1、法理学笔记1/122法理学授课教师：朱苏力第一讲 什么是理论和法律理论.3第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题 4什么是法律？.4为什么要关注这个问题？.5自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的5第三讲 法律功能与起源.5法律的功能. 5法律的特点. 6法律的起源. 7第四讲 普通法系和大陆法系.8大陆法系. 9普通法系. 9第五讲 自由主义法理学.10基础学说. 11分支发展. 11第六讲 社群主义法理学.13理论简介. 14理论缺陷. 14第七讲 “黄碟案”案例分析.15法理学笔记2/122第八讲 威权主义法理学.15简介. 15马基雅维利.16霍布斯. 16现实中国. 16总
2、结的命题.17第九讲 职业主义法理学.18“职业”的概念.18职业主义法理学.18第十讲 案例分析：肖志军案.20案情介绍. 20案例分析. 20第十一讲 法律的人性基础.22研究法律的人性基础的意义.22法律对于人性的基本假定.22法律人性研究的理论成果.23第十二讲 法律与经济（上）.23小农经济概况.23经济生活对于司法政治体制的影响.24对今天的启发.25第十三讲 法律与经济（下）.25民事婚姻制度.25法理学笔记3/122刑法. 26程序法. 27第十四讲 法律与政治国家、政党（上） 27政治. 27国家. 27政党. 28第十四讲 法律与政治国家、政党（下） 29国家的转型：从革命
3、到常规.29国家的职能：公共事务.30第十五讲 法律与科学技术.30什么是科学技术.30科技对法律的影响.31第十六讲 法律与正义.32分配正义. 32矫正正义. 33程序正义. 33第十七讲 法律、自由与民主.34自由. 34民主. 35第十八讲 弱者保护.36出发点. 36面临的困难.36法理学笔记4/122法律的抉择.37第十九讲 立法.37核心问题. 38部门立法. 38地方立法. 39第二十讲 司法和司法独立.39司法的概念.39司法的特点.39司法的作用.40司法独立. 41第二十一讲 法律解释.41最后一课：法理学的意义.43关于考试. 442008-2-18参考书目：经济学语境
4、下的法理规则/定/程？法理学问题（波斯纳）法理理论问题考试：期中论文20期末考试考论述，不考死记硬背，看能力80法理学笔记5/122教学内容：法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民族立法、司法第一讲 什么是理论和法律理论从一个案例出发：苏力丢了一只小狗，市场价值1000元，在苏力的心里其价值2000元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。于是苏力发出悬赏广告，悬赏500元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺卫方并没有看到悬赏广告。此时苏力的悬赏广告还有没有约束性？分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但
5、理由该如何解释？）1、合同说：苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以得给钱。你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？2、单务合同说：反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同。3、道德、自然法说：苏力付钱是为了符合道德要求道德是指不图名不图利，我要是给了你钱才是玷污了你的道德。4、交易安全说：法理学笔记6/122王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种交易吗？”5、波斯纳的观点：我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会强制执行的允诺，使权力机
6、关对社会行为的判断，所以根本不要求合意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。可见，波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所以，要靠经验来研究法律理论。那么到底什么是理论？1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大收益的工具。是“工具”，而非“真理”。真理有
7、时是没有用处的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可以称之为理论。法理学笔记7/122Eg1：在日心说之后，很多航海问题依然是建立在地心说的框架下解决的Eg2：经济学的“理性人假设”，人肯定不是完全的理性人2、理论必须放在一个特定的文化背景下去理解。比如西方基督教认为法律是上帝的旨意，再如中国传统的报应观念。3、理论还必须从一个特定的视角去理解。不同的社会身分都会有不同的理解。比如就业中的性别歧视（由此可以解释为什么女大学生成绩比男生好）。再如阳光灿烂的日子，从一个孩子的角度理解一个阳光灿烂的文革时代。但苏力没有过
8、分强调这种特定视角，我们只是要予以“一定的注意”，现代社会更多地还是强调统一，比如手机的充电器。用社会科学的方式理解“理论”：1、能够解释社会现象，具有抽象性、统一性，有助于理解社会，是经验，可重复，可以具体的、实实在在的感觉到，必须结合各个学科（如经济学、社会学、人类学）以及生活常识去理解。Eg：“著名学者”是否真的“著名”，要看到底有几个同学知道他？他上过几次电视？“著名学者”是不是就是“好学者”？2、具有因果关系，用“因果关系”去解释，要做到“价值无涉”，没有先前偏见、主流观念的影响。Eg：肖志军事件，他是不是由于“受教育水平低”？（社会主流观念：行为不理性是由于教育程度低）法理学笔记8
9、/1223、单纯的理解还不够，更重要的是对世界的改造，对行为的影响。Eg：用对贺卫方行为的评价来引导人们对于悬赏广告的行为。4、关心后果，能够达到良好的收效，所有的法律问题都必须考虑后果，不能有“实现正义，哪怕天塌下来”的观点。Eg：波斯纳对于后果的考虑：一是法院强制执行的司法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。5、对于思想者自身来说，理论还必须不断地修正、完善。2008-2-21第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题国家制定的是法条，而非法律，法律必须要有人遵守、执行，否则一个单纯的条文也不可能叫法律。法律：应当遵守的规则（自然法）+现实遵守的规则（实在法）Eg:安提格烈的故事
10、国王的实证法和安提格烈德自然法哪个更高？能进行比较吗？当下中国存在的问题就是人权高于主权，自然法一定高于实证法。中国古代就有的“天理、国法、人情”观；孔子的“父子相隐”，为了保护家庭而违背法律。法理学笔记9/122世界上有很多东西就是不适合用法律来调整的，就像用老虎钳拔眼睫毛。既然古今中外都有这种观点，那么什么是法律？1、自然法：永恒不变的理性，不是现实存在的，只不过是人们相信；在一个社会中至高无上的、占主导地位的观点。在不同时间、空间条件下会不断地变化。2、实在法：国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志的规范。“强权即真理”，这句话没有错，民主也是一种强权，“用点人头来代替杀人头”，用占社会
11、主导的群体的意志规范人们的行为。Eg:婚姻，同性恋的权利得不到承认，因为主导思想就是认为婚姻是异性的。3、制定法：权力机关制定、司法机关适用、执法行政机关执行的规范，这种方式具有更强的可操作性。Eg:一般法官、律师不考虑法律是否代表了社会主导关系，偶尔遇到疑难案子也会想一下，比如把遗产留给情妇，法官就会考虑一下主流观点，看看社会想确立一个什么样的价值观，为了保护家庭、儿童，看看大部分人站在丈夫、情妇、妻子的位置都会有何期待；虽然法律无法约束人的感情，但是还是要规范一下你的财产吧？*参见制度如何形成为什么朝朝暮暮制定法的分类：看看周旺生的那种书吧法理学笔记10/1224、社会规范：除了国家强制力
12、以外的约束力，如宗教、职业、乡俗的约束，在某种程度上也是法律，“无法无天”不一定都是指违反制定法，违反这些规则也不一定是由国家强制力来惩罚，甚至被害人也不愿意提起诉讼，但是还可能受到惩罚。Eg1:苏力抄袭贺卫方，贺卫方不告，北大也可能开除苏力，“letyougo”。Eg2:宗教规则,比如“耶和华见证会”，拒绝输血，法律予以尊重。大家学了法律，不要以为只有全国人大制定那几部小书才是法律，生活中到处都有法律。5、规则制约下的裁量权：比如汽车压停车线，可罚不可罚；刑法“三年以上十年以下”，那到底几年？法官的裁量权依然是法律的一部分，而且是制定法的组成部分，过分相信法律会使法律与现实生活不符，自由裁量
13、权是非常必要的。这些东西今天在学校听起来可能无用，但是对于将来从事法律工作还是非常重要的。为什么要关注这个问题？1、对于立法者：必须知道哪些可以用法律来规范，哪些能用法律来规范。Eg1:不能要求亲属之间发现犯罪就大义灭亲。Eg2:机动车撞行人，驾驶员负全责，有违人情。如果立法者不了解这些，就可能造成法律无法执行。法理学笔记11/1222、对法官：判决不仅需要权力，还要有法律依据，而且法律来保护自己，“判死刑又不是我判的，法条上就这么写的”。3、对律师：为我的当事人找到法律依据开脱，为我获得经济利益。“法律人就是很世俗的，不是什么铁肩担道义，妙手生文章，法律人不过就是混口饭吃”。要在具体案件中理
14、解法律，不能为一些高尚的词汇，如人权、正义等高呼法律。4、对民众：法律是生活的规范，行动的指南。5、学者：研究对象，训练自身思维，体现人类思维高度，尽管这些问题相对于宇宙来说渺小得可笑。“什么是法律？”这类最高范畴的问题往往是很难回答的。提问最好不要问这些问题，要问具体的。自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的自然法往往是强权扩张的结果，强者把自己的观点推广自然法，比如人权、自然法的问题。1、含混、无法操作所以法理，宪法学者往往喜欢用“大词儿”，因为他们没有具体的法条。所以苏力反对现在建立司法审查制度，因为在具体的部门法都落实不下来的时候，宪法这种抽象的概念更不可能得到实施。法理学笔记
15、12/1222、事实上不存在“永恒不变的、世界通行的真理”人们的观念是受时间、空间的制约的，会不断发生变化。“历史并不是坚定不移地朝某个方向走的，除非你相信它是坚定不移地朝某个方向走的。”而且自然法也并不一定是正确的、真理的，历史上的自然法也有非常荒谬的、残忍的。Eg:古希腊自然法“不准离婚”、“不准同性恋”的合理性。等到了达尔文、功利主义，“弱肉强食”成了自然法，彻底和自然法违背了。并不是自然的、人性的，就是正义的。Eg:强奸，往往是越冲动，越自然。李尔王婚前的私生子为什么不能继承王位？他岂不比婚后履行义务所生的孩子“更自然”？苏力也说：“我并不是因此否定真理”，天理只不过是一种补充。200
16、8-2-25第三讲 法律功能与起源法律的功能所谓“功能”：法律一定是回应社会生活的需要，所以法律对社会生活一定有一定的功能。这里说“功能”而非“作用”，因为作用必然带有主观色彩，而功能（function）则强调客观效果。法律有“功能主义”之说。所谓功能，即整体内部较小的一部分对于整体产生的法理学笔记13/122影响，这种影响与人的主观追求并无关系。尽管人主观上可能有追求，但是法律在客观上产生的功能却不一定与我们的主观意愿一致。所以必须要有社会整体的观念，反对主观唯心主义，认为客观现实一定与我们的追求一致。Eg1:节日放鞭炮的功能：营造了一种节日气氛，其实那一天晚上与任何一天晚上都没有任何区别，
17、只是我们自己觉得那一天很特别。避邪，当然这是传统观点。拉动社会经济，可以让贫困地区制造财富。繁忙医院的眼科门诊。可见法律和我们的主观想象是不一致的。一种制度产生的具体影响是很难预测的，所以每设立一种制度都必须格外谨慎。这是功能主义的一个观点。Eg2:全家一起吃饭，除了维持生命必需以外，还可以促进家庭交流，增进家庭凝聚力。Eg3:节日，在温带和寒带，为什么节日大都在寒冷的时间？因为大家都没什么事儿干。所以城市就没有什么节日气氛，因为城市的一年四季没什么区别，大家也全年都忙。因此，我们对许许多多的事情都必须分析、理解，不要简单地以为这只是传下来的。很多制度的很多结果也都是大家想不到的。Eg:“好人
18、和坏人制定的法律其实没什么区别”，世界上最早的野生动物保护法是希特勒制定的，紧急救助法最早是法国人制定的，因为德国入侵法国后总是遇到游击队的防抗，德国人要求法国傀儡政权制定法。法理学笔记14/122可见我们必须尊重前人的智慧，不要以为前人都没有远见，世界只能靠我们这代纯洁的年轻人去拯救。Eg:霍姆斯举的一个例子，以前人们惩罚动物，认为动物（甚至事物）都是有灵魂的。这似乎是很荒唐的，但是这却奠定了海商法上“对物诉讼”的基础。一定要始终坚持这种功能主义的观点：法律一定是回应长期社会生活的需要。概括一下法律的功能：系统的有效的以制度化的稳定形式回应社会生活中众多个体的需要。最后落实到“个人的需要”，
19、而且是社会生活，而非私人的、个人的生活，也就是说，如果你的个人生活没有影响到社会生活，法律就不会管。法律的功能之一：保证人们的社会预期人们的生活是要有预期的，只有这样社会生活才能比较有序，我们的生活才会有意思。“法律是头脑清楚地糊弄过去”（波斯纳语）法律不是要把所有的事情都搞清楚，头脑清醒的是目标，其他事情都是不重要的，甚至难得糊涂。“世界上怕就怕认真二字，那你还讲什么认真？”（原话是毛泽东语：“世界上怕就怕认真二字，共产党员最讲认真。”|）法律就是保证人的预期大致实现，从而稳定人们有秩序地生活。不用在上街的时候拿把手枪，随时害怕会有人给我一刀。法律的功能之二：解决纠纷但是人们也有很多机会主义
20、行为，如果没有社会制度，没有社会压力，人们或多或少都会做一些坏事或者是社会认为“坏”的事法理学笔记15/122情，或者是自己认为“坏”的事情。“坏”本身并不能成为人们不做坏事的理由。这种机会主义严重的时候就会触犯到其他人的利益。这个时候制度的规范就显得非常必要。法律就是在维护个人权利的时候还要解决纠纷。法律的功能之三：协调社会关系更放大一点看，在现代社会，法律还要全面地协调个人与他人的关系，个人与社会的关系，个人与国家的关系为什么现代社会“时间”特别重要？为了整个社会的协调，时差必须有一定的统一。几年前试行过夏时制，社会效果并不好。这种能够保护个人预期、维护社会稳定的状态就是法制状态。基本原则
21、是按照规则来统治。法律的特点1、法律的普遍性。所谓“普遍性”有两个含义：法律面前人人平等，一个国家之内所有的事情都是按照法律规定进行的。不是针对一个人、一件事颁布的办法，而是在一定时期内对所有的人普遍适用的，不是具体的合理，而是整体的合理。解决的是常规性的问题，非常特殊的问题法律可能不管，即使管也是以裁量权的形式管理。同样的事情同样对待。比如男性不过妇女节。这就是法律进行的人为的分类。法律不可能让所有的人都满意。在绝对意义上，法律是不公平的，只能做到整体公平。如果每一件事情都“具体问题具体分析”，那么法律就不应该存在。2、法律具有强制性。法理学笔记16/122强制性来自国家，也可以来自社会舆论
22、。法律可能会和个人的追求、欲望是有冲突的。“法律是让每个人都信服，是每个人都接受的真理。”这种说法就是胡扯。将程序法的人说，程序公正了被告也会接受，“这就是胡扯！能到后来的时候，罪犯说我不接受死刑我都不好意思跟人家打招呼？”基督教认为人犯有原罪，人是有干坏事的欲望的，被禁止的事物总有更强的诱惑力。即使不考虑宗教观点，“仁政”并不能解决一切问题，所以法律必须要有强制力作保障。强制性不一定是国家权力的刑罚，还有可能是社会舆论；也不一定是物质性的，还可能是精神压力。比如“你断子绝孙！”“你下辈子遭报应！”除此以外，强制力还表现在社会的表彰、褒奖。苏力因此反对分数不公开。“如果一个人说我的分数比别人低
23、我没法活了，那这种人就不应该活！”13、法律具有稳定性普遍性的另一个方面是稳定性，前者是空间角度，后者是时间角度。所以法律制定出来后往往过了一段时间后才实行，就是为了让人们建立起新的预期。法律要尽量避免修改，法律在完善的过程中往往就是对法制的破坏。法律不要因为有人议论是非、遇到一点小麻烦就修改，因为法律是针对一个长时期的社会现实，所以法律永远是有漏洞的，永远是不完善的。由于稳定性，法律必须是保守的，法律不是代表最前沿的东西。1 P说：“他当年上学的时候太残酷了，所以现在很残忍。”法理学笔记17/122Eg1:新出台的劳动合同法，社会问题很大，但是也很难立即收回。所以法律一定要慎重，与社会上流行
24、的做法不要有太大的偏差。Eg2:包办婚姻，不能因为梁祝两个人的经历就彻底废除。古代的村子很小，往往都是同宗的，人口流动性又差，所以必须包办婚姻。现在反对包办婚姻的都是知识分子，梁祝也是知识分子，他们是先驱。法律保守性的另一个原因是法律的每一次调整都会带来巨大的社会成本。尤其在今天的中国，要尽量避免频繁地修改法律。商鞅变法的时候“利不十不宜弃，功不百不变法。”频繁变法就是折腾人。很多人就是相信人类是无限进步的，其实人类是基本稳定的，人类的问题也是基本稳定的。“遵循先例”就是源于这个要求。那为什么还要研究法律制度的历史呢？这是一个“思想的实验”，研究法制史并不是为了简单的弄清真相，而是为了从理论的
25、角度指导实践。法律的发生一定是社会实践的变化，是为了适应社会个体的需要，尤其是一个大的国家的建立，社会关系剧烈变化，所以会有更大的需求。可见法律是相对滞后的，先是有了需要，其次才有了满足需要的法律。法律的起源1、解决纠纷解决纠纷可以有三种方式：一个人解决，两个人解决，引进第三方解决。一个人解决就是个人自觉遵守社会规范，这种方式通常是不现实的、不可靠的。两个人解决就是协商，但是也容易出现纠纷，或者根本达不成纠纷。第三方解决并不是非它不可，除此以外也可以通过暴力解决，也可以互相和解，但是往往还是不尽人意，于是就可能法理学笔记18/122去找第三方。“比如我和贺卫方老师有了矛盾，就找兴良来解决不知道
26、我讲兴良老师，你们为什么笑？”2看起来兴良老师是为了我们两个人解决，实际上社会利益也得到了好处，因为我和卫方的纠纷也会影响社会。所以“社会会给法官钱。”因此当第三方解决问题的时候，最大的受益者是社会。所以有些时候，即使双方都不满意，法官一样要判决。现代社会中引进第三方解决的情况也越来越多。法律的发生首先要满足社会需求。2、规范集体活动除了解决纠纷，集体行动也需要法律规范。张五常的例子：黄河上的纤夫拉纤，有人拿着鞭子抽他们。实际上呢，这个拿着鞭子的人是纤夫花钱雇来的，来监督他们有没有偷懒。就好像大家一起花钱雇一个统治者来协调他们。而且他们不是利益共同体，不像家庭，可以互相信任，“大家都是走南闯北
27、的人，都是饱经风霜的人，都是历经患难的人，都是老奸巨猾的人”，所以必须要有规则，有执行者。而且这里面还有经济学理论，因为这时候请别人监督比自己监督成本小。而且这个人还必须是陌生人。这时候，到底是谁统治谁呢？抽鞭子的这个人是随时都可能被纤夫们解雇的。这里面还有专业分工的问题，一个人监督、三个人拉纤比四个人共同拉纤、监督更有效率。3、必要的社会条件。第一，剩余产品。如果每个纤夫挣的钱都只够糊口的话，是不可能有钱雇监督者的。所以同理，一个社会只有富裕了，才能养得起众2 因为在苏力蹩脚的普通话里，“兴良”成了“新娘”。法理学笔记19/122多的律师、法官、警察。所以像什么“十一届三中全会以后我们的法制
28、观念大大提高、法制建设不断发展”之类的都是社会唯心主义的表现。是因为社会经济的发展，有人可以不干活依然有饭吃。发达国家不是因为法制建设完善才发达，而是因为发达才法制建设完善。我成天帮你们解决纠纷，谁来养活我啊！世界上很多理论不是可以天天翻新的。第二，劳动分工。劳动分工可以提高效率。四个人共同拉纤，很可能有人偷懒；而三个人拉纤，一个人监督，可能更有效率，可以提高收入。只有在分工可以创造财富的情况下，才有分工的必要。产品剩余和劳动分工是不等同的，没有社会分工一样可以有剩余产品。第三，作为裁判的第三方是否公正。当苏力和卫方请兴良做裁判的时候，最低希望是希望兴良老师公正，最好是倒向自己这边。这时容易出
29、现的问题就是腐败，当事人贿赂第三方，而且是竞争性的腐败。而且这种腐败是法制带来的。只有第三方存在，才会有腐败。还没有讲完，下次接着讲2008-2-28第四讲 普通法系和大陆法系（续前）第三方代理的问题：a.腐败。腐败是由第三方带来的，所有的国家小、政府小、大社会小政府、大部制等等理论都是从这里产生法理学笔记20/122的。监督等手段是不可能彻底杜绝腐败的。“阳光是最好的防腐剂”只不过是一种比喻，不是现实的可能。“你一直在语言的迷宫里面，特别是学文科的同学所以我一直不太喜欢学文科的同学。”欠拍！b.懈怠。如果是我自己的钱，贺卫方不还，我今晚就去找他，拿着菜刀找他！因为这是我自己的事情，如果是别人
30、的事情，即使再上心，也不会上心。如果真的是把别人的事情当成自己的事情，虽然有好处，则是不可能的；而且即使有可能，也背离了司法中立的本质要求。c.偏向。如上。在日常生活中我们很难做到没有偏向。比方窦娥冤中为什么是窦娥的父亲来平反？因为别人估计不会信窦娥的话。怎么解决？民主、人格所以挑到中纪委的人都是比较冷的人，人格比较坚挺。所以第一任主任是陈云。所以陈云在文革中没有倒霉，因为他没有帮派。民主也不能解决所有的问题。人希望平等，但又不希望平等，都希望自己更好一点。第四，另外一个法律起源必要条件：共同体。共同体才有分享的价值。黑社会里面是非常讲道德的，而且比普通社会好得多。规则是属于整个共同体的。有共
31、同体才有共同的价值观，共同的法律规则。否则每一次民主就是又一次分裂，又一次大屠杀。我们双方有纠纷，选一个法官，必须是双方都共同认可的。有些问题不是民主决定就行的。如果没有共同体，民主的问题就很难解决。“不管陈水扁多坏，我就选他！”这不是一个说理的问题，而是一个信念的问题。第五，技术和知识。我承认借了贺卫方的钱，但是我忘了借了多少，或者有意说谎。我们请兴良做裁判，那兴良怎么知道事实到底是法理学笔记21/122什么样的？凭什么知道？所以第三人出来的最大问题就是解决事实真相的问题。注意我要讲的这个问题是法理学的根本问题，是你要一直考虑的问题。就算第三方是很诚实的人，但是他出错了，他就是把事实弄错了，
32、那民众一样不会满足。老百姓希望能办事的官。北京市的百姓就觉得陈希同还是不错的，他还是干事的。所以社会必须必须能够提供一定的制度、知识体系，保证这些事实基本能够得到实现。下面讲今天的内容：普通法系与大陆法系。如何能够保证法官的公正无私？两个法系分别采取了不同的方式。大陆法系1、基本制度先制定好一系列的规则，然后通过训练的方式（法学院、法律职业、政府官员，其实现在所有的政治官员都是一定程度上的执法官员）培训出职业法律人，用法条的文字保证制度的实施。所以法条制定非常谨慎、致密。如果法条出现疑问，把权力交到权力去修改。所以大陆法系的法官更像公务员。2、产生渊源这种体制是如何产生的？封建后期，绝对君主制
33、统一了国家以及法律，训练出一批官僚来适应中央的法律。所以这种法律从来不是产生于民主国家的。比如拿破仑法典，德国民法典制定于俾斯麦铁血时期。这是一种专制之下的法律，但并不一定具有贬义色彩。优秀的君主可以制定出更加优秀的法律。所以中国的法律就错过最好的制定时法理学笔记22/122期，毛泽东时期没有制定，邓小平也没有。罗马的法律也是在帝国时代形成，不是在雅典民主时期。所以所有的结论都要在经验中去寻找。可见大陆法系是以立法为中心的。所有的法律都来自于成文法、制定法，判例虽然也有，但是少。3、具体特点制度形成时间比较短。比如拿破仑、俾斯麦。学者参与立法不是独立的，学者是政治家的附庸。所有的草稿都是要经过
34、政治家的政治考量。但是政治的附庸也并不一定是坏事，中国的很多词语不好的地方就是带有褒贬的色彩，共产党员不招供就是“坚定不屈”反动派就是“顽固不化”。通过权力机关的组织，学者的加工，可以在很短的时间内形成一套比较完整的制度。但是同时，由于不是来自民间，又要让民间接受，强制性就会比较大，也就需要训练出一批专业人员来保证这种制度的形成。需要强有力的国家权力作后盾。所以这些国家对“法律”的定义都会是上升到“国家意志”。所以看起来是法律，但是不是以法官为中心，而是以政府为中心，行政性比较强，需要国家权力。历史如此，当今亦然，这是一个规律性的东西。法律是信仰，法律是启蒙，这两种说法其实本身就是矛盾的，信仰
35、需要信任，启蒙需要怀疑。形式主义。因为所有的官员、法官都是按照法律设计出来的，所以必须严格限制他们的裁量权，所以必须用演绎的推理，所以用“罪刑法定”来规范（不仅保护被告，还限制法官）。裁量权太大了，政府会不信任第三人。法律尽可能规定的清清楚楚，不用你裁量，也不法理学笔记23/122用你论证。法律的解释只是在遇到新问题的时候才需要。所以学生的教育学才会发展起来，而不是知识性的研究。这种制度的好处就是在短期内、在一个广阔的领域形成法制的统一。从而带来另一个好处就是有利于法律的移植。你只要有一个强有力的中央政府、强有力的组织机构，几年之内就可以OK了。而且人家已经写成了法典，你翻译一下就好了当然单纯
36、的翻译绝不是法律移植，作为一个社会生活的法律是无法移植的。所谓的便于移植，是因为边界很清楚（现成的法典嘛）。所以近代以来，很多国家的法治建设都选择了大陆法系的模式。并不一定由于它优秀，而是因为更具有可能性。举个例子，你现在的男/女朋友很可能不是你理想的男/女朋友，因为你也得考虑自己的条件啊。可见大陆法系保证司法公正的手段就是用规则来约束，让大家相信规则。普通法系1、基本原则英美法系与此最大的不同就是靠先例来约束，“遵循先例”，这是完全不同的思维方式。先例制度的原则：本法院的法官必须遵循本法院其他法官以及自己的规则，下级法院遵循上级法院的判例，同级的其他法官的判决对你没有强制力但是有参考作用。这
37、是一套非常完美的制度，它不一定复杂，但是却可以解决问题。法理学笔记24/122如果判例是错的，怎么坚持？问题是世界上有严格的对错之分吗？道路上靠右行驶，对吗？又有错吗？很多制度坚持下来就是好的制度。做法律人要有同情心，又学会理解别人。改变制度所带来的消极影响，才是应该考虑的问题，而不是这种制度“正确”是否。只要是稳定的、有预期的、可以让人们有序地安排自己生活的，就是好的制度。只要遵循先例，就可以节省中央政府制定法律时面临众多具体的问题的困难。即使制度不好，法官也可以在每一次遇到新的问题时重新调整。涉及到下面要讲的区分技术。如果制度错了，就会不断地出现纠纷，引发法官从新思考。2、英美法系的另一个
38、作用：统一法律。本级法官要遵循上级法官的判决。不同的地区可能有不同的规则习惯，往往很难做到规则统一。那么遇到不公正的判决，就会上诉到上级法院，由上级法院予以裁判。注意这时上级法院作出的裁判不一定是正确的，更多地可能是在考虑法制的统一。“法律不是严密的科学”。被否定也不一定就是错的。只有对规则不满意才能上诉，对结果不满意不能上诉。这样一个过程既是一个法律形成的过程，也是一个国家形成的过程，一个政治共同体形成的过程。普通法从12世纪就开始了。因此耗费时间大，因此就需要更加专门的法律职业人。因为只有对规则不满意才能上诉，所以需要律师。法理学笔记25/122同级法院的参考作用。为什么不能直接搬运？鼓励
39、每一个法官独立思考。中国的法学就是因为移植太多而没有自己的思考。不排斥吸取其他法官的智慧，但是也鼓励你有自己的想法。边沁和韦伯都曾经认为，英国法不理性，但是制度是让人舒服的，不是鼓励人进取追求的，不是永远去追求理想的，最好的制度就是让“人”幸福的。“以人为本一不小心就符合了中央的精神”集中当代制度，积累历史制度。不能说因为它跟别人没有差别，就说他没有存在的理由。“统一的结果就是坟墓”。3、区分技术和衡平法同时，由于遵循先例，也保留了反思的机会通过区分技术以及衡平法，这是两个紧急出口。区分不是通过规则区分，也就是不推翻以前的先例，而是寻找事实的区别，从而发展出不同的规则。比如病人手术，当事人签字
40、，但是病人昏迷了，在这种事实面前，签字就不能再依照以前的生活了；再比如宗教原因，病人拒绝输血，那么就可以不抢救；再比如妇女怀孕临产，虽然也拒绝输血，但是为了保护婴儿的生命，国家对所有的生命予以平等保护，所以可以抢救；再比如妇女来生孩子，孩子出生后，母亲拒绝医院对自己输血，这时医院可以不予抢救这些都是英美法的判例，在不同的事实面前制造不同的规则。由此亦可见法官的自由裁量权，而且这不是否定先例。基础假定不是“道德从我们开始”，而是每一代人都有自己的智慧洞见。布朗案件推翻了以前的一个判例的一部分，但依然是美国宪法史上最重要的案件。英美法系相法理学笔记26/122信所有的法官都是好人，都是有智慧的人，
41、这一点是大陆法系所严重缺乏的，我们总是认为出来什么不好的事情一定有“坏人”在作乱。参考制度是如何形成的。大家理解一个制度的时候，一定要看到这个制度的功能。事实区分也是很有技巧的，要找出在法律上真正有意义的事实。必须是大家都能接受而且经过论证和法律有关的事实。这个制度的一个缺点是把学者抛开了。美国再著名的学者都是不著名的，所有的学者都必须研究法官的判决，所以好的学者都从法官中产生。而且还有一个问题就是没办法移植。法条少，判例多，法官造法你怎么移植？衡平法。类似于大赦、特赦，是在法律制度之内的，不按法律办事的规则。在今天基本没了，在古代的英国比较发达。2008-3-3本周四和下周一不上课从本周起开
42、始讲与法律相关的政治哲学和法律哲学，自己准备一些资料，“陕西延安黄碟案”，但是我不希望你们看我写的那篇文章，自己写一个两三千字的感受，只要大致可以，就可以得18、19分，而且如果你们看了我的文章，也不一定能蒙骗过我。不是说用道德来要求大家诚实。可以写自己的感觉，比如看黄碟是个人问题，国家不应该干涉；或者我觉得不好，尽管我从理论上无法论证两周后的法理学笔记27/122周一交。和今天讲的就有关系。主要看：你们是不是查了资料，关心一些细节的东西 第五讲 自由主义法理学当代世界上最强势的政治哲学和法律哲学。即使是我们的社会主义观点，也和自由主义密切相关。但是这个流派里面有一些命题，稍微扩展一点就可能走
43、到自由主义的对面。当今在美国争论的最厉害的，都是自由主义，只不过有古典派和现代派之分。总体都是坚持个人自由优先，强调个人自由的基础上强调个人权利、法治、宪政、普遍人权。对现代社会中一系列涉及自由、国家、民主的制度都试图作出自己的圆满、自洽的解说。基础学说基本观点：基本假定：一个个体的正常成年男子（原本是欧洲文化的白人，后来因涉及种族歧视，把这一条给去了），后来又扩展到妇女、幼儿、其他种族。这个“人”首先追求自我利益，尽管也关心别人。基本观点：人生来自由并且有机会追求自由，可见自由是一种自然的权利。三项基本权利：生命、自由、财产。但是这只是假定，从经验上也未必但并不能证明这个观点是错的。有时候我
44、们也不是很希望自由的。“人生来自由，但无棢不在枷锁之中（卢梭语），这又是一句让人热血沸腾的话。”因此人在道义上、逻辑起点上都是平等的，也就是在抽象意义上都是平等的。也就是说青菜萝卜各有所爱，没有统一的判断标准。这些都是非常重要的假定。由此推导出普法理学笔记28/122遍的人权。但是自由主义并不认为人是完美的，自由并不一定是好的东西。比如“我想自由地杀人”。自由主义并不假定人是无限高尚的，也并不假定人可以达到无限高尚。个人不是完美的，个人也不可能独自在社会中生活，而其无论生存、繁衍都必须和他人合作。因此，在追求自由的过程中就很容易和他人发生冲突。而且真实的人总有强弱大小智愚之别，也就是说在生活中
45、并不是现实平等的。因此如果没有一个高于个人的公平强力（power）来保证，势必会发生以大欺小以强凌弱的状况，使得人际交往中充满了风险和不确定，甚至是“一切人对一切人的战争”（霍布斯语）。因此，没有约束的自由、最极端的自由并不是完美的状态（参见自由主义之父洛克的政府论）。所有的人为了一个更大的自由安全，会通过一个契约的方式（不是现实的契约，而是一种纯理论的抽象），放弃了一些权利，建立了一个国家来保护。国家的最低责任也是最高责任就是保护个人的自由。不能决定做什么事情（决策权），也不能做什么事情（执行权），最早的司法权不是第三种权利，最早的第三种是结盟权。“司法权的由来是由于孟德斯鸠的瞎想，孟德斯鸠
46、没去过英国，坐在家里乱想，以为司法权也是个权力，于是就有了这种三权分立。”我放弃某种权利是因为放弃这种权利可以带给我更大的权利。因此我要求国家保证我的生命、自由，这是国家的最低责任，如果你不能完成，我就要建立一个更高的权力；也是最低的责任，因为如果你的权力太大，就可能侵犯我的自由。同时，还要保证每个人享有的自由能够和他人享有的自由一致，我的自由和别人的自由能够兼容，国家在保障（一个人）法理学笔记29/122自由的同时也是在某种程度上的限制（其他人）自由。后来自由主义者又“偷偷地”把财产权也塞进来了，算成了基本权利。另外在英美法中，财产不仅指物质财产，人的身体等也是property。于是生命、自
47、由、财产就成了天赋的、不可转让的权利。因此，一个国家要保护个人的基本权利，法治就成了必要。分支发展以上这些基本论点的展开，在后来又形成了种种其他观点，甚至是彼此不相融合、彼此对立的观点，但是都在自由主义的名下。“历史就是这样可笑”。我们总是假定任何东西都是在出生的时候是最纯洁的，很多时候就是在后面的不断丰富中才变得饱满起来，才更加适应社会生活。1、个人主义既然假设人的欲望是不同的，每个人都追求自己的爱好，那么个人主义就成了必然。即使所有的人都追求“幸福”，“幸福”对于每个人也是不相同的。“道可道，非常道啊！我不是在和你讲哲学，千万不要以为他们由于有同一个概念就都是一样的”。欲望具有同等价值，或
48、者说我们没有办法判断谁的欲求更高尚或者低贱。因此，看黄碟和作科研是一样的，你喜欢就好；即使不一样也是“你觉得”不一样。我们北大的同学很容易有一种小资的情调，以为什么东西就是高雅的，什么东西就是低俗的，其实都是一样的。自由主义和个人主义几乎是同义词。2、多元主义法理学笔记30/122如果一个社会无法对所有人的偏好都予以满足，那么就必然导致多元主义。不管大家干什么，都是addiction嘛，有什么区别？又能否以对社会有贡献为标准？法西斯科学家研究的都是杀人武器，还不如去自己看看黄碟。自由主义之下的多元主义（不是极端多元主义）要求不能损害他人自由，必须和他人兼容。现实生活中人与人就是有差别的，一样的
49、社会生活对有些弱势群体就是不利的。甚至不是弱势群体，仅仅因为某种社会习惯，某个群体就会受到不利影响。比如这个右手的社会就很不利于左撇子的生活。如果保证每个人的自由都和别人无差别，那就应该重点保护这些群体，保证这些不太有利的个体获得和别人一样的权利。这就是福利自由主义/新自由主义甚至是社会主义。今天美国的大多数自由主义就是新自由主义，北欧的社会主义也从此而来。3、保守的自由主义如果把国家界定为仅仅保护个人的基本权利，那就是古典的自由主义哎呀咱们先休息一会儿吧。按照自由主义的观点，陈冠希、阿娇、张柏之就是没有责任的，应当负责的是上传照片的人。成年男子意味着理性，也正因此把女性（容易受感情支配）排除在外保守主义和古典自由主义密切相连，要保护每个人和别人（老人、妇女、儿童、前人、后人）的自由相兼容，使自由成为所有人的自由，所以就推导出了保守主义，让国家维护所有人的偏好。自由主义不相信某个具体的人的自由。苏力比较倾向于这种保守的自由主义。这也是法律的保守性的来源。
