1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题质疑“新人文主义”(下)张谷 北京大学法学院 教授三徐国栋先生认为，他的方案与梁慧星先生的方案，更重要的是实质上的差别。这种实质上的差别，据称是两种方案的哲学基础、思想基础的差别：梁先生受德国民法典宏观物文主义，或称半个物文主义之影响，透露出浓烈的物文主义气息;而徐先生的方案受法国民法典人文主义之影响，回到法国民法典而又超越法国民法典，是新人文主义的。此处的“文”作“中心”解，则物文主义是以物为世界中心的观点;神文主义是以神为中心的世界观;人文主义，不过强调人是世界的中心。而新人文主义与旧人文主义的区别有二：1。认识论上
2、的区别。后者对人类认识能力充满狂信，前者对人类认识能力则抱持有所知、有所不知的评价，基于此要求民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权以发展法律;2。对人的地位认识不同。后者以人为世界唯一的中心，强调征服自然，是乐观取向;前者以人与环境、其他生灵为伙伴关系，强调人与自然的和谐。而且新人文主义吸收了绿色主义，追求人与资源的平衡关系，并主张文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题未来民法典就把“节约资源，保护环境”当作基本原则和所有权的义务加以规定，一切其他规定中也要体现这一原则。我想指出的是，徐文所谓的“实质”，与上述的“法典的内部系统”不尽相同，前者在徐文
3、中指民法典的哲学基础，即笛卡尔式的主、客观世界的二元论，实际上是精神实体和物质实体二元论。后者学理上通常指民法的所有基本原则和思想，如，承认人和人格权、契约自由、赋予法人人格等等，它们不象自然法那样能永恒和普遍地有效，而只能在特定时间空间中才有效。它们是一些当下赋予民法内容一定意义的、具有法律性质的价值取向和标准。它们为具体的规定所接受、发挥，并赋予规定一定的意义及功能，支撑起民法的骨骼，使民法规定不致成为杂乱无章、缺乏相互关联的单行规定，使民法规定除了在形式上有秩序外，在实质上也有秩序。当然法典的内部系统是要受法典的哲学基础的影响。徐国栋先生在论证上述观点时存在两个方面的问题：第一，徐国栋先
4、生先是将人法、物法有先后顺序的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式然后简单化地将民法的基本问题与哲学的基本问题相等同，将人法、物法与哲学上的主观世界、客观世界一一对应，不仅在理论上说不通，思维也不合逻辑性。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题如所周知，哲学的基本问题，按照恩格斯在路德维希?费尔巴哈和德国古典哲学的终结一文中的归纳，无非是存在与意识、物质与精神的关系问题，换言之，在世界本源问题上，究竟是物质第一性，还是精神第一性。笛卡尔的二元论只是众多看法中的一种。他不信任感觉，只相信理性，为此他要人们对知识和感觉到的物体属性加以普遍的怀疑。当然他不同于皮浪(
5、Pyrrho)主义者那样为了怀疑而怀疑，也不象蒙台涅(Montaigne)那样问“我知道什么?”(Que sais-je?)，因为怀疑这一思维过程本身是无可怀疑的，所以他可以确定地说“我思故我在”(cogito ergo sum)。他认为，世界上有两类实体：精神实体和物质实体。后者具有广延性，而前者具有思维性。两种实体互不依赖，相互平行。他认为灵魂决不象其它物那样，可以从物质的力量中衍生出来，“说灵魂在人的身体中如同舵手在自己的船上一样，然后才去发动各个器官，这样说是不够的。灵魂必须同身体更为紧密地结合、联系起来，具有同我们相似的感觉和愿望，这样才能成为真正的人”。假如精神和物质不能相互作用，
6、为何我的肉体俨然像我的精神支配者它在活动?笛卡尔的荷兰门徒格令克斯(Geulincx)发明了“二时钟说”。假定你有两个都十分准确的钟;每当一个钟的针指整点，另一个钟就要鸣响报时，因此倘若你眼看着一个钟，耳听另一个钟的响声，你会以为这个钟促使那个钟打点。精神和肉体也如是。各自由文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题神上紧弦，彼此步调一致。这时他又用上了乃师的“神助说”(systema assistentiae)。笛卡尔所说的“我”实际上指的就是精神实体，而“思”则是“我”这个精神实体的属性。“思”的能力居处于“精神实体”中，它们不可分割地结合在一起，构成一种同一
7、性“我思”。“我思”虽然不可分，但其中的“我”和“思”还是不同，犹如事物与样态之不同。笛卡尔并“把思维了解为出现在我们意识中的一切，了解为我们所意识到的东西;因此意志、想象(表象)、感觉也都是思维” 准此，则“思维者”是能思维的东西(res cogitans)精神实体，“思维”是精神实体的属性、能力，“所思者”是思维的内容，一切(不管其实际上如何)皆可成为思维的内容，被思维把握，直接与心灵相联系。用笛卡尔的话来说，我赤身睡在床上，可是我在梦中以为自己穿着晨衣坐在炉火边，虽然我的身体没有位移，甚至没有身体，我也可以这么想，而且这种想象中的身体、晨衣、炉火都是没有广延的。因此由“思维”联结起来的“
8、思维者”和“所思者”构成了主观世界。外在的客观世界是物质实体的世界，广延和运动是第一性的质，颜色、气味、味道是由于人的知觉而产生的，因而是第二性的质。民法的基本问题，则是关注社会中人(相对于政治中人)就有限的生活资源(自然资源及制度资源)如何取得或合理分配的问题，即文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题人与人间的私的权利义务关系问题。人法也好，物法也好，调整的都是人与人之间的关系。民法上的人权利义务的主体首先是有着自然属性的社会人，其精神性的一面对于民法确立主体平等原则，固然功不可没;但其物质性的一面，他/她的五官四肢也受到人身权的保护，属于人法的范畴。债务人
9、应为之给付、作品、发明、商标等并无广延，但调整它们所形成的债法、知识产权法却被公认为属于物法。依照婚姻法缔结婚姻关系的男女/男男/女女，恐怕也不只是无广延的精神实体间的关系，否则婚姻法中就无需规定同居义务，也无需禁止家庭暴力。即使是物权法，其中规定的不动产相邻人的相邻权，权利质权人握有的权利，作为一种制度资源，它们纵无广延，依然在物法中取得了一席之地。对于这些法律现象，恐怕徐先生的二元论也不能够解释得清楚。其实，民法上人法、物法之分，大体上是根据由于权利的存在，所可享受的利益是经济利益还是人身利益来区分的。徐先生一方面按民法学界对人身关系、财产关系的共识来构造自己方案中的人法、物法，另一方面又
10、抛开这点共识，机械地将“人法与物法的二分”说作是哲学上“主观世界与客观世界的二分的法律化”。而他并未告知我们他是如何“法律化”的，只是又拽出一个客观唯心主义的黑格尔搪塞过去。那么黑格尔的一元论的“绝对精神”又是如何可能与笛卡尔的二元论嫁接的?我认为，人法、物法的划分自有民法学文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题上的依据可循，我们可以而且也应该从哲学的角度对人法、物法包含的各部分间相互关系予以考察，但是如果硬把哲学上的话语拿来取代了民法学本身的讨论，则不仅大家的基本共识给化解了，恐怕会出现“哲学”君临一切学问，犹如中世纪神学凌驾于其它学问之上类似的情形。总之，
11、徐先生先验地认为先人法、后物法的编制法才是符合人文主义的，由此出发顺手牵出了笛卡尔因为他的二元论与自己的人法物法二编制似乎存在着对应关系，然后含糊地把“主、客观世界法律化”后，草率地为自己的民法思路寻找了自相矛盾但却威风凛凛的笛卡尔和黑格尔作后盾。?第二，徐国栋先生对人文主义民法采用双重的判断标准，贬抑德国民法典，抬高法国民法典，给自己制造了又一个矛盾。人文主义是相对于神文主义而言的，它肇端于古希腊，复兴于中世纪之后。这种思想对哲学、文学、音乐、绘画、科学等都曾产生过巨大的影响。马克思说，“对宗教的批判是其他一切批判的前提”“谬误在天国的申辩一经驳倒，它在人间的存在就暴露了出来”“反宗教批判的
12、根据就是：人创造了宗教，而不是宗教创造了人”“人就是人的世界，就是国家、社会”，“宗教批判摘去了装饰在锁链上的那些虚幻的花朵，但并不是要人依旧带上这些没有任何乐趣任何慰藉的锁链，而是要人扔掉它们，伸手摘取真实的花朵”“因此，彼岸文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题世界的真理消逝以后，历史的任务就是确立此岸世界的真理于是对天国的批判就变成了对尘世的批判，对宗教的批判就变成对法的批判”。近代欧洲各国兴起的法典编纂运动就是“确立此岸的真理”“对法(指封建的等级法)的批判”的重要组成部分。“严格言之，没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂，国为市民法不过是世俗法的
13、意思，在神文主义的背景下，一切社会关系都交给教会法调整就是了。”徐先生的这一论断，我深表赞同。按照这一观点，德国民法典无疑也是人文主义思潮激荡下的产物。然而遗憾的是，徐先生对于人文主义的民法还有着其它的标准形式的标准。他在别处又说“人文主义的民法大陆法系的所有民法，除了德国法族的以外，都属于这一类型”。“不论在德国还是日本，在民法典结构之宏观上，采用的都是物文主义”“都只是半个物文主义，即宏观上的物文主义”。为什么呢?“因为它使用的潘得克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种，前者把后者进行了分解，将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中，同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。”徐先
14、生这一番话暗含的逻辑是：只有法学阶梯体系(罗马式编制法)才是人文主义的，法国法族是罗马式的，所以是人文主义的。德国法族是潘得克吞式的，非为法学阶梯式，故非人文主义的。其总则中先规定文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题“人”，是法学阶梯的缩微，故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。我的问题是：法学阶梯的形式产生在前，人文主义思潮复兴于后，人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟?人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗?究竟人文主义民法典的判断标准是实质的还是形式的?退而言之，即便其标准是形式的，难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”
15、是尚了吗?果真如此，英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的?无庸讳言，德国民法以自由的经济人出发，假定人的形式上的平等，却很少顾及社会问题，对经济上的弱者的保护不明确，其对雇佣契约和租赁权的规定，只是涂上一层“社会润滑油”而已。如同马克思所说的：“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的，这个领域是天赋人权的真正的乐园。在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。自由!因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。”可是在契约缔结之后，“一个是喜笑颜开，雄心勃勃地动手搞自己的事业，另一个却是垂头丧气，趑趄不前，好象是在市场上卖掉了自己
16、的皮，除了等着硝皮之外，再没有什么指望。”但这不过是以人为中心的前提下，民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。如果从动态的角度看，此后德国民法的发展却又走文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题向另一极端。最近 Isensee 在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出，“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油，到现在则是成桶成桶地往里倒了。”德国联邦最高法院的 Bungeroth 甚至说“社会主义的油倒得实在太多了，以至于可以说是油浸的私法。”BGB 的上述缺陷在拿破仑法典中也是存在的，甚至可以说是遗传自拿破仑法典。该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁，这两
17、种租赁又分为：房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁，劳动者地位之低下可见一斑。而且该法典中还规定了近乎野蛮的“民事死亡”制度，使受死刑宣告者和受其他终身身体刑者的所有权、继承权、赠与或立遗嘱的权利、监护资格、民事诉讼的当事人能力被剥夺，且此前缔结的婚姻视为消灭。拿破仑法典甚至连形式上的平等也没有完全实现，在夫妻关系、亲子关系上，该法典规定了夫(父)是一家之长的原则;在法定离婚原因方面，妻子只是在其夫将姘妇留在夫妻共同之家宅时才得要求离婚，而丈夫在妻子通奸的场合即可要求离婚。更何况，拿破仑法典第 8条规定，“所有法国人都享有民事权利”，也只是限于“法国人”，而 BGB 第 1 条开宗明
18、义“人的权利能力自出生完成之时开始”(Die Rechtsf?higkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt)把权利能力赋予了全体人，这样一切人都成了法律上的人格者。再有，拿破仑法典中根本没有提到人格权问题，而 BGB 开文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题始承认具体人格权，第 12 条规定了姓名权(Namensrecht)，在第二编债的关系法中不法行为部分规定了保护人的生命(Das Leben)、身体(Der K?rper)、健康(die Gesundheit)、自由(die Freih
19、eit)等。既然从内容上可以清楚地看到，BGB 的缺陷，法国民法也是存在的，而 BGB 的一些优点，则是法国民法所不具备的。但徐国栋先生不愿意借助于法典内容，让事实来说话，而是一味迷信形式标准，只重外表，将德民打入另册赶出人文主义民法圈，还要将其总则开篇规定“人”的功劳记在法学阶梯的账上，岂不成了皇上赐死，还得让人谢主龙恩?的确，徐国栋先生主张突出人的地位，有其合理性，在国外也不泛同道。如 Orlando de Carvalho 就曾以反人道主义批评过 1966年葡萄牙民法把法律关系概念作为民法的基础。他认为，人是民法的第一个规范范畴，因此也就是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念，
20、就把人淹没在法律关系主体这个既形式化又抽象的概念中，即把人连同法人由人集结而成的产物，如国家、团体、社会或财团，一并包括在同一概念内。“法人”纯粹基于组织上的技术需要而不是为了满足人的本质与尊严而被赋予“法律关系主体”的性质。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典当中。然而这种批评既与是否能够有效保护人格权和有效捍卫公民的主要权利无涉，也并非针对什么法定解决方法文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的质疑，只是对安排、展示条文的形式予以批评。因此只要我们牢记，以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是种形式，而不要忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的，
21、不要忘记人格保护这一民法主要目的即可， 实不必如此大加诟病。四徐国栋先生提出的“新人文主义”相较于旧人文主义所具有的两个特点：强调人类认识能力的有限性及人与自然和谐关系的绿色主义。对此我是表示钦佩与赞同的。但这种“新人文主义”对于民法法典编纂乃至于民法学有何影响，这一方面的论述则过于简略，吾人不得不更为补充。? 首先，关于人类认识能力的有限性与法典编制模式的选择及其引发的思考。?根据德国学者 Larenz 教授的研究，法律的编制模式有三种：个别情况模式、一般抽象概念模式和简单指令模式。不同的编制模式与对人类认识能力的评价有关。?以个别情况模式编制法律，指的是尽量为生活中的所有情况制订法律规定，
22、将这些情况的一切特点描述出来，对每种情况作极细微的规范。这种方法建基于乐观地相信人的思维能力可以预见一切情况。1894 年的普鲁士邦普通邦法即为著例。它为了解决“从物”的识别，竟用了六十个段落来完成这一任务。如规定“在一个文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题农场里的牲口为这个农场的属物”，“公鸡、火鸡、鸭、鸽是农场的属物”，“门锁和钥匙是建筑物的属物，而挂锁则不是”，“保护动物的必需品属于动物，使用动物的必需品则不属于”等。以此模式编制的法典，还试图使用一种能让任何公民、而不仅是法学家方能读懂的语言，并且天真地尝试排除法官行使审判自由的可能和解释法律的必要。
23、?一般抽象概念模式，指的是藉清晰明确的概念(固定或确定的概念)涵盖生活中的各种情况。法官必须把要裁决的情况归纳于这些概念中。该模式认同人不可能预见社会生活中所发生的一切情况，并且承认法官在适用法律时应主动衡量各方利益，而不应被动或机械地引用法律。德国民法典属之。?由于更重视上述理由，可能使人们选择以简单指令模式编制法律。立法者为法官提供方针路线，规定衡量利益时的标准(一般性条款)，订定有弹性的概念，概念中找不到核心区，而且区域的边缘和范围也是模糊不定的(即不确定概念)。瑞士民法典主要受简单指令模式的启发。在三种模式中，未来的中国民法典应当采取哪一种模式?个别情况模式之不足采，勿庸辞费。徐国栋先
24、生指出“应允许民法典保持开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律”，亦持同样见文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题解。惟依其表述，究竟是采“一般抽象概念模式”，或采“简单指令模式”，或以前者为主，兼采后者之长处?不加分析，恐难以断定。?“一般抽象概念模式”有优点，也有缺点。其优点在于：不仅可以保障最大可能的概观性，同时也可保障法的安定性。因为这种模式依形式逻辑的规则，以一般抽象概念为基础、经过穷尽枝分而形成整体。它具有统一性(Einheit)、枝分性(Gliederung)和完整性(Vollst?ndigkeit)。设使这种体系是“完整的”，则于其体系范
25、畴内，法律问题仅藉逻辑的思考操作即可解决。然而，以“抽象概念”为基础的体系，由于最抽象的概念都只容许有两个彼此处于矛盾对立关系的派生概念不如是便不能保障其所要求的圆满性，遂使许多情形无法纳入此类派生的对偶概念中。例如 Gemhuber 针对亲属法所说的“义务权”，根本就被认为是“与概念相抵触”的异端，而中国传统法上的“典权”也不可避免要痛苦地游离于“用益物权”与“担保物权”之间。生活是变动不居的，生活事实是“具体而丰盈”的，但“抽象概念”必要舍弃客体中的若干要素，其结果，僵化的概念无法面对生活事实而应付自如。Larenz 比喻说“在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例，远少于大家起初所想象的
26、。将各种各样法律上重要的生活事件，逐一分配到一个被精细思考出来，由彼此相互排斥而且不会变更的抽屉所构成的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题体系上，而只要将该当的抽屉抽出，就可发现该当的事件，这种构想是不可能实现的。”更为严重的是，一般抽象概念经常切断意义关联，越是一般的概念，其意义的空洞化倾向就越严重。犹如一棵参天大树，越是高高在上的树冠越容易忘却深藏地下的根系才是其生命力的来源。职是之故，忘却了人在伦理意义上的关联，就会迷失在法律形式上的、单纯形式的人(民事主体)的概念中，而不能为行为能力、责任能力找到归属;忘却了法律行为是人类自己参与形成自身法律关系的
27、手段、人格自我发展的手段，就无法正确领悟在以法律行为形成债的关系时，何以要坚持“契约原则”(Vertragsprinzip)。鉴于“一般抽象概念模式”的缺陷，唯有少数法学家(如 Larenz、Canaris)能不目眩于抽象概念式体系的魅力，除抽象概念外，尝试应用类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等思考形态，探索民法的“内部体系”，以揭示民法的“价值秩序”，惟有这样的内部体系才是开放的。根据徐国栋先生先前对民法基本原则的深入思考，其对 BGB 的偏见，以及他的“允许民法典保持开放性结构”的提法，我们有理由相信，他的选择决不是(严格地说不仅仅是)一般抽象概念模式。?至于在“简单指令模
28、式”下，由于一般性条款和不确定概念的使用，必然使法官分享更多的权力，相应地，法官也要负担更重的责任。为了获致个案的妥当和公正，法官必须对一般性条款具体化，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题必须对不确定概念为解释，在此过程中，“主观的”因素不可能完全排除。然而，法官的价值判断是否要取代立法者的价值判断?法官是否应尊重立法者在价值判断上的优越地位?法官的价值判断过程应否“客观化”?其选择进行评价时应否做出说明?法官对自己的决定应否陈述理由以受到事后的检证、审查?或者相反，放任由法官依其“法感”去任意地获取“正当”的裁判，果如此，则事实科学(诸如法官心理学或法官
29、社会学)势必将取代规范性法学。对于“简单指令模式”下我们可能遭遇的两条道路，我敢断言，徐先生决不会选择后一种出路。同样我敢断言，徐先生对前一种出路必须做出回答，而在徐先生的文章中，这方面的“吝啬”是我们所不能满意的。?其次，关于人与资源的关系及其引发的思考。?人与资源的紧张关系，从某种意义上说，是民法产生和变化的重要原因。“礼起于何也?曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求。使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。”依学者之见，礼为世界最古最完备之民事法规。盖人类竟相取得社会生活资源
30、，难免发生纠纷。如何规范俾期防患于未然，并解决纠纷于已然，民法遂应运而生。近代以来，民法契约自由原则之修正，所有权之社会化，遗产继承课征税捐，及过失责任原则之范围经由危险责任之设计被文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题部分排除，无非是要使经由契约方式取得之生活资源，多受限制;所有权特别是不动产、遗产等生活资源，亦不例外，故民法之变化，人与资源之关系的变化，两者之间有着密切的关联。民法既因人与资源之紧张关系而产生和变化，其内容也必然与各种生活资源相关涉。从发生之原因观察，资源有自然资源与制度(或称法定)资源。前者如动植物、矿藏、能源、人之体力与智力;后者如专利
31、使用费、进出口配额等。自然资源只有如何分配之问题，而制度资源则生应否有此资源，如有之如何分配之双重问题。从存在之空间观察，资源有原始需求资源与社会共存资源。前者乃个体单独生存所必需，如食物、衣物之属;后者乃人类群居所必需，如名誉、尊严、社员资格等。原始需求资源既为人类生存所不可或缺，其于分配上有加诸更多限制之必要。从受保护之程度观察，资源有权利资源、法益资源及自由资源。权利资源由法律创设，在法律上有其名分，完整受法律之保护。法益资源虽非法律所创设，但为法律所承认，在法律上无其名分，在某程度内仍受法律保护，如投标排斥围标。自由资源与法律之创设或承认无关，非但无其名分，亦不受法律之保护，法律放任状
32、态下而存在之资源，如同居人之事实上扶养、海难中抢夺之救生圈等。法律制度愈趋完善，自由资源愈减少，权利、法益的资源，则正比例增加。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题民法规范的基础，从来是采取行为本位。“君子爱财取之有道”，民法对社会关系之调整，长期以来着眼于人类社会生活中之“行为”，规范其取得生活资源之途径，并禁止其逾越分寸。究其原因：一来民法规范乃社会规范之一种，主要规范人之外部行为;二来生活资源之得丧变更，固可由自然现象引起，然人类行为之作用更为突出;三来资源之分配(属动态)较资源之存在(静态)问题更多，而分配，常有人类行为之介入，民法遂不得不重视之。虽
33、然，民法于“行为本位”之外，从来也不能无视从“资源合理分配”角度入手，调整社会关系，其要者：1.本于创造或先占之理念而分配资源，如社员权归于参与设立之人，无主物分配与先占之人。2.本于资源延续之理念而分配遗产与继承人，或分配孳息与原物权利人。3.本于保护债务人之理念而分配资源者，清偿期的期限利益归债务人;选择之债，选择权无从定其归属时，分配与债务人。4.本于资源效益之理念而分配资源，如从物归主物权利人;动产与不动产添附时，归不动产所有权人。5.本于维护社会公益之理念而分配资源者，如提存逾五年未经领取，提存物归国家所有(合同法 104条 2 款);所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有(民法通则
34、79 条1 款)。近代以来，民法之变化已然彰显出：“资源本位”渐次抬头，应与“行为本位”兼重。于我国现行法下，民法的规范基础，从行文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为本位进于资源本位还体现于：1.生活资源之得丧变更不得有害或有违自然生态。如严禁破坏珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、重要水源涵养区域、有重大价值的地质构造、古树名木;不得在级级以上的风景名胜区、自然保护区内建设污染性工业生产设施;再如，禁渔期不得捕捞。2.生活资源之得丧变更不得妨害社会共同生活之正常演进。如土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，不得转让、出租，土地管理部门更得无
35、偿收回土地使用权。再如通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行股份的百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，有报告、通知、公告之义务。3.特别情形下的民事责任之认定，以生活资源之破坏为标准，如违反环保法规，污染环境致人损害的，则由行为人负赔偿责任，行为人有无过失，在所不问。4.制度内异常利益之调回，如拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人才有优先受偿权。但对诸如发明专利形成独占市场而获致之异常利益，更应为概括性、原则性之规定。?民法之由行为本位更进于资源本位，能更好地解释私法自治原则，并对其流弊为有效之限制。所谓私法自治之
36、要义在于：个人生活资源无匮，则社会才能稳固、繁荣、进步;而求人个生活资源无匮，则资源之得丧变更由个人自作安排，简言之，藉个人之自私心，使文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题对其个人生活资源作最有利之安排，以期于社会稳固繁荣。但私法自治之基础，求之于行为本位，反不可得，唯从资源本位方能解释。盖行为本位但求压制自私心之作祟，而资源本位鼓励、利用自私心之膨胀，以求最佳绩效。正因为如此，对私法自治所生之流弊，若从自私心入手，必然要压抑自私心，但难有具体压抑的方法，遂不得不以约束行为替代之。若从资源入手，使资源之分配合理化，并于个人行为影响其他个人生活资源达至某种不被
37、容忍之程度，私法即不再适合自治，则限制规定因而产生。当然可否限制应否限制，乃一不具确定答案之问题。从民法与资源的关系角度，我对徐国栋先生的观点当然是极力赞成的。但需要指出的是，徐先生的所谓“资源”似乎只限于自然资源，对制度资源及其对社会发展的巨大作用，未能予以必要的重视，范围不免过小。尤其因为制度资源之创造与分配，与民法的规定有着直接的关系，因此，在讨论未来中国民法典之际，徐先生对制度资源的忽略，使得他所强调的人与资源关系这一命题本该具有的意义，可能从相反方向受到不必要的削弱。顺便指出，徐先生的“绿色主义”是新人文主义的特征之一，新人文主义是相对于旧人文主义而言的。德国法族既被逐出于旧人文主义
38、民法之外，当然就更无缘攀附新人文主义及绿色主义。然而1990 年德国民法中加入第 90 条 a，其第一句曰：Tiere sind keine 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题Sachen(动物不是物)。第二句：Sie werden durch besondere Gesetze geschtzt(它们为特别法所保护)。为了表示对动物地位之强化，还将第一编总则中第二章章名“Sachen(物)”，改为“Sachen.Tiere(物、动物)”。 对此，徐先生或可辩解，其立论之对象乃 1900 年之德国民法。但我以现时之德国民法为徐先生之绿色主义，增加一个支持性
39、的注脚，徐先生想必不会反对吧。五徐国栋先生在文章中除了对两条民法典思路在形式、实质上的差别详加阐述外，还进行了一系列的批评与探讨。这些批评中包括对梁慧星教授所坚持的“物文主义”的批评，对民法通则“物头人身”的清算，以及对德国模式的当代批判。我想就这三个方面谈谈自己不成熟的看法。第一，徐文中批评说：梁先生设计的中华人民共和国民法典大纲(草案)总则编在章的层次上，于“一般规定”后，紧接“权利客体”(规定物)，然后再规定“权利主体”，是微观上“物压在人头上”的设计。对此我与徐先生持相同观点。但徐文中同时认为：梁先生在早期的民法一书中对民法的界定，即已“暴露出作者强烈的物文主义苗头”，在近期的民法总论
40、一书中，增加了“物”的一章取代了民法一书中关于民文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题事权利的各章，并把它提前到了自然人和法人之前，所以是物的地位渐次提高，人的地位渐次降低。我认为这种看法与事实不符。?首先，徐先生对其论文中最为重要的概念之一“物文主义”未予严格界定，就分派给梁先生一顶“物文主义”的帽子，在我看来，不够严谨，颇不公平。其次，在 1988 年出版的民法一书中，一方面，梁先生将民法定位在“调整我国社会经济关系的基本法”上，确与当时的学派之争有关，无非是要为民法在中国的法律体系中争一席之地。另一方面，梁先生在该书的后记中明白地写道：民法是我国社会主义
41、法律体系中最重要的法律部门之一。它对于巩固经济体制改革的成果，保障对内搞活和对外开放政策切实贯彻，促进社会主义有计划商品经济的发展，有着极其重大的作用。强调民法在这方面的重大作用，无疑是非常必要的。但是，作者不希望因此使读者对民法产生误解，以为民法在社会主义社会中的作用仅在于调整商品关系，甚至误将民法等同于“财产法”。因为，促进商品经济的发展，这只是民法的重大作用之一，而非全部。此外，民法的重大作用还在于保护公民人身权利和维护社会公平。而且在该书第 14 章“人身权”中，梁先生将其论文“人身权研究” 一文中的大部分内容移用过来，对各种人格权详细说明。当时文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾
42、法律网 快速专业解决您的法律问题这篇文字与陈汉章先生关于人身权的论述，堪称双璧，令我至今还记忆犹新。非特此也，在该书第 25 页，梁先生明确地提出“我国民法不是公法”。 从而在在显示出作者强烈的“人文主义”苗头，而非什么“物文主义”苗头。?再次，在民法与民法总论之间，1994 年 5 月梁先生尚有民法总则讲要 一书行世。该书第一章即论公、私法之划分，并对为何要作此区分有所解释：所谓公与私，乃是相对应的概念。以国家为公，则人民为私;以政府为公，则社会为私;以行政为公，则民事为私;以政治为公，则经济为私;以团体为公，则个体为私。并进而提倡所谓私权神圣，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，非有重
43、大的正当理由不得予以限制和剥夺。在该书中，梁先生仍然坚持其一贯的立场，将现代民法的功能归纳为：1。现代市场经济活动提供行为规范2.为人权提供基本保障。所谓人权，指作为一个人应有的权利。其中首先是人身权、人格权和财产权。它们是民法上最重要的民事权利，并首先由民法予以规定和保护。尤其是人格权，是享有其他民事权利和政治权利的基础。3.维护社会公平正义4.促进民主政治。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在该书中，作者还引用了自己在耶林逝世 102 周年时所写的纪念文章：人格权，这是作为一个人所应有的最基本权利，是享有民事权利并进而享有政治权利的基础。没有人格权，就
44、不能算是真正的人!曾记得 8 年前民法通则的问世，使世界法律界为之瞩目。被誉为中国的人权宣言。民法总则讲要共分 15 章，依次是：1.公法与私法;2.民法的本位;3.民法的意义;4.民法的编纂;5.民法的法源;6.民法的基本原则;7.民法的适用;8.权利与义务;9.民事法律关系(共包括民事法律关系的概念，主体、客体、内容、变动、原因等民事法律关系诸要素，以及物三部分);10.民事主体-自然人;11.民事主体-法人;12.民事法律行为;13.代理;14.时效;15.权利的行使。此书代表了梁先生对民法总则如果不是最早，也是较早的看法，是从民法到民法总论的过渡，故尤应重视。此书的上述观点与民法中的观
45、点一脉相承，仍不乏“启蒙”的意义。?复次，及至民法总论，梁先生在体系上比前书有所调整：将民法总则讲要的第 3、5、1、2、6 章降格为节，置于民法总论第一章“导论”之下;将民法总则讲要的第 7 章“民法的适用”分拆为“适用、解释”，并在前面添加“民法之效力”，合文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题为民法总论的第十章殿后;将民法总则讲要的第九章“民事法律关系”在民法总论中改为第二章，更细化为六节，即民事法律关系的概念、民事法律关系的要素、民事能力、民事权利、民事义务、民事责任。其中民事权利、民事义务两节，系将民法总则讲要的第 8 章纳入进来，拆解而成，新增加了
46、“民事能力”和“民事责任”两节;将民法总则讲要第九章中有关“物”的部分单列出去，另成为民法总论的第三章。民法总则讲要的其他各章在民法总论里顺序仍旧。?对于这样的改动，徐文认为是“增加了物的一章取代民法一书中关于各种民事权利的诸章”。这种说法既没有找对参照系，又无什么可比性。盖民法一书是依照民法通则的体系，串讲下来，而民法总论乃专论总则部分，主题既不同，内容当有异，章节安排上势必有所区别，理所当然。不过把“物”独立成章置于民事主体前，从形式上的确容易使人感到“物的地位渐次提高”。但以我的推测，主要是因为梁先生将民法总则讲要中关于“民事法律关系”章中的内容细化后，总论中宜概论一下权利、义务、责任，
47、以便与专门论述某一类权利的有关分论的各书相照应。按德国法系立法例，主客体既各独立，物当然要独立成章。加之此前的教材中对物的论述颇为简略，时有错误(如把特定物与种类物的区分，和不代替物与代替物的区分相混同)，因此在民法总论中予以廓文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题清，更有必要。惟在讲要一书中“物”原来位于“民事法律关系”章最后部分，现在为了把“物”独立成章，只须紧接“民事法律关系”章，加上标题，稍作位移即成。或者因为梁先生认为物是无意志性，最为简单，按由简入繁的进路，故先于主体而作处理。此或不无道理，然究非正解。但梁先生之初衷并不在于抬高物之地位，这一点自其
48、思想脉络以观，殆可断言。甚或正是由于没有把物太当回事，才顺手处理成目前这样。而徐先生抓住这一点，力以辟之，原本是极正确的。但由此出发，未经细密的考证，便过分拔高、上升到民法的哲学基础的层面，徐先生恐怕是以已度人了吧?第二，徐文中批评民法通则是“物头人身”。所谓“物头”，徐文指民法通则第 2 条规定民法调整对象时，财产关系在人身关系前，是“物法前置主义”。所谓“人身”，徐文指民法通则在章的层次安排上，其基本结构是主体主客关系客体，是“人法前置主义”。于是物头、人身发生矛盾，结果是“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意?其实，各国基本上都不在民法典中对“民法”作定义性规定，盖自古以来
49、就有这一原则：“在法律上，任何定义都是危险的”(In jure omnis definitio periculosa est)。当然，对这一原则的理解也不能绝对化，根据具体情况，法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国民法通则第 2 条即属这种例外情形。从文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题历史背景来看，这种例外的出现有两方面的原因。一方面，当时我国民法学界受前苏联民法的影响，但又不满于这种影响。经 1961年 12 月 8 日法律批准的苏联和各加盟共和国民事立法纲要中规定：“苏维埃民事立法，调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”，那么什么样的人身关系与财产关系有关，什么样的人身关系与财产关系无关，其标准并不明确。另一方面，按照经济基础决定上层建筑，上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理，作为上层建筑中的法律，在对中国有计划的商品经济调整的过程中，是以经济法为主导，还是
