1、关于招投标文件与施工合同中不一致情况的探讨建设项目招标实践中，有时会出现招标文件、投标文件及与中标人签订的施工合同不一致的情况。出现这种情况，有意见认为应以施工合同为主，理由是合同是双方当事人协商一致的意思表示；另有意见认为，应以投标文件为主，理由是投标文件是投标人的要约，是其真实意思的表示，招标人发出中标通知书后，即是对其要约的承诺，又是对其投标文件的认同，因此应以中标人的投标文件为主；还有意见认为，应以招标文件为主，理由是按照相关法律法规，招标人与中标人不得签订与招标文件实质性内容相背离的合同。合同文件的优先顺序如何认定根据标准施工招标文件 （2007） 、 标准设计施工总承包招标文件 （
2、2012 ） 、 简明标准施工招标文件 （2012） ，均在通用合同条款 1.4 条规定：组成合同的各项文件应互相解释、互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1 ）合同协议书；（2 ）中标通知书；（3 ）投标函及投标函附录；（4 ）专用合同条款；（5 ）通用合同条款；（6 ）技术标准和要求；（7 ）图纸；（8 ）已标价工程量清单；（9 ）其他合同文件。按上述描述，似乎招标文件与投标文件并不直接构成合同的组成文件。那么，招标文件与投标文件对于合同的约束作用体现在哪里呢？根据上述标准施工招标文件，投标文件通常包括如下内容：（1 ）投标函及投标函附录；（2 ）法定代表人身
3、份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；（3 ）联合体协议书；（4 ）投标保证金；（5 ）已标价工程量清单；（6 ）施工组织设计； （7 ）项目管理机构；（8 ）拟分包项目情况表；（9 ）资格审查资料；（10 ）投标人须知前附表规定的其他材料。在投标函及其附录中，投标人承诺响应招标文件的各项要求条件，因此，投标文件已将招标文件作为了投标文件的组成部分。招标文件及投标文件对合同的约束作用，在书面上体现为投标函及投标函附录。因此可以认为，合同与招投标文件出现不一致时，通常的解释优先顺序为：合同协议书中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。进而我们从招标投标过程来分
4、析，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是对要约的承诺。合同是承诺的具体书面化形式。在招标阶段，根据招标投标法第二十七条“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 ”第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。 ”由此可知，招标人通过依法组建的评标委员会在评标过程中，对各投标人的投标文件进行评标，选择出最符合招标文件要求的投标人。投标人的投标文件如果没有响应招标文件的实质性要求，应
5、当否决该投标。 招标投标法实施条例第五十一条对此进行了规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”另根据评标委员会和评标方法暂行规定 （2013 九部委修订）中第二十三条“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决。 ”因此，在评标阶段，不符合招标文件实质性要求的投标人，应该否决其投标，更不应确定为中标人，乃至进入合同阶段。招标文件的实质性要求是先决条件。在评标阶段，就已经排除了中标人的投标文件与招标文件实质性要求不一致这种情况的发生。在定标阶段，招标人根
6、据评标委员会的评选结果，确定中标人发出中标通知书时，中标通知书为承诺，根据合同法第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ”也就是说，中标通知书的发出，即等同于招标人认同中标人所提交的投标文件的内容。当然，投标人的投标文件必须符合招标文件中的实质性要求。如果投标文件的非实质性内容与招标文件不一致，应以投标文件为主。在合同签订阶段， 招标投标法第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中
7、标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”招标投标法实施条例第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 ”从上述过程分析可知，按照法律法规的要求，排除了中标人与招标人所签订的合同与中标人投标文件、招标文件不一致的情况，即招标文件、投标文件、合同三者之间的实质性内容应当一致。如果投标文件与招标文件在实质性要求出现不一致的地方，应以投标文件为主。合同如果与招标文件不一致，则合同协议书
8、中约定条款优先于招标文件和投标文件，招标、投标文件优先于合同专用条款。但是，根据建设工程工程量清单计价规范 （2013） ，7.1.1 条：“合同约定不得违背招、投标文件中关于工期、造价、质量等方面的实质性内容。招标文件与中标人投标文件不一致的地方，以投标文件为准。 ”有意见认为，根据此条，招标文件与中标人投标文件可以不一致。此处对于规范的理解有误，对于建设工程工程量清单计价规范应当结合全文进行理解，即此处的不一致应当仅限于合同的非实质性内容。更进一步地说， 建设工程工程量清单计价规范为部门规章，而招标投标法属于法律， 招标投标法实施条例属于行政法规，后两者的法律效力均高于部门规章。如果部门规
9、章与法律及行政法规有冲突，应以法律及行政法规为准。合同与招投标文件不一致如何处理根据招标投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 ”第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正。 ”招标投标法实施条例第八十二条“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标
10、、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。 ”根据上述可知，中标无效的，其合同应被认定为无效。在实践中如有类似情况，应注意进行具体分析，如果招标人与中标人订立了背离合同实质性内容的协议，应责令改正，重新签订符合合同实质性内容的协议，即应按招标文件和投标文件的内容为准。如果招标人与中标人在订立合同过程中就实质性内容进行谈判，并据此谈判结果签订合同，该谈判结果影响了中标结果的，该中标结果及合同均为无效。此处应注意，虽然合同无效，但不影响争端解决条款的独立存在。在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中对此进行了专门规定：“第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根
11、据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 ”以上分析了招标文件、投标文件及合同出现不一致的情况，供大家在招投标实践中探讨和参考。阅读提示：本文分析了招标文件、投标文件及合同出现不一致的情况，供读者在招投标实践中探讨和参考。
