1、论违约责任的归责原则违约责任是我国民法中所规定的原则。违约责任，即违反合同的民事责任，是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制实施履行等民事责任。违约责任的归责原则是基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。各国民事立法在合同责任的归责原则方面主要采纳了过错责任或是严格责任原则。不同的归责原则的确定，对违约责任制度的内容有着决定性的作用，它直接决定着违约责任的的构成要件和举证责任、免责事由以及损害赔偿的范围等内容。 （1）如实行过错责任原则，过错就是违约责任的一般构成要件；如实行无过错责任原则，过错就不是违约责任的构
2、成要件。 （2）如实行过错责任原则，一般采取过错推定的办法，违约方负有证明自己没有过错的责任；如实行无过错责任原则，由于不以过错作为责任的构成要件，因而违约方没有必要证明自己没有过错。 （3）如实行过错责任原则的情况下，违约方只需证明自己没有过错即可免责；而若实行无过错责任原则的情况下，除法定的免责事由外，即使违约方证明自己没有过错也不能免责。（4 ）如实行过错责任原则时，如双方当事人均有过错，可根据双方当事人过错的程度来决定损害赔偿责任；而在实行无过错责任原则时，损害赔偿的范围确定一般不考虑受害人的过错、双方的过错程度等因素。一般认为，大陆法系中的过错是与补救而不是与违约事实的判定联系在一起
3、的。换言之，过错是承担责任的重要构成要件，而不是单纯确定是否构成违约的因素。然而，大陆法是在确认过错责任原则为一般原则的同时，并没有绝对的排斥严格责任原则。与此相应，一般认为，普通法在违约责任方面采取了严格责任原则。在一般情况下，普通法对过错并未引起严格的重视，因此，一旦违约，无论违约当事人主观上是否有过失，均应承担违约责任。例如，旅店业者，浴池业者对其所保管的顾客物品的毁损灭失责任，运输业者对其承运的物品的毁损灭失责任，金钱债务的延迟责任，等等。其理论主要根据德国法的“主观不能理论”和法国法的“提供因果合同”理论。然而，英美法在采纳严格而责任的同时，也没有完全否定过错因素在确定合同责任方面的
4、意义。如常将过错作为违约责任的重要因素；在延迟履行责任中，把过错责任作为归责事由；确立了所谓“合同落空”的理论等。我国以前的合同立法继承了前苏联的立法例，对违约责任一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。在起草我国合同法时，关于违约责任应采何种归责原则，有两种截然对立的认识。一种观点认为应采取无过错责任原则，另一种观点认为应以过错责任为主以无过错责任为辅，并对过错责任采取推定过错的做法。也有学者认为，在此种规则体系的同时，应以严格责任的提法取代无过错责任。严格责任原则。严格责任原则是我国合同法规定的违约责任的归责原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应
5、当承担违约责任。我国合同法107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施措施或者赔偿损失等违约责任。严格责任含义如下：（1）此种责任的承担不应当考虑当事人的主观过错，也不应当因主观过错轻微而免除责任。 （2）非违约方主要证明违约方的行为已经构成违约。至于违约方主观上是否有过错，应有违约方自己举证证明。 严格责任的法定责任并不是合同当事人所约定的责任其并非完全不考虑过错问题，而只是并不要求受害人对此举证，而是否具有过错应当有违约方反正证明。在我国商法中严格责任是指行为人的行为给他人的利益造成损害的，除法定的免责事由外，不论行为人去主观上是否有
6、过错，均应对其行为的后果承担民事责任。依照多数学者的观点，严格责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而是在于“不幸损害”的合理分配。在侵权法领域，乃是基于分配正义的理念。而在其他商事领域，则是基于经济效率和诉讼经济的考量。在商事交往中，商人所关心的是风险的负担而不是过错的有无；所追求的是利润的最大化而不是对过错的惩罚；所需要的是交易的安全、便捷及纠纷的迅速处理而不是绝对的公平。然而随着交易标的的增大，交易手段的复杂，交易周期的加快，交易范围的扩大，交易风险日益突出。为增强商事主体的安全感，调动人们从事交易活动的积极性，商事交易条件严格法定便构成了商法规范营利原则之下的又一归责。商事交易条件的严
7、格法定就是减少和消除商事交易活动中的不安定因素，确保交易行为的法律效力和法律后果的可预见性。严格责任主义即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。如各国公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价格显著低于公司章程所定价额的，应当有交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所生债务和费用负连带责任。这样，严格责任不仅在侵权法领域有了生存空间，而且在其他商事领域也有了适用的余地。严格责任原则的适用，限制在营利为目的的各类商事合同纠纷的处理。 （1）首先商人所追求的是其在
8、商业中所得到的利益，关心的是在一场商业中获得的利润，适用严格责任可以减少商人在商事领域中的商业风险和对于风险发生所要承担的责任，对于对方的行为只要给自己的利益造成损失，不管其主观上是否有过错，行为上有无过失，都应负责。 （2 ）严格责任原则规定的是除法定的免责事由外，这就表明一方行为人只要给对方的利益造成损失，不以过错为必要条件，只要行为发生，即使证明自己主观上没有过错也要对自己的行为负责任。免责事由，是指法定的或是合同约定对当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。免责事由既可以是法律规定的，也可以是合同约定的。我国合同法规定的一般免责事由为不可抗力；当事人约定的免责事由包括免责条款和当
9、事人约定的不可抗力的条款。而我国商法严格责任原则所规定的是除法定的免责事由外，所以仅限于不可抗力。我国合同法117 条第 2 款规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。 ”不可抗力作为违约责任的免责事由，主要是为了保护无过错的当事人利益，维护公平的实现。不可预见性，是指当事人在订立合同是对不可抗力事件是否会发生是不能预见的。不可预见性，是指当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了即是合理的措施，但是客观上并不能阻止这一情况的发生。不可克服性，是指合同的当事人对于事件的发生不可能抵御，即在事件发生后即使已尽到最大的努力仍不能克服事件造成的损害后果，使合同得以履行。客
10、观性，是指客观情况是指外在于人的行为的客观情况。应此，只要没有法定的免责事由，在商事领域中均要对自己给对方造成的损失负责。 （3）不论其主观上是否有过错，可以快速了事，将损害发生的事实进行归责，符合商人所追求的迅速处理而不是绝对的公平。综上所述，在商事领域实行严格责任是毫无争议的，若实行过错责任原则，过失责任，那么就难以防范损害的发生，主观上没有过错，究竟该归谁负责？就会一直存在双方当事人的争议之中。从而导致商事纠纷不能得到迅速的处理，而在以后的商事交往中，由于商人是追求利润的，所以在今后商人会因为在风险的负担，交易的安全便捷方面有所顾忌而在商事交易中望而却步，担心自己利益会有损失，而无人负担
11、。实行严格责任原则既解决了使我国立法与我国参加的有关国际商事条约相协调的问题，也兼顾了公平与效率之间的矛盾，同时也符合我国立法在民商合一的体制下对商事立法为特别法的界定。但正是由于我国现行立法采取的是民商合一的立法体例， “合同法既调整法人，其他组织之间的经济贸易合同关系，同时也调整自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。而自然人之间不以营利为目的民事合同，若也采用严格责任作为违约责任的归责责任原则，则与严格责任的功能不符，也有违民法的公平与正义。过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当的履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任的范围依据。过错责任最初产生于罗马
12、法。现行的合同法已经将严格责任作为一般规则原则定下来，但是，合同法并不否定过错责任原则。事实上无论在总则上还是在分则中，合同法都采纳了过错责任。在这个意义上，可以说我国合同法采取的是严格责任和过错责任双重归责原则。 合同法总则第 107 条规定了严格责任原则，但是在总则中并没有否定过错责任原则。如合同法第 120 条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。实际上是对过错责任的明确规定。 合同法113 条关于损害赔偿的减轻，第 53 条关于责任的免除，第 42 条关于缔约过失责任，第 58 条关于合同无效以后的过错责任。从合同法的分则来看，如该法在供电合同（第 118 条和第 182
13、条） 、赠与合同（第191 条第 2 款） 、租赁合同（第 222 条） 、承揽合同（第 256 条） 、运输合同（第 303 条和第 320 条） 、保管合同（第 374 条） 、违约合同（第 406 条）等都规定了过错责任。这些规定主要体现在两个方面：一是根据过错责任进行归责；二是根据过错的程度而确定责任的分配与承担。违约责任中的过错责任原则的功能，与我国民法的宗旨是相一致的，它有助于淳化道德风尚，鼓励正当交易和竞争，制裁和教育违约当事人，是我国合同法所确认的一项重要的归责原则。因此，在我国合同法关于违约责任的归责原则，实际上采取的是二元结构，即采严格责任原则与过错责任原则的二元体系。而在商事领域，由于其是以营利为目的的商事合同，出于维护交易动态安全和追求效率的目的，以及确保交易行为的法律效力和法律后果的可预见性。严格责任作为商事立法的一个特有原则，已在愈来愈多的商事交易中被广泛适用。
