1、代理（2）,【教学内容】无权代理的概念、构成、法律后果；表见代理的概念、构成、法律后果； 再代理的概念、构成、法律效力 【教学目的和要求】掌握无权代理、表见代理的构成、法律后果；再代理权的构成 【教学重点及难点】无权代理、表见代理的构成、法律后果；再代理权的构成 【教学方法】案例教学、讲授、讨论相结合 【教学资源】民法学习网http:/ 【交流论坛】网址： http:/202.205.1.187,代理（2）,一、无权代理概述（案例1、2）（一）无权代理的含义、构成（二）无权代理的法律后果二、表见代理（案例3、4；视频：状告律师事务所 ）（一）表见代理的含义、构成（二）表见代理的法律后果 三、再
2、代理（案例5）（一）再代理的含义、构成（二）再代理的法律效力*案例分析作业布置,一、无权代理,（一） 无权代理的含义、构成1、无权代理的含义即行为人没有代理权而以他人名义实施的代理行为。无权代理有广义和狭义之分，广义的无权代理包括表见代理。这里所说的无权代理仅指狭义的无权代理。 发生无权代理的原因：（1）行为人自始就没有代理权。即行为人根本就没有获得本人的授权；或者是授权行为被撤销或者无效。（2）行为人超越代理权。即行为人虽有代理权，但其实施的行为超越了被代理人的授权范围，包括质的超越和量的超越。（3）代理权已终止。即行为人曾经有代理权，但在实施代理行为时，其代理权因各种原因已消灭。,2、无权
3、代理的构成（案例1）,（1）行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由 （2）行为人以本人的名义与第三人为民事行为 （3）第三人须为善意 （4）行为人与第三人所为的行为不是违法行为 （5）行为人与第三人具有相应的民事行为能力,（二） 无权代理的法律后果（案例2）,无权代理发生后，涉及行为人、本人即被代理人与第三人三方当事人之间的利害关系。依法律规定，无权代理发生以下三方面的法律后果： 1、在本人与相对人之间的后果就被代理人而言，无权代理行为属于效力待定的民事行为。因为无权代理人在未获得本人授权的情形下为代理行为一般会损害本人利益，为保护本人利益，法律规定无权代理的后
4、果不能对本人当然发生效力。在实践中，发生无权代理后，并非完全对本人不利，因此为保护本人利益，使其按自己的意愿做出利益衡量，法律赋予本人追认权。（关于追认权）,追认权,所谓追认权，即指本人得以自己的单方意思表示决定是否承认无权代理对其有效的权利。追认权属于形成权，即本人只要通过自己的单方行为即可使行为人的无权代理行为发生效力，成为有权代理。本人的追认行为可向无权代理人作出，也可向相对人直接作出。形式上可为书面形式，也可为口头方式。民法通则第66 条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。这是法律对默示追认方式的认可。同时，为避免本人与相对人之间因本人不及时作出是否
5、追认的决定而致相互间的关系处于不稳定状态，依合同法规定，相对人有催告权，可以催告本人在一个月内予以追认，并且本人追认的意思表示只能以明示的方式作出，期限届满未作表示的，视为拒绝追认。在本人未作追认的表示前，善意相对人也可以通知的方式作出撤销的表示，以撤销该无权代理行为。,2、在相对人与行为人之间的后果,为保护相对人权益，法律赋予相对人催告权与撤销权。一方面相对人得在合理的期限内催告本人对无权代理行为作出是否追认的决定；另一方面在本人未对无权代理行为追认前，善意相对人有权撤销该行为。无权代理行为一经善意相对人撤销的，自始不发生效力。无权代理行为经被代理人追认的，行为人不承担行为的后果。而在无权代
6、理行为既未被撤销又未被追认时，则由行为人承担民事责任？（在此情形下，行为人承担的民事责任是何种责任?学者们有不同观点。） 3、在行为人与本人之间的后果,无权代理中行为人承担何种民事责任？,观点一：行为人向相对人承担的民事责任是赔偿责任。理由：无权代理行为虽是行为人与相对人实施的，但行为人实际上是代理本人。本人与相对人才是当事人，如承认履行责任，则违反合同的相对性，使法律关系的主体发生变更，且有时也不利于保护无权代理人。 （法国立法例）观点二：可以是赔偿责任也可以是履行责任。理由：让相对人选择行为人应承担的责任，有利于充分保护相对人的利益和保护交易安全。 （德国立法例）比较分析：在本人拒绝追认后
7、，无权代理行为无效，仅指对本人无效即对本人不发生有权代理的法律效力，并非指行为人与相对人所为的行为无效，行为人与相对人的行为本身是有效的，本人拒绝追认后，行为人自应当对相对人履行。实践中，有许多行为人也确有履行能力，如其确实履行不能或存在履行费用过高、不适宜强制履行等情形，则应由行为人承担酷偿损失的责任。观点二更合理。,3、在行为人与本人之间的后果,若本人对无权代理行为予以追认，则行为人的代理行为为有权代理，行为人即为本人的代理人。若无权代理行为不被本人追认，则本人对行为人的行为不负责。行为人的行为损害本人利益的，行为人应向本人承担民事责任。如果相对人为恶意即知道行为人没有代理权而仍与行为人实
8、施行为，则行为人与相对人应就此无权代理行为给本人造成的损失承担连带责任。,二、表见代理（视频：状告律师事务所）,（一） 表见代理的含义、构成1、表见代理的含义指行为人没有代理权而以本人名义与第三人为民事行为，但存在足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，而由法律规定其行为后果由本人承担的行为。表见代理的性质：观点一，从表见代理的法律效果看，属于有权代理。观点二，从表见代理的原因看，属于无权代理。比较分析：表见代理属于广义的无权代理，但与有权代理产生同样的法律效果，即由本人承担行为的后果。因此，表见代理只能属于有效代理，而不属于有权代理。区别：表见代理与有权代理、表见代理与狭义无权代理,表见代理
9、与有权代理区别,虽发生相同的法律后果，但立法理由不同。有权代理：保护本人利益，特别在委托代理中，反映本人意志，体现私法自治原则。表见代理：保护交易安全和善意相对人的利益，体现诚信原则。,表见代理与狭义无权代理的区别,1、构成要件不同。无权代理要求相对人须善意且表面上不存在令其相信行为人有代理权的理由；表见代理中相对人须为善意且须存在令其有正当理由相信行为人有代理权的客观事由。 2、法律后果不同。无权代理只有经本人追认才对本人产生法律后果，代理行为是否对本人发生效力取决于本人。而表见代理则无须本人追认，就对本人产生效力，本人不得拒绝。 *注意两点：（1）表见代理中的相对人。基于自己的利益考虑，既
10、可以主张代理行为有效，由本人承担行为后果；也可以行使撤回权，主张无权代理。（2）表见代理中本人是否享有追认权。学界存在争议：有的认为本人享有追认权，相对人行使撤销权应当在本人追认之前；有的认为,实践中如出现本人要求追认而相对人主张撤销时，因往往是对本人有利而不利于相对人，从表见代理保护善意相对人的宗旨出发，应认为本人不享有追认权。,2、表见代理的构成（案例3）,（1）须行为人无代理权 （2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由 （3）须相对人为善意 （4）须行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件 *探讨：*表见代理的构成是否应有本人的主观过错?*实践中发生的常与本
11、人过错有关的表见代理,表见代理的构成是否应包括本人主观过错？,观点一：表见代理须以本人主观过错为要件。若本人主观无过错，即使相对人善意无过失也不能成立表见代理，否则忽视了无过错本人的意志和利益。这不符合民法的公平、自愿原则，也不符合过错责任原则。观点二：构成表见代理无须考虑本人主观上是否有过错。本人有无过错属于本人与行为人之间的内部关系，外人难以审查，如要求本人有过错，势必加重相对人与行为人为民事行为时的审查负担，交易便捷的目的难以达到，不利于保护交易安全，况且本人承担表见代理后果后，如有损失可以向行为人追偿。 比较分析：表见代理制度旨在衡平本人与相对人的利益，在静的安全与动的安全之间进行取舍
12、，势必一定程度上牺牲本人利益。倘若以本人有过错为要件，即使在举证责任分配上要求本人举证，本人也能够以无过错而免责，这样不利于保护善意相对人的利益。因而，表见代理的构成无须本人主观上有过错，但如何妥当维护本人利益值得考虑。,实践中常与本人过错有关的表见代理,(1)本人曾明示或默示将授予代理权，但后来并未实际授予。如果已经授权，只是未用书面方式而仅以口头形式做意思表示，属于有权代理。(2)在代理过程中撤销代理权或代理终止后，未采取必要措施。例如，被代理人未收回授权证明，相对人不知情。(3)本人将证明文件随意交给行为人，使其与相对人进行民事活动。(4)行为人与第三人实施无权代理行为，本人知道而又不表
13、示反对。(5)因怠于管理导致证明文件、印章等被盗或被盗后相当时间内末发现或未进行公告等，而使行为人与相对人为代理行为。但通说认为，本人能够证明行为人利用被盗的证明文件、印章等为无权代理的，不成立表见代理。,（二） 表见代理的法律后果（案例4）,为了维护交易安全，表见代理对本人产生有权代理的效力。即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务，本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失为抗辩。表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张表
14、见代理。即相对人对此享有选择权。,三、再代理,（一） 再代理的含义、构成1、再代理的含义又称复代理，指代理人在其代理权限内、在必要的情况下将部分或全部代理事项以自己的名义转托他人而由他人所为的代理，后一代理人则称为再代理人或复代理人。代理人转托他人代理的，应事先或事后取得被代理人的同意，否则不能成立再代理，但紧急情况下的转托除外。再代理的后果由被代理人直接承受。关于是否应承认再代理，学说中存在争论，在立法上各国规定也不同。,关于是否应承认再代理,学说中存在的争论：反对者认为，代理关系是基于双方间的信任关系，而再代理违反此原则。支持者认为，再代理有利于维护被代理人的利益，特别是对于那些从代理权内
15、容和关系上看，是否需要代理人亲自实施都对本人无利害关系的情形，可以允许。在立法上各国规定也不同：德国民法和瑞士民法没有明文规定允许再代理，日本民法则规定允许。,2、再代理的构成（案例5）,（1）须经原代理人授权 （2）须为被代理人利益 （3）须事先取得本人同意，或事后及时报告本人并取得其同意 *注意：在紧急情况下，为维护被代理人利益而转托他人代理的，即使事后被代理人不同意，也发生再代理效力。所谓紧急情况，是指由于急病、通讯联络中断等原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失。,案例5,张某委托李某将其养殖的2
16、500斤鲜鱼运到鱼市卖掉，鱼价随行就市，售完后按价款的5提成作为报酬。李某开拖拉机前往鱼市途中，与一辆汽车相撞，拖拉机被撞坏(责任在对方)。此时李某的朋友孙某开车经过，由于天气炎热，拖 拉机短时间内无法修好，路途又远无法及时通知张某，李某担心鱼变臭，遂委托孙某将鱼带到鱼市按市价卖掉。孙某赶到鱼市时已经是下午，由于鱼已不新鲜，又怕当天无法卖掉，孙某就按鲜鱼价降价13卖出，后将钱款交于李某，李某从中扣除5后交给张某。张某认为如此一来，自己损失近千元，李某不应该再拿 5提成，而且李某转委托并未经自己同意，要求李某赔偿给他造成的损失，李某不同意。张某遂向人民法院起诉。问题：李某应否赔偿张某的损失？ （
17、分析）,案例5分析,张某委托李某代为卖鱼，李某为张某的委托代理人。李某在途中发生车祸，无法到鱼市卖鱼，李某再委托孙某卖鱼，属于李某将其代理事项转托他人。代理人为被代理人的利益，除紧急情况外，将其代理事项转托第三人代理的，须事先或事后经被代理人同意，否则，不成立再代理，代理人应对转托的第三人的行为承担责任。因此，李某将代理事项委托给孙某，本应得到张某的同意。但由于当时天气炎热，路途又远，无法及时通知张某，若不及时由他人将鱼出卖，会给张某造成更大损失，李某为避免鱼变臭使张某遭受更大损失，遂授权孙某将鱼卖掉，从李某主观上说，完全是为被代理人利益的；从客观上说，当时的情况符合法律规定的紧急情况。因此，
18、李某转托孙某代理，即使是事后张某不同意，也构成再代理。（下页）,案例5分析,（续上页）另外，李某对孙某的授权也未超过张某的授权范围。孙某之所以将鱼降价13卖掉，也是因为时至下午，鱼已经不新鲜，如按原价，很可能当天卖不出去，他也是为了被代理人张某的利益才降价出卖的。所以，作为再代理人的孙某所为的代理行为，也符合法律的规定，尽到了代理人的注意义务，其行为并无不当之处。再代理人在代理权限内所为的代理行为，由被代理人承受行为的后果。因此，张某应当按约定支付李某5提成。故此，李某无须赔偿张某的损失。,（二） 再代理的法律效力,(1)再代理人应当在代理权限及代理人授权范围内为再代理行为，否则构成无权代理。
19、如代理权或再代理权存在暇疵，则本人可追认代理；对于再代理权，本人或原代理人都可追认。(2)在再代理人与代理人之间，因再代理人是由代理人选任的，应当受代理人的监督；代理人的代理权消灭的，再代理权消灭；再代理权范围不得大于代理权权限。代理人选任再代理人适用关于授权行为的一般规定。对于再代理人能否再选任再代理人，学说上存在争论。从再代理理论上看，再代理人也是本人的代理人，如其存在不得已的情形也应允许转托，但应对其加以限制。（下页）,（二） 再代理的法律效力,(3)在再代理人与相对人之间，再代理人在其权限范围内以本人名义向相对人做出或受领意思表示并直接对本人生效。对于第三人，再代理人享有同代理人一样的权利义务。(4)在再代理人与本人之间，再代理人在授权范围内的代理行为，由本人承受行为后果。本人与代理人约定报酬的，再代理人也可在其范围内，请求本人支付相应的报酬；本人与代理人约定无偿的，而代理人与再代理人约定有偿的，再代理人不能向本人请求报酬，而只能向代理人请求报酬。,案例分析作业,1、案例：见交流论坛11-12。网址：http:/202.205.1.187/ 2、要求：请选择其中一个案例加以分析，并在论坛提交。 3、时间：2005年12月26日之前,
