1、谈自首在实践中的认定摘要：本文在全面分析刑法有关自首的规定和最高人民法院关于自首问题司法解释的基础上，结合纷繁复杂的司法实践，从我国设立自首制度的本质入手，对一般自首以及特别自首的认定进行了深入探讨。对一般自首，阐述了司法实践中对自动投案以及如实供述的认定，着重指出形迹可疑情况下自首的掌握标准，被害人是当然的投案对象以及翻供对自首认定的影响。对特别自首，则主要探讨了在特别自首与一般自首、余罪自首竞合的状态下，自首类型的认定。通过对自首制度的学习和思考，结合我国的司法实践，提出完善我国的自首制度的一些粗浅看法和建议。关键词：自首的认定；一般自首；特别自首一、一般自首的认定（一）自动投案 自动投案
2、是指“犯罪分子犯罪后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。 ”司法实践中，在认定自动投案时，应重点把握好下列问题。1投案的自动性 认定自动投案的关键，在于行为人是否具有“自动性” 。自动从字面上理解就是“非外力所驱使，靠内部力量运转” ，对于自首个体而言就是由自己的意志支配自己的行为而非外力强行作用而投案。 “自动性”是需要通过证据来证实的。自首是主观见之于客观的行为人有意识的积极行为。 “自动性”所要强调的应该是行为人的主观心理状态，但这种心理状态需要通过客观现实加以证实。在
3、投案已经完成的典型自首中，这种自动性表现的最明显，也是无需证明的。但投案未完成的状态就不同了。 司法解释规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 ”准备投案和正在投案途中这两种情况，从客观现实方面来看，投案并未完成，但从主观方面看此情况，行为人主观上已经决定去投案，且采取了行动，哪怕是刚刚采取行动如跨出家门，都算已经完成了思想上的自动。对于此种主客观不一致情况司法解释仍认定为自首，说明对自动性的要求不全在客观而重点在主观，即主观上达到了并有一定行为即可认定为自动投案。但投案未完成，还未达到使自己置于司法机关控制，未能通过客观行为体现其自首意图之时，当然
4、必须有相应证据来证实这种意图，即“查证属实” 。这里的证据证实，即除犯罪嫌疑人自己供述外，还要有其他相应证据证实其投案意愿，如证人证言，其他书证等。 2投案对象 根据司法解释规定，犯罪嫌疑人向“公安机关、人民检察院或者人民法院”投案，向“其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员”投案的，都可以认定为自动投案。前者是办理刑事案件的国家机关，是当然的也是最传统意义上的投案对象，后者在接到投案后，一般会将有关事项报告给有权的司法机关，所以也是投案对象。而从自首的实质上分析，投案对象的范围，应该不只限于上述几类。不仅被害人应成为投案对象，而且新闻媒体在投案对象问题上也扮演着特殊的角色。 （1）被害
5、人是当然的投案对象 从我国现行刑事法律的相关规定来看，把投案对象扩大到被害人（及其法定代理人和其他近亲属）是有其可取之处的。我国实行公诉为主、自诉为辅的起诉制度。国家把一部分侵害被害人个人法益的轻微犯罪的刑罚请求权让渡给个人，它体现了刑法的自由和谦抑精神。这部分案件即自诉案件。在自诉案件中，告诉才处理的案件，只有被害人才对犯罪人享有完全追诉权；被害人有证据证明的轻微刑事案件中，被害人也享有当然的追诉权。因此，被害人理应成为投案的对象，并且应当是主要的投案对象。进一步分析来看，自诉案件中的告诉才处理的案件，如果行为人主动向被害人道歉，并赔偿损失，则对于侵占罪而言，行为人归还占有物，就不构成犯罪，
6、也就谈不上自首问题；对于侮辱、诽谤、虐待罪而言，如果行为人主动向被害人认错，被害人能够谅解也不成立犯罪；如果被害人坚持起诉，行为人应当被认定为自首。自诉案件中被害人有证据证明的轻微刑事案件，行为人直接向被害人承认犯罪事实并悉数退赔或者赔偿损失的，也会使得被害人得到补偿，使曾经被破坏的社会关系恢复正常。此时如果被害人准备追究行为人刑事责任或者转为公诉机关提起公诉，行为人的行为亦应认定为自首。综合分析可以看出，在自诉案件中，将行为人向被害人投案视为自首，可以激励犯罪分子向被害人交代自己的罪行，从而有效实现自首制度设置的初衷，而且，“由于自诉案件的举证责任在自诉人，这样就减轻了案件的证明难度，更有利
7、于打击犯罪，保障被害人的权利”。 对于有被害人的公诉案件，被害人同样可以成为投案对象。行为人向被害人悔罪且不拒绝将之送交司法机关处理的，应认定为自首。即使在被害人决定不追究行为人的刑事责任的情形下，当有权的国家机关主动追诉行为人刑事责任时，其当初向被害人悔罪的行为也应当予以考虑，只要行为人其后能如实供述自己的犯罪行为，还是以认定其自首为宜。 新闻媒体与投案对象 在投案对象问题上，除被害人以外，新闻媒体也是个特殊的角色。新闻媒体不是国家的司法机关，没有司法权，既没有查处犯罪的职能，16 也不属于犯罪的被害人，应该说与投案对象没什么牵连。但在传媒十分发达的当今，向媒体公布了犯罪的事实和证据（无论出
8、于何种动机），等于其犯罪事实大白于天下，司法机关完全可以从中掌握犯罪线索和证据。向新闻媒体公布有关犯罪线索和事实，如果没有下文的话，当然不能算自动投案。但只要在司法人员根据媒体中提供的线索，为追究行为人刑事责任找到行为人调查核实时，行为人能如实供述犯罪事实，就可以认定其属于自动投案的自首，因为毕竟是通过行为人自己先前的行为，司法机关才掌握了犯罪事实、犯罪线索或证据。例如，与著名黑哨案相关联的浙江绿城俱乐部向媒体公开其行贿事实的事件。 （二）如实供述罪行 犯罪嫌疑人投案后，只有如实供述自己的罪行，才能彻底实现自首制度设置的初衷，实现惩罚犯罪的目的。司法解释规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑
9、人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。” 1供述时间性的要求 犯罪人自首后，因为害怕刑罚处罚等原因，常常在思想上产生波动，17 因此经常有“时供时翻”，或者供述断断续续现象。但犯罪人如实供述持续的时间的长短，不应影响自首的认定。司法解释规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这里出现了一个问题，根据司法解释可以合理地得出一个结论：一审翻供二审又如实供述的，不能认定为自首。而笔者认为二审如实供述的也是自首。 司法解释将如实供述的最后期限确定为一审判决前，有人认为这是从维护判决的稳定性和严肃性以及节约诉讼资源的角
10、度来考虑的。如果一审阶段翻供二审阶段如实供述仍认定自首的话，必然导致犯罪人先是在一审翻供以逃避处罚，难以逃避时，二审再如实供述仍可获得从轻、减轻处罚的处理，助长了他们的侥幸心理，不利于对犯罪的惩处。而且，本来有可能在一审完成的审理延长到二审，也是对有限诉讼资源的浪费。此外，二审在事实和证据没有变化的情况下，因认定被告人自首而改变一审判决，势必影响判决的严肃性。上述观点虽然从某些角度来看有一定的道理，但把如实供述的期限限定在一审判决前是没有法律依据的。“我国对案件实行两审终审制，第一审法院所做出的判决和裁定在法定期限内是未生效的判决、裁定。案件进入二审，说明整个案件审理还处于继续进行中，这时被告
11、人改变态度在法律上应予以认定。” 2供述程度的要求 犯罪人投案后，能如实供述主要犯罪事实的，才可以认定为自首。 （1）“主要犯罪事实”的理解 “犯罪事实”，是指依照刑法规定的犯罪构成要件，结合具体案件所应查明的何人、何时、何地、何动机、何目的、何手段、何后果等包括主体、客体、主观方面、客观方面的事实。但作为自首所要求的如实供述的“犯罪事实”应该做狭义理解，即仅指客观犯罪事实，即犯罪人在何时何地以何种方式实施了何种犯罪行为。自动投案后要求犯罪人所供述的犯罪事实是主要犯罪事实，而非犯罪的全部事实细节。所谓主要犯罪事实，是指其主要的、基本的客观犯罪事实。有人认为，主要犯罪事实是指能够据以确定犯罪性质
12、及相应法定刑幅度的事实。一是组成犯罪构成的犯罪事实，一是虽然只对量刑有意义，但会影响到量刑档次的犯罪事实。 我们认为，主要犯罪事实，首先是确定犯罪性质的犯罪事实，而影响量刑档次的犯罪事实，一般也应视为主要犯罪事实，不过并不绝对。犯罪人供述了主要犯罪事实以后，即使对其他部分犯罪事实供述不实，或没有供述，也应认为其是如实供述了自己的罪行。 供述“如实”的理解 所谓“如实”供述，是指犯罪人对自己犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实基本相一致。但司法实践中，“由于种种主客观条件的限制，如犯罪的时间、地点、环境，犯罪人的记忆能力、表达能力、惊慌、恐惧等等条件的限制，犯罪人对犯罪事实的反映往往带有近似
13、性、相对性，要求犯罪人完全真实地反映犯罪的客观事实是不可能的。”所以，要供述与客观事实基本一致就可以认为是如实供述。但如果犯罪人在交代犯罪过程中推诿罪责以保全自己、大包大揽包庇同伙、歪曲犯罪性质等，均不属于如实供述犯罪事实。 二、特别自首的认定 （一）特别自首成立条件 要成立特别自首，需具备以下条件： 第一，特定的罪名条件。欲成立特别自首，必须是符合刑法分则规定的三种特别犯罪，即第 164 条规定的对公司、企业人员行贿罪、第 390 条规定的行贿罪、第 392 条的介绍贿赂罪。 第二，特别的时间条件。必须在被“追诉”前主动交代罪行。所谓追诉，即司法机关将行为人作为刑事案件的嫌疑人，追究其刑事责
14、任。下面两种情况可以认定为特别自首：（1）行为人在行贿且构成犯罪，犯罪尚未被发现之时，主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或介绍贿赂的罪行。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，主动供述司法机关未掌握的对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或介绍贿赂罪的，是特别自首。 （二）与其他自首竞合时自首类型的认定 凡是构成特别自首的情形，都包含在一般自首和余罪自首的范围 内。因此，存在特别自首与一般自首和余罪自首的竞合。在竞合的情况下，要针对不同的情况，对自首的类型作出正确的判定。 第一，在前述构成特别自首的两种情况中，第一种当然符合一般自首条件，第二种构成余罪自首。按照特别法优
15、于普通法的原则，应按照特别自首来认定与处理。 第二，行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，或者，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，在主动交待了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司、企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪后逃跑，后又自动投案的，对这两种情况是否应认定为特别自首，有不同的认识。有的学者认为，此种情形之下，犯罪人的前行主动投案行为或者交待“余罪”行为已经中断，不能成立“一般自首”或者“准自首”，但是之后的再次主动投案自首行为却可以成立“一般自首。” 认定成立一般自首，从理论上分析当然是正确的。但笔
16、者认为，还是应认定为特别自首。在该情形中，尽管行为人有逃跑情节，34 但其先前的在追诉前主动交待有关罪行的行为，已经为司法机关查处他人受贿犯罪案件提供了实质帮助；从其接受司法机关的审查和裁判来看，其虽然逃跑，但最后仍能做到主动归案，把自己置于司法机关控制之下。纵观整个过程，还是达到了设立特别自首的立法宗旨。因此，从适用法律谦抑性原则和有效打击贿赂犯罪、鼓励特别自首的目的出发，以仍然认定特别自首为宜。 结语 自首制度是国家刑罚权折衷性的体现。自首制度的设置，就是在体现惩罚与宽大相结合的刑事政策，给犯罪人一条出路的同时，通过自首的激励作用，鼓励犯罪人自动投案，以弥补侦查手段与其他条件的不足，达到最大限度惩治犯罪，保护正常的社会秩序的目的。司法官要深刻理解自首制度的宗旨、涵义，认真把握自首成立的条件，同时密切结合司法实践，做到对自首的正确判定。
