1、民法与商法的关系浅析商法的独立性内容摘要近年来，我国法学界学者对我国商法进行了比较激烈的争论。然而对商法的调整范围、体系和法律地位等问题众说纷纭。较为主要的观点有两种：一种观点主张民商分立，认为商法是一个独立的法律部门；第二种观点主张民商合一，认为商法属于民法，是民法的特别法。研究商法的法律地位，尤其是在我国市场经济条件下商法的法律地位对我国法学及立法体系的研究与发展具有现实意义。关键词民法商法商事行为民事行为一、商法的产生商法最初的形式是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲。这一制度形成有着特定的社会根源。十字军东征打开了东西方的商路。促进了地中海海上贸易的发达和地中海沿岸一些新兴城市的商业贸易的
2、繁荣。然而，与此形成鲜明对比的是，中世纪欧洲大陆仍然处于封建法和寺院法的支配之下。许多营利性的商业活动被明令禁止。在贸易发展和封建法制尖锐冲突的背景下，在意大利最早出现了商人行会组织商人基尔特。该组织最初的目的是联合和保护商人自身利益。反抗封建法制的束缚，后逐渐担负起制定编纂规约或习惯规约或规则的多种职责。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用形成了较为系统的商人习惯法。十六世纪后，资本主义商品关系的萌芽与封建势力的衰落，使商人习惯法兴成文法转变具备了条件，欧洲一些国家纷纷以成文法的形式对中世纪的成文法加以确认，早期的商法采取的是属人主义立场，即其规则只适用于商人之间，因此又称
3、商人法。现代商法的形成是以 1807 年法国商法典的诞生为标志，该法抛弃了商人主义立场，而以商行为观念为立法基础。开创了大陆法民商法分立体系。继法国之后，几乎所有的欧洲大陆国家采取了形式商法的体例。1900 年的德国商法典在法国商法典商行为法基础上建立了商主体为本位的新商人法立法主义，提出了确定商法适用范围的双重标准即客观商行为与主观商主体相结合，客观地说，无论在内容、结构及立法技术上，德国商法典对大陆法系国家商法完善都具有重要影响。二、民法与商法的关系民法与商法共同调整商品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法使用的一切原则也不断为民法所吸收。众所周知，民法是调整平等主体之间财产关系和
4、人身关系的法律规范，它是伴随商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系。人身关系是指个人非财产关系。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要则是与商事交易习惯形成的商品交易规则，它所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济的产物，在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。于是，商品交换的习惯产生。进而，习惯发展为法。这就是民法的起源，民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求。即人格之独立，能以自身的意志从事交易，所有权之确定性和、定立契约的自由。民法与商法比较，其差异主要表现在以下几个方面：
5、（一）两者凭借的社会经济基础有所不同民法是商品经济的产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展，而商法是以市场经济为基础与依托的、商法的产生是随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高。现代商法不再是维护商人特殊利益的法律，已经变成了规范商事组织和商事活动的法律，随着经济的发展，商法不断适应市场经济发展的需要，规范市场主体、维护交易安全。（二）两者的价值追求目标有所不同民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产
6、归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法。而商法的价值追求目标，在于使社会生产的效率能够得到更大幅度的提高，具有极强的功利性质，即经济学色彩，商法是以从事商事经营的商人为其主体性，这种特定的主体阶层及其营利之目的就决定了它的功利性，商法更强调安全、效率，这些都与其生产目的有着直接的关系。（三）两者制度构建的主要立法技术有别民法实行为法，因为民事主体的主体地位是“自然”的，它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予确认而没有必要赋予其主体资格。民事规范只是民事主体的行为给予必要的约束以及在长久的生活交往中的一般性规则。而商事主体的地位却不是自然就有的，它是需
7、要根据法律的规定，符合条件的并经过一定的程序才能获得的，商人是因职业而形成的一种身份。商法既然是市场经济的产物，同时也就是市场经济运作技术规则在立法层面的集中反映，所以它的制度设计采之以“组织兼行为法”。这是因为商法既有对商事主体的制度的规定又有对商事主体行为的规范。（四）两者的调整对象有所不同民法调整的对象是民事关系，而商法调整的对象是上市关系，二者之间有一定的差别，概括地说，两者的差别表现在以下几个方面：1、民事主体是平等主体的公民之间、法人之间基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关系总称，其中不仅包括财产关系，而且包括人身关系。不仅包括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿性质的社会关
8、系。其范围和内容较为广泛。而商事关系则是经营性主体基于营业活动而引起的经营性社会关系。其主体为抽象的经营性单位，体现着社会经济活动的等价有偿的基本要求。2、民事关系中的财产关系是对商品交换的一般条件的概括，其内容具有一般社会性和抽象性，而不反映不同社会条件下具体生产关系的特有内容，也不反映具体的生产经营关系对于社会生产目的的规律的要求，因而不同国家民法对此部分社会关系的法律反映大体类同。而商事关系本质上市对特定社会中具体的生产经营的概括，它体现着特定社会中经济关系的具体性质和深层次特征，经济效益的本质或其他生产目的的本质。三、民商事立法的状况分析从近代以来，大陆法系在立法上围绕民法与商法之间的
9、有关事实上存在着三种不同的立法体制：民商分立体制、民商合一体制与“分”“合”折中体制。正式因这些体制的存在，早就在中国法学界流传着这样一些观点：民商分立仅仅是一“历史问题”；民商合一乃“当今世界立法之最新潮流”；至于“合”“分”折中体制，又不属于“实质上的民商合一”范畴等等。但究竟这些观点的实质，都是以片面地追求理论的片面完整为目的，都不能从根本上解决民法与商法的关系问题，因此笔者认为肯定民商分立体制对于完善我们法律制度，构建和谐统一的法律系有着重要意义。民商分立体制简称民商分立，是指成文法的发源形式，除有民法典外还有商法典，因此而使民法与商法并驾齐驱，彼此对应的立法体制。民商分立制有利于法律
10、创新，商事活动以抓住机遇迅速成交为关键，注重灵活和效率，为此也要求调整商事关系的法律具有相应的特点，能够比较及时地满足市场经济需要。民法比较注重民族习惯与历史传统，商法则强调适用时采用新的内容与技术，形成不断进步的趋势。从这个意义上也可以认为民商分立有利于法的更新和改良。民商合一是指将民法和商法合二为一，订立统一的民法典，使其包括商法的主要内容，实际上即是以民法取代商法。目前实行民商合一的国家有瑞士、意大利、土耳其、巴西、泰国。我国台湾地区也采用这种体制。其特点 1、民事、商事的所有规范皆以民法为母法，在民商合一制中，民法典的覆盖范围相当广，也约束商业组织公司，债券制度在很大程度上制约各类商业
11、行为，商业法规的作用只是对民法的补充。2、产生的时间晚于民商分立制。3、使司法调整的对象得以统一。在民商分立制的国家，司法调整的商品经济的关系，都作为民法的内容加以规定，故民商合一制国家的法律中没“商人”、“商行为”之类的概念，只是规定只是规定民事主体和民事行为这样一些概念和范畴。所谓“分”“合”折中体制，是指在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体制。关于这种体制，被称为是“实质上的民商合一”也是有许多不符之处，往往这种折中的结果是为否认商法在法律体系中的独立地位提供依据。四、商法的法律地位商法是商品经济发展的必然产物，它是资本主义生产关系萌芽在冲破封建法制的束缚
12、后应运而生的，它起到了调整传统意义的商事活动的作用，并对民法调整社会经济关系起到补充作用，其对经济发展和立法发展的历史影响不容置疑。然而，随着经济的发展，社会化大生产与市场经济水平的不断提高，出现了“民法商法化”的现象，加之经济法的产生，致使很多人对商法的独立性地位产生了怀疑。否认商法独立性的主要依据是：（一）“商人”与“商行为”的概念难以界定，商法学界派按照传统的分类将商法主要的内容分成主体法与商行为法，然而，现代商场经济极大发展的结果，倒是制人的普遍商化，生产者直接变成商人，商人直接变成工业生产者，商业职能与生产职能融合，使过去依据商法只有商人才能取得经商特权，现在人人可以取得，导致商人特
13、权阶层的特殊利益的消失。现代经济下，商行为也很难区分，越来越多的营利性营业性行为纳入社会“生产经营“活动的范畴，从而使不同类型的”产业“之间的外部差别日益模糊，无业不商，商行为难以激励。传统意义上的商行于其他的经济行为精密融合，商业中介和服务者逐渐变为“商人”形成第三产业。高新技术和信息在知识经济时代的有偿应用。更是扩大了传统商行为概念的内涵，传统商法的立法理论于现代社会经济发展的要求不向适应，商法很难成为现代社会的对立的法律部门。（二）商法的体系发生了变化现代高度发达的市场经济下，民法日益商法化，在立法上逐渐出现民商合一的趋势。瑞士于 1881 年率先制定债务法，后将债务法并入民法作为一编。
14、其后，泰国民法典，苏俄民法典。匈牙利民法典均宗用民商合一注意，意大利民法典合并为 1942 年的新民法典。新中国自 1949 年以来，一有采用民商合一的立法体例。我国的民法将合同关系纳入其调整范围，海上法，票据法，保险法等都属于民法的特别法。然而笔者若那日大陆发西国家复发率在体系上北划分为公.私两大部分，其理论依据是，不同生活领域的法律构成需要借助于不同的原则来决定。调整生活领域的私法，应以公民的主观意愿为第一出发点，公民可以借助于私法来根据自己的意愿安排生活。而公法所调整的社会关系则设计到社会整体利益活共同利益。因此这些法律需要具有普遍约束里的原则来创制。然而，伴随者社会的进步，社会的整体利
15、益，显得越来越重要。一方面，法律加强了对公民个人权利的保护，另一方面，国家也借助于法律手段加强了对社会经济活动的干预，私法领域愈来愈多的参合进公法行因素，由此，今天的大陆法系的法律中，公私法的划分以不像以往那样严格，不同法律部门彼此之间的渗透愈益明显。公法于私法的联系中，商法更接近于过渡阶段，从这个角度看，大陆法系的杀过那发在整个大陆法系法律体系中处于一种更为特殊的地位。如前所述，很多人认为“商人“与”商行为“的概念随着社会经济的发展而变的难以界定，从某种程度上说却又以偏差全之嫌，如果仅仅二者概念难以界定就否认真的难以界定。商人是指从事特定法律行为的行为主体，是特定权利，义务的享有者和承担者，
16、是是特定的法律人格而德国商法典中的商人是指经营营业的人，更具我国法律的有关规定只有在工商机构进行登记的人才能成为商人，而从事经营行为，一哦获利为目的，是其登记的前提条件，那些没有登记，从事小范围经营的人我们一般称起为小商人，其实质是属于民事人，因此，商法始终是特权阶层即登记商人的法，并不象其他学者所言“商人特殊阶层的利益的特殊利益消失了”在德国商法中的商行为，从某种意义商说是一种商人行为，同一行为，当不具有商人性质是，行为则不被视为商行为，不适用商法。至于说商法体系发生变化，就只能说是此些学者只注意了形式而忽略了实质，无论民法与商法的存在形式是如何的，我们都无法否认实质商法的存在。我们这里所要
17、讨论的重点是商法独立性的重要意义，如果说瑞士等国家由民商分立走向民商合一是否认商法独立地位的证据的话未免有些唐突。瑞士等国家之所以是民商合一的状态是与其本国的具体情况息息相关的，国土面积小加之人口少决定了他们复杂的法律系统，但并非否认实质商法的存在。至于我国，是由于长期法制落后，经济社会发展的不平衡所造成的，并非是不需要，而是非常需要一部商法典来指导规范我国市场经济的发展。世界范围内的商事立法运动肇始于 18 世纪初，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要有一步。商法的发达为“平等”，“权利”，“自由”在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，它直接或间接地对社会经济体制的运转，民
18、族和国家的统一，乃至世界法律的同化产生着具有深远意义的作用。商法时代的出现，是现代文明的必然结果。商法时代给予我们的不仅仅是法典，法规和制度，更是一种现代文明社会的精神。完善中国商事立法，建立符合中国国情的商法制度，重视商法时代的精神这对于向市场经济迈进的中国，其意义远非寓于一个法律部门和一种法律制度，重视商法时代的精神，重视商法的独立性，对于指导中国市场经济的发展方向都有着重要的意义。商法对于奠定中国市场经济制度的法律基础，对于变革民族和社会观念的更新，对于“民主”，“自由”，“权利”，“平等”原则在现实性生活中的真正落实，推动中国社会的根本性变革，将发挥不可替代的作用，可以说确立商法的独立
19、性，肯定商法在部门法中的地位是时代进步的一个重要标志。商法独立性地位的确立，对于中国当代的经济乃至政治格局的变化都将产生深远的影响。首先，中国商法独立性地位的确立将从制度上保障中国市场经济体制的完整性和稳定性。新中国建立之初我们就高度重视经济体制和经济政策的改革和创新，尤其 20 世纪 70 年代末期提出改革开放以后，这种改革的步伐迈得更快和更大。但是，在过去很长一段时间，我们较多地以经济改革的政策性规定取代了法律性规定，以临时政策取代了长久性的制度建设。改革措施的临时性，易变性导致了经济体制本身的不稳定性。1992 年，邓小平同志提出在中国建立社会主义市场经济体制，这使中国的社会经济体制踏上
20、了历史性的转折点。但是，市场经济不仅仅是一种经济活动的方式，更是一个社会性的经济运作规则体系，是建立在相应法律基础之上的社会经济制度，邓小平同志提出的伟大构想能否在中国成为永久的规定，很大程度上取决于中国的市场经济能否在知道上得已落实，而商法则是社会主义市场经济体制赖以存在的法律基础，从这个意义上说，没有商法就没有中国的社会主义市场经济体制，确立商法的独立地位就是为中国的社会主义市场经济保驾护航。其次，商法独立性的确立将推动中国政策体制的改革和发展。在推动调拨经济体制之前，国家对经济奉行计划条件，实行指导分配，这种经济形式的结果导致政治权利和行政权利的高度集中，现代社会所需要的民主制度难以真正
21、落实，商法制度的建立从根本上确立了社会经济主体高度的主权，保障了其经济权利的独立性，它在很大程度上强化了现代社会中公民和经济组织的权利意识，限制了行政权利在经济生活中的随意性和任意性，实现了社会经济活动的民主化，为全社会政治民主化的健康发展创造了良好的制度环境。最后，商法独立地位的确立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。过去很多年中，中国经济游离于世界经济格局之外。改革开放以来，中国加大了走向世界的步伐，伴随着中国产品走向世界市场和中国市场向世界开放，尤其伴随着加入世界贸易组织，我们的经济已经开始融入世界经济的洪流之中，但是我们在经济制度上，尤其在经济法制方面还有很大差距。顺应当代
22、市场经济发展的大趋势和国家经济一体化的潮流，加快确立商法的独立地位，有助于我们在经济制度，尤其是经济法制方面与当代世界的发展同步，从这个意义上说，商法将能起到中国法制与国际法制接轨的作用。参考文献1、参考董安生等著，中国商法总论，吉林人民出版社，1994 年版。2、参考江平主编，民法学，中国政法大学出版社，1999 年版。3、参考范健主编，商法高等教育出版社，北京大学出版社，2000 年版。4、参考韩松主编，民法学，陕西人民出版社，2000 年版。5、参考高在敏著，商法的理念与理念的商法，陕西人民出版社，2000 年版。6、参考范建著，德国商法，中国大百科全书出版社，1993 年版。7、参考杜景林等译，德国商法典，中国政法大学出版社，1993 年版。8、参考苏惠祥主编，中国商法概论，吉林人民出版社，1993 年版。9、参考王保树主编，中国商事法，人民法院出版社，1996 年版。10、参考曾咏梅著，中国商法教程，武汉大学出版社，2000 年版。点评：本文整体结构完整，语言规范，论述较为严密，较完美地论证了商法的独立性及对我国法制与政治经济格局的深远影响，具有较强的归纳总结能力与较高的独创性。
