1、1,第三讲,法的要素,2,内容概述,法的要素概说 法律概念 法律规则 法律原则,3,一、法律的要素概说,法律的要素是“法律”的组成元件和构成部分，它所表达的实际是两个内容： 一是在“实然法”的领域即历史上存在的各种法律和现实中存在的各种法律在事实上究竟是由哪些元件和部分构成的。 一是在“应然法”的领域即将来存在的理想的法律又应当是由哪些元件和部分构成的。,4,法律的要素成分解析为,法律原则 法律规则 法律概念,5,法的要素的特征,个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。 多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。 整体性和不可分割性。法律要素作为
2、法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。,6,西方流行的法要素的模式 的理论,“命令”模式，即将法律归结为单一的“命令”要素。 新分析法学派的规则模式。 规则、政策、原则模式。 道德原则和法律规则模式。 律令、技术、理想模式，即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。,7,二、法律概念,含义：是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。 作用：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体 表达功能 认识功能 改进法律、提高法律科学化程度的功能,8,法律概念的分类,9,三、法律规则,规则由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等等，即日常中所称的“规矩”
3、。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。,10,法律规范与法律规则辨析,“规范”的核心意义在于它是人们行为的指针和标准，对人们的行为起着一种指引作用。 法律规范指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。 法律规则明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律规则是法律规范的一种；法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。,11,法律规则的逻辑结构,法律规则的逻辑结构一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一
4、个整体的问题。 以往的理论（旧三要素说、两要素说） 法律规则的新三要素 假定 行为模式 法律后果,12,理解法律规则逻辑结构时注意,任何一条完整意义的法律规则都是由前述 三种要素按 一定逻辑关系结合而成的。在立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。应当把法律规则与法律条文区别开来。法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。,13,14,15,16,法律规则的分类 （4） （从规则内容确定性程度分）,17,四、法律原则,含义：法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 特征：抽
5、象性、涵盖面广、稳定性、逻辑结构简单 种类 公理性原则和政策性原则 基本原则与具体原则 实体性原则与程序性原则,18,法律原则与法律规则的区别,在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。 在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。 在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。,19,从法律的创制上看 法律原则的作用,法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。 法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。 法律原则对法制改革具有导向作用。,
6、20,从法律实施上看 法律原则的作用,指导法律解释和法律推理 补充法律漏洞，强化法律的调控能力 限定自由裁量权的合理范围 在守法过程中 法律原则的作用,21,法律原则适用的条件,穷尽法律规则，方得适用法律原则 除非为了实现个案的公正，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。,22,经典案例,美国纽约上诉法院1889年审理过一个案件：帕尔默是其祖父遗嘱中的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱并为早日得到遗产，将其祖父毒死。帕尔默的姑妈将其告倒法庭。根据纽约州的法律规则的规定，帕尔默有遗产继承权，该遗嘱有效。显然，这样的判决带来的是不公的结果。后来法官没有依据有关遗嘱的法律规则，而是依据普通法中的一项原
7、则，“任何人都不得从他的不当行为中获利”，判决帕尔默无权继承其祖父的遗产。,23,思考与练习,十九世纪以来，有哪些关于法的要素的理论？其基本观点是什么？什么是法律规则和法律原则？两者的主要区别是什么？法律规则有哪些种类？,24,课堂作业案例,1994年黄永彬与张学英相识，1996年底公开以夫妻名义去租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，在他住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子的身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其死后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行遗嘱，张学英诉至法院。最后，法院以原告与被告丈夫间
8、的婚外情为由，认定被告丈夫将财产赠给原告的遗赠协议违背我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告遗赠协议无效。,25,请回答下列问题：,该案中法院对法律原则的适用是出于何种考虑？是为了防止个案的不公，还是为了弥补法律的漏洞？ 如果判决黄永彬的遗嘱有效，你认为会产生极端不公的社会效果吗？为什么？ 法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？ 要点提示：分析时不要受法院判决的影响，法院的判决也不一定正确，你可以根据自己的理解作出判断。,26,练习题,1郝某的父亲死后，其母季某将郝家的住宅独自占用。郝某对此深为不满，拒绝向季某提供生活费。
9、季某将其告上法庭。法官审理后判决郝某每月向季某提供生活费300元。对此事件，下列哪一种理解是正确的?（2005/1/6，单选) A.该事件表明，子女对父母只承担法律义务，不享有法律权利 B.法官做出判决本身是一个法律事实 C.法官的判决在原被告之间不形成法律权利与法律义务关系 D.子女赡养父母主要是道德问题，法官判决缺乏依据,27,2、中 华人民共和国民法通则第7条规定：“民事活动应当 尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确?(2005/1/56，多选) A.这一条的内容是法律规则 B.一切民事案件均可以优先使用这一条文 C.这
10、一条的内容所反映的是正义的价值 D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则” 使用这一条文,28,3黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事件，下列哪一种说法是正确的?(2005/1/3，单选) A.黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的 B.廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任 C.此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理 D.案件的处理应直接适用法的正式渊源,29,4下列关于法律原则的表述哪一项是错误的?
11、 (2004/1/4单选) A.法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个性 B.法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地 C.法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的 D.相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中,30,5、法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则 分类的表述哪一项可以成立? (2004/1/5，单选) A.律师法第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则 B.中小企业促进法第31条规定：“国家鼓励中、小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成
12、果产业化，积极发展科技型中小企业。”此规定为强行性规定 C.宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此规定为命令性规则。 D.医疗事故处理条例第62条规定：“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。”此规定为准用性规则。,31,6.下列何种表述不属于法的规则？（2003/1/81，不定项） A.公民的权利能力一律平等 B.民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用 C.合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务 D.党必须在宪法和法律范围内活动,32,答案: 1.B(法律事实、法律权利和法律义务); 2.ABC(法律规则和法律原则); 3.D(民事法律行为应以法律规定为依据); 4.C(法律原则) 5.A(法律规则的分类); 6.ABD(法律规则和法律原则的区别),
