1、三八节话女职工权益保护文/姚均昌律师三八节将至，作为在职场打拼的女性朋友们，你们对于职场中涉及到女职工权益的法律维护是否明白呢？又明白多少呢？现由北京锋锐律师事务所劳动和社会保障部主任、北京劳动法专家律师团创始人、北京劳动律师网首席律师、知名劳动法专家姚均昌律师给您娓娓道来，让您真正的明白，女性在职场中遇到的一些法律问题，应当如何维护自身的合法权益。1、三八妇女节，单位是否应当放假？如果不放假，是否需要支付加班费？根据全国年节及纪念日放假办法第 3 条的规定，部分公民放假的节日及纪念日：（一）妇女节（3 月 8 日），妇女放假半天。可见，三八妇女节并不属于国家规定的法定假日，但属于部分公民放假
2、的节日。如果用个人单位没有安排女职工放假，是否需要支付加班费呢？根据劳动和社会保障部办公厅关于部分公民放假有关工资问题的函（劳社厅函【2000】18 号）中的答复，关于部分公民放假的节日期间，用人单位安排职工工作，如何计发职工工资报酬问题。按照国务院全国年节及纪念日放假办法（国务院令第 270 号）中关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。今年的三八妇女节刚好是星期六，如果单位安排女职工加班的，则应当依
3、法支付加班工资。2、女职工在应聘时，涉嫌就业歧视的，应当如何处理？现在有些企业在招聘员工时，往往会在招聘广告中声明“男性优先”或“不要女性”等词语，这些都涉嫌就业歧视的问题。根据妇女权益保障法第 23 条第 1 款的规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。同时，就业促进法第27 条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。由此可知，女职工与男职工再就业中享有同等的劳动权益，任何单位或个人都不得对其进行区别对待，歧视就
4、业。如果用人单位存在歧视女性就业的问题，女职工可以依法向用人单位所在地的人民法院提起诉讼，维护自身的合法权益。3、如果用人单位在劳动合同中规定，女职工在劳动合同期限内不得结婚、生育，该条款是否有效？该条款仍然属于就业歧视或就业限制的条款。根据妇女权益保障法第 23 条第 2 款的规定，各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。同时，就业促进法第 27 条第 3 款也明确规定，用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。所以，如果用人单位在劳动合同中规定，女职工在劳动合同期限内不得
5、结婚、生育的条款应属无效。4、女职工在孕期、产期、哺乳期期间，用人单位能否降低其工资标准？根据妇女权益保障法第 27 条的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。同时，根据女职工劳动保护特别规定第 5 条的规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。由此可知，女职工在结婚、怀孕、产假、哺乳等期间，用人单位不得降低其工资标准。5、女职工在孕期、产期、哺乳期期间，用人单位能安排其加班吗？作为用人单位应根据妇女特殊的特点，
6、依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。根据女职工劳动保护特别规定第 6 条的规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕 7 个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。所以，建议用人单位对于怀孕的女职工尽量不要安排其加班，保障其充足的休息时间，体现企业的人文关怀。6、女职工的产假是如何规定的？根据女
7、职工劳动保护特别规定第 7 条的规定，女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天；难产的，增加产假15 天；生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。女职工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15 天产假；怀孕满 4 个月流产的，享受 42 天产假。上述休假天数是自然天数，包含法定节假日及双休日在内，部分地区有差异的，按当地规定计算。7、女职工的产假工资如何发放？根据女职工劳动保护特别规定第 8 条的规定，女职工产假期间的生育津贴（就是产假工资），对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标
8、准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。如果生育津贴高于用人单位支付工资标准的，用人单位不得克扣；如果如果生育津贴低于用人单位支付工资标准的，由用人单位给予补齐。8、女职工在工作期间遇到“性骚扰”，应当如何处理？对于女职工比较多的用人单位而言，为防止性骚扰的发生，应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的问题。同时，在劳动场所，用人单位应当安装摄像头等监控设施，预防和制止对女职工的性骚扰。当女职工遇到性骚扰的问题时，应当
9、及时报警。9、女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位能否与其解除或终止劳动合同？根据劳动合同法第 42 条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。根据妇女权益保障法第 27 条的规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。那么，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位就不能与其解除劳动合同了吗？对于该问题不能一概而论，应当区别情形区别对待：1）关于三期女职工解除合同的问题当女职工在
10、孕期、产期、哺乳期内，其行为出现劳动合同法第 39 条规定的情形时，即劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。即使女职工在孕期、产期、哺乳期内，只要其行为符合上述六种情形之一的，用人单位可以与其解除劳动合同。所以，孕期、产期、哺乳期并不是劳动者的护身符，还是要遵纪守
11、法，本本分分的工作生活为好，否则，与你解除合同也是没商量。当然，对于处在孕期、产期、哺乳期的女职工，用人单位在其没有上述几种情形下，不得以女职工怀孕、休产假、哺乳幼儿为由解除劳动合同；更不能以女职工在规定的医疗期满后不能从事原工作、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或者经济性裁员等情况与其解除劳动合同，否则就是违法解除，其后果你懂得！2）关于三期女职工终止合同的问题根据劳动合同法第 45 条的规定，女职工的劳动合同在其孕期、产期、哺乳期间到期的，应当顺延至相应的情形消失为止。当然，双方经过协商，同意终止的除外，应向其支付经济补偿金。10、女职工的婚假是如何规定的？国家规定的婚嫁期限是 3 天；
12、根据北京市计划生育条例第 12 条的规定，女年满 23 周岁，男年满 25 周岁以上初婚为晚婚；已婚妇女年满 24 周岁后初育为晚育。同时，该条例第 29 条规定，机关、企业事业单位职工晚婚的，除享受国家规定的婚假外，增加奖励假 7 天。晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假 30 天；不休奖励假的，给予女方一个月工资的奖励，奖励费由夫妻双方所在单位各负担 50%。休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同。可知，北京市的女职工的婚假是 3 天，晚婚的是 10 天。各地关于婚假的规定不一致，具体根据各地规定执行。11、离婚后复婚，或者再婚的，是否可以享受婚假？根据劳动和社会保障部办公
13、厅关于对再婚职工婚假问题的复函（劳社厅函200084 号）中的规定，根据 中华人民共和国婚姻法和国家有关职工婚丧假的规定精神，再婚者与初婚者的法律地位相同，用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定，给予同初婚职工一样的婚假待遇。此时应当注意，在目前普遍晚婚的情况下，再婚一般不会在享受晚婚假的。12、女职工在入职时隐瞒怀孕的事实，公司能否以欺诈为由解除劳动合同？根据司法实践中的判例，在一般情况下，用人单位以女职工怀孕欺诈解除劳动合同的，被认为是不合法；但是，如果用人单位聘用的岗位属于孕妇禁忌性的工作岗位，在事先已经声明的情况下，女职工仍予以隐瞒的，可以与其解除劳动合同。这就要求用人单位事先要完善规
14、章制度和录用条件，并向员工进行公示和签收。13、女职工在离职后，以自己不知道已经怀孕为由，要求恢复工作的，应当如何处理？如果是女职工因个人原因提出自愿离职的，一般情况下，其请求不予支持；如果是因劳动合同到期终止，女职工办理完离职手续后才知道在自己合同期内怀孕了，这种情况应鉴于在劳动合同期限内，女职工已怀孕，加上女职工在受孕后都有一个待发现的过程，从客观受孕到主观认识到已经怀孕，本身就有一个时间过程。因此，即使已经办理完终止手续，劳动合同也到期了，因法律规定，女职工三期的，劳动合同应续延至相应的情形消失时终止。故双方应恢复劳动关系至三期期满之日或由用人单位支付相应的补偿。14、女职工未婚先孕是否
15、违反计划生育政策?违反计划生育政策是指未经结婚登记而生育或无计划生育的超生。未婚先孕和未婚生育是两个不同的概念，因此，未婚先孕并未违反计划生育政策规定。但司法实践中，除非未婚先孕的女职工能证明自己在生育之前已经进行了结婚登记并办理了准生证了或者已经终止怀孕了，否则，仲裁员或法官有可能会认为未婚先孕就是违反计划生育政策的行为。15、女职工未婚先育是否享受社会保险待遇？根据劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题（中劳薪便字65381 号）的规定，女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。这是
16、一个古董级的规定，仍有参考的价值。16、女职工违反计划生育政策的，用人单位能否辞退?对于女职工违反计算生育政策的，根据妇女权益保障法、劳动法、劳动合同法、女职工劳动保护规定等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，但这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就享有法律法规规定的就业保障权。女职工违反计划生育政策的，当地计划生育机关会进行相应的处罚，基本上和用人单位无关。因此，以员工违反计划生育政策为由解除其劳动关系的做法是没有法律依据的。但是，如果用人单位在规章制度中明确规定违反计划生育政策可以按照严重违纪辞退，也是可
17、以的。这就要求用人单位的规章制度必须完善、合理合法、经过民主程序和公示。17、女职工违反计划生育政策生育“二胎”能享受产假及相关社保待遇吗？虽然现在有很多的省市放开了单独生育二胎的政策，但是，对于那些非单独子女生育二胎的问题，应当如何处理呢？女职工生育享受产假，这是法定的，不能以是否符合计划生育政策来衡量是否批准。只要女职工生育二胎，用人都应当予以一定期限的产假，保障妇女的身体健康。至于女员工违反计划生育政策生育“二胎”，一般是不能享受产假期间的相关待遇。18、公司解散，女职工在三期内的，其权益如何保障?答：无论是从劳动法律法规，还是从其他相关规范的表述来看，公司在解散时所涉及的员工权益的规定
18、，都是对经济补偿金做出了一定的规定。企业解散是劳动合同法定终止的原因，当公司解散时，用人单位这一主体的消失，劳动合同也不得不终止。为此，用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止“三期”女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。建议用人单位为保护女职工的合法权益，从有利于劳动者的原则出发，用人单位应一次性支付女职工三期内的产假工资、生育费用等。19、在劳务派遣用工中，用工单位能否将三期女职工予以退回？根据劳务派遣暂行规定第 12 条、第 13 条的规定，被派遣女职工处于三期内的，在派遣期限届满前，用工单位不得因经济性裁员、客观情
19、况发生重大变化将三期女职工退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。当然，如果女职工在三期内存在劳动合同法第 39 条、第 40 条第 1 款、第 2 款情形的，用工单位可以将其退回。20、国家关于女职工退休年龄是如何规定的？根据劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知的规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满 60 周岁，女工人年满 50 周岁，女干部年满 55 周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满 55 周岁、女年满 45 周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满 50 周岁、女年满 45 周岁。
