1、1劳务派遣用工单位对被派遣员工是否应承担侵权责任探讨曹啸虎 2015-04-30一、基本案情最近接触一个案件（以下称案例1），基本案情为：A是甲劳务公司员工，被派遣至乙公司工作，在工作过程中，A因乙公司员工B的错误操作失去一足。经甲劳务公司申报工伤认定为六级伤残。后按人损伤残鉴定为七级伤残。工伤待遇落实不到位，A提起侵权诉讼，要求B和乙公司承担第三人侵权责任。二、探讨思考对于因第三人侵权造成工伤的职工可以向第三人要求侵权赔偿，工伤职工可以兼得工伤保险待遇和第三人侵权赔偿，这个问题在最高院的司法解释最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其近亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答
2、复（2006）行他字第12号）和最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第八条中都已经明确肯定了，而且全国的判例非常多，特别是交通事故受伤认定为工伤的案例。此处不赘述。那么劳务派遣关系中的用工单位是不是侵权第三人？用工单位员工是不是用人单位以外的第三人？案例1中原告A的健康权被侵犯的责任由谁承担侵权赔偿？再看几个相似案例：案例2：与上述案例1案情不同的就是案件中没有B，A是自己在乙公司执行工作过程中受伤，比如意外摔倒，或生产设备故障，或设备安全保护措施不到位。这时候能否因为乙公司是用工单位是被派遣单位，进而认定A跟甲公司劳动关系以外的第三方认定乙公司是侵权第三人呢？这种情况在全国法院
3、的判例中都是认为用工单位不是侵权第三人。例如2014年11月上海某法院判决中认为：“在劳务派遣中，我国劳动合同法从保护被派遣劳动者的合法权益出发，规定了如违反该法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与实际用工单位承担连带赔偿责任。因此，被派遣劳动者在工作期间发生损害事故，基于劳动安全保障的缺失，实际用工单位与用人单位承担民事责任的侵权基础法律关系一致。既然用工单位与用人单位侵权基础一致，那么用工单位就不能认定为真正的用人单位以外的第三人，不能适用工伤保险赔偿案件与第三人侵权损害赔偿案件竞合的处理方法。”基于同样的法理，则案例1中用工单位乙公司当然也不能认定为侵权第三人。案例3：与上述案
4、例1案情不同的就是案件中B跟乙公司也是劳务派遣关系，B是另一个劳务公司丙派遣到乙公司的，因为B的工作中错误或失误操作导致一起工作的A受伤。这时候肯定不能认定乙公司为侵权第三人，因为B跟乙公司是劳务派遣关系，乙公司不是B的用人单位。此时应该由谁承担A的被侵权的赔偿责任呢？观点一：丙公司承担侵权责任的赔偿。依据侵权责任法第三十四条第一款2规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这里劳务派遣中丙公司是B的用人单位。观点二：乙公司承担侵权责任的赔偿。依据侵权责任法第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣
5、的用工单位承担侵权责任 劳务派遣单位有过错的 承担相应的补充责任； ， .”笔者同意第二种观点，因为侵权责任法第三十四条第一款中规定的“执行工作任务”含义应该为“执行工作人员所在用人单位的工作任务”而不是执行用人单位以外的任务。否则没有必要再来侵权责任法第三十四条第二款对用人单位和用工单位分离的劳务派遣的责任承担的单独规定。也就是说侵权责任法第三十四条第一款是一般规定，第二款是特别规定。优先适用特别规定。案例4：A与乙公司是劳动合同关系，在执行乙公司工作过程中因乙公司安全保障措施不到位受伤，工伤待遇落实后，又要求乙公司承担侵权赔偿责任。依据“安全生产法第五十三条 因生产安全事故受到损害的从业人
6、员，除依法享有工伤保险外 依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的 有权向本单位提出赔偿要求。， ， ”、还有侵权责任法第六和十六条等相关规定。因为单位有过错，具备侵权责任的法律构成要件。这个案子后来双方调解结案了。案例5：A与乙公司是劳动合同关系，在执行乙公司工作过程中被同公司员工B（与乙公司也是劳动合同关系）失误操作造成伤害。A能否要求乙公司承担侵权责任呢？笔者认为A直接依据安全生产法第五十三条和侵权责任法第六、十六、三十四等条有权向乙公司提出赔偿要求。再回到案例1中，A受伤的赔偿除了工伤保险赔偿以外由谁承担？如果B员工跟乙公司是劳动合同关系，笔者对原被告双方的观点简要分析：原告观点：乙公司承
7、担侵权责任赔偿。法律依据起点最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条第二款 “因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”进一步的理由为劳动关系就是用人单位和劳动者双方之间签订劳动合同的关系，除此以外都是第三人，包括乙公司跟B。如果乙在安全生产管理方面有过错，就要承担侵权责任；乙的员工B侵权，依据侵权责任法第三十四条第一款规定由乙承担侵权责任，总之就是要求乙公司承担侵权责任赔偿。本案中原告A与甲劳务公司签订了劳动合同，A与甲公司是劳动关系的双方，甲公司是用人单位；乙公司是用工单位是被派遣单位。所以乙公司就是
8、第三人。B也是第三人。被告观点：乙公司不承担侵权责任赔偿。被告认为原告法律概念界定错误。认为用工单位乙公司不是第三人。A与乙公司虽不存在劳动关系，但二者之间并不是不存在任何关系 劳动力事实上的给付发生在二者之间 对用工单位乙来讲， ， ，A和B3他们都相当于用工单位乙公司的员工，所以乙公司不属于用人单位以外的第三人。笔者观点：1、原告方把劳动关系等同为劳动合同关系，实际上劳动合同关系和劳务派遣关系都是劳动法律关系，都受劳动合同法调整，劳动合同关系是基本用工形式，劳务派遣关系是补充用工形式。2、最高院人损司法解释第十二条第二款中的“用人单位”跟劳动合同法劳动合同法实施条例劳务派遣暂行规定中的“用
9、人单位”的内涵不一致。人损司法解释是2003年12月4日通过公布的，劳动合同法是2007年6月29日颁布；劳动合同法第五十八条明确规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位”，这句话的第一层意思是说劳务派遣单位在劳动合同法以外的法律中不一定是称为用人单位；第二层意思是说用人单位包括劳务派遣单位和非劳务派遣单位，它比劳务派遣单位概念内涵大 是包容关系。第三层意思是说其它法律中特别是 劳动合同法， 颁布以前的法律中的用人单位概念内涵就更不是仅仅指劳务派遣单位。因此人损司法解释中的“用人单位”当时就是包括后来劳动合同关系中的用人单位和劳务派遣关系中的用工单位两类。因为劳务派遣用工作为劳动合同用工形式的补充
10、，把劳动者的身份和劳动力使用分离，产生了用人和用工两个称呼的单位，实际上这两个单位是不可分割的整体。简单说只有劳务派遣中区分用人和用工单位，其它地方用人和用工在一起统称用人单位。乙公司就是A发生工伤事故时候实际的“用人单位”，同理乙公司的B员工也就不是人损司法解释中十二条中所述的“用人单位以外的第三人”，乙公司也就不承担侵权责任赔偿。3、乙公司应承担侵权责任赔偿。依据安全生产法第五十三条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”和安全生产法第二条“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位(以下统称生产经营单位
11、)的安全生产，适用本法”可以看出这里的“本单位”明确为生产经营单位也就是发生生产安全事故的单位，劳务派遣单位只是劳动者身份关系管理单位当然不是生产经营单位。安全生产法第五十八条明确规定“生产经营单位使用被派遣劳动者的，被派遣劳动者享有本法规定的从业人员的权利，”这里的“享有本法规定的从业人员的权利”就必然包括同法五十三条中的“除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向生产经营单位提出赔偿要求”的权利。再依据侵权责任法第六、十六、三十四等法律规定追究劳务派遣关系中的用工单位乙公司的侵权责任。包括公司主要负责人未依法履行安全生产管理职责和员工B过错操作造成生产安全事故使A受
12、伤的侵权责任。4三、总结综上所述，A与甲劳务公司是劳动合同关系，被派遣至乙公司工作，在工作过程中，A因工人B操作失误受伤，谁对A承担赔偿责任？笔者认为：首先由甲公司承担工伤保险赔偿责任，乙配合，甲乙之间可以约定补偿。然后1、如果B跟乙公司是劳动合同关系，由乙公司承担侵权责任。2、如果B由丙劳务公司派遣到乙公司的，由乙公司承担侵权责任。3、如果B是丙公司员工到乙公司执行丙公司工作任务，由丙公司承担侵权责任。4、如果B是到乙公司承揽业务的，由B承担侵权责任，乙公司对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对于1、2这两种情况，应当遵循公平原则。因为一旦降低了用工单位赔偿责任让受伤的员工获得赔偿减少了，就会损害被派遣员工的利益并造成劳务派遣的滥用。如果让用工的单位重复赔偿，有悖公平，将使得劳务派遣制度价值大大降低，甚至没有企业使用。因此司法实践中应该将工伤保险赔偿和侵权责任赔偿项目中重复的项目按“就高不就低原则”赔偿，也遵循了民法中的填平原则和实际赔偿原则；如果劳动者在两边相同项目得到重复赔偿了，用工单位和工伤保险经办机构可以向劳动者行使追偿权。同时建议立法机关把人损司法解释中和劳动合同法中的相关法律概念进行解释或者修订统一。
