民事证据规定中只用了短短四个条文来规定，其内容也还有不少问题。首先，我国民事证据交换的范围不够明确。对于依当事人申请启动的证据交换，我国民事证据规
16、定只是说人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换，并没有明确哪些案件可以申请证据交换。至于当事人的申请是一方申请即可还是需要双方共同申请我们也不得而知。而对于法院依职权启动的证据交换，则是限定为“证据较多或者复杂疑难的案件”，关于什么是证据较多或者复杂疑难的案件，则没有一个明确的评判标准，这实际上是由法院来自主决定。其次，我国民事证据交换的参与人员、时间、地点、方式方法等方面都没有具体的规定，难于操作。我国民事证据交换的方式比较单一，只有证据副本的交换，信息收集的容量很有限。我国在民事证据交换应由法院的哪个机构负责方面也没有规定，司法实践中形成了三种模式：设置于立案庭、设置于审判庭和设置于书记员
17、办公室。由于缺乏统一的设置模式，给当事人到法院诉讼造成麻烦，使他们难以适应。对于民事证据交换的顺序以及当事人能否在民事证据交换中质证等问题，民事证据规定中都没有规定。再次，我国民事证据交换制度缺乏合理有效的保障措施。我国民事证据规定对违反证据交换规则的行为除了证据失权外并没有其他保障措施。证据失权这种措施过于单一，并且后果过于严重，不利于实现实体正义。另外，我国民事证据规定还允许当事人在一定情况下提出新的证据，这也间接地降低了民事证据交换的实施力度，也不利于维护民事诉讼程序的安定性。从实证调查来看，我国民事证据交换的适用率在总体上并不高。五、民事证据交换制度的构想：（一）、主持证据交换的主体我
18、认为在我国主持证据交换的主体以该案的主审法官为宜。证据交换制度其中一个很重要的功能就是整理争点、固定证据, 如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47 条规定:“当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据”, 可见证据交换具有实体审理的性质。由主审法官来主持证据交换则有以下优势:1有利于他们尽早了解案件的争议焦点,熟悉案情,避免由证据交换法官在证据交换后所形成的认识与主审法官不一致的情况发生, 从而避免重复性的证据交换；2可以最大限度地调动当事人进行证据交换的积极性和能动性, 并且增强他们对案件处理结果的预测力；3有利于他们在了解案情的
19、基础上及时行使阐明权, 从而确保当事人之间的证据交换能够更加有效地进行；4有利于他们及时行使审判权, 处理和解决一些实体性问题,比如,和解、调解、撤诉、简易判决、缺席判决等等,从而发挥证据交换程序过滤案件、减轻庭审负担的功能。（二）、证据交换的范围1适用证据交换的案件我认为, 只要是适用普通程序审理的第一审民商事案件都要进行证据交换。如果只是对证据较多、复杂疑难的案件才进行证据交换,首先,实践上很难操作,证据较多还好确定,复杂疑难根据什么标准来确定呢? 尤其是一个案件还没有进行过证据交换和开庭, 如何能判断这个案件是否复杂疑难呢?其次,这扩大了法官的自由裁量权却限制了当事人的诉讼权利,复杂疑难
20、与否法官说了算, 即案件是否进入证据交换也完全取决于法官的自由裁量, 这样一来,进行证据交换的案件就带有很大的随意性,而且对于一个案件是否复杂疑难如果当事人的认识与法官的认识不一致时, 当事人是否有权利提异议呢?再次, 不利于完整地实现证据交换制度的功能。只对复杂疑难案件进行证据交换, 可一定程度上实现证据交换制度的整理争点、固定证据、提高庭审效率、克服诉讼拖延的功能, 但对防止证据突袭、保持法官的中立、增加案件审理的透明度、维护二审终审制的实质性与完整性、促进和解、减少诉讼成本这些功能就无法完全实现。2适用证据交换的证据用来交换的证据应是当事人持有的与当事人的诉讼请求或主张具有关联性、能够证
21、明案件事实的证据。特别需要强调的是, 即使是对交换方不利的证据也必须进行交换, 这样才能保证证据交换的全面性。（三）、证据交换的时间根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第33 条第3 款规定,由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于30 日;而第38条第2 款规定, 人民法院组织当事人交换证据的, 交换证据之日举证期限届满。这就进一步扩大了法官的自由裁量权, 如果法官不恰当地行使职权的话, 如把证据交换之日定在人民法院指定的举证期限之前, 则指定的举证期限不得少于30 日就没有实际意义；如把证据交换之日定在举证期限很久之后,则拖延诉讼时间,影响诉讼效率。所以应明确规定法院组织交换的时间,
22、只能在举证期限届满时或举证期限届满后几天内, 这样才能切实保障当事人的利益。（四）、证据交换的方式最高院关于民事诉讼证据的若干规定对证据交换的方式并没有作出规定, 实践中各地法院的做法也不一样, 我认为应根据不同种类的证据规定不同的证据交换的方式。我国的民事诉讼法共规定了七种证据种类: 书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。对书证、物证、视听资料应要求当事人在证据交换时出示原件, 并提供相应的复印件给对方。对证人证言, 除非有特殊情况证人才能不出席证据交换, 如: 因自然灾害等不可抗力无法出庭；路途特别遥远、交通不便难以出庭；病重行动不便无法出庭; 其他无法出庭的特殊
23、情况。以上这几种情况,经法院允许,证人可以提交书面证言或视听资料。对当事人的陈述是通过法院向当事人送达起诉状和答辩状副本来进行的, 因为原告向法院提交的诉状以及被告提出的答辩状, 是当事人陈述的主要表现。对鉴定结论的交换, 由当事人协商委托的鉴定结论报告由法院组织将其复印件交于双方当事人, 而且鉴定人还应回答当事人提出的有关询问。参 考 文 献 1 陈 石狮 等:“ 事证开示制度与 发现真实”,民诉法研究会第50 次研讨纪录民事诉讼法之研讨,民事诉讼法研究基金会出版,1996 年10 月。 2 参 阅黄松有 :“证据开示制度比 较研究 兼评我国民事审判实践中的证据开示”,载政法 论坛(中国政法
24、大学学报) 2000 年5 月。 3 参 阅1993 年11 月16 日最高人民法院: 第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定,第1 条第(一) 款。 4 纪红 勇 . 民事诉讼庭前交换制度初探. 法律适用, 2001.(9) . 5 刘荣 军 . 美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响. 民商法论丛(第5卷) . 6 韩 波著 . 民事证据开示制度研究. 中国人民大学出版社,2005. 8: 54. 7 8 韩 波著. 民事 证据开示制度研究. 中国人民大学出版社2005. 8 (1) : 56. 9 高洪 滨 ,何海彬. 庭前证据交换实务问题研究. 政治与法律, 2001, (1) .
