1、,各类法律业务中的涉税问题,时间：2009年11月6日 地点：上海市 主讲：上海左券律师事务所 合伙人卢国阳律师,古代契约分左券、右券，左券由债权人收执，后引喻为成功之意，常有“稳操左券”之说。 左券外喻从容自信。史记云：执左券以责于秦韩。意为手执左券，风云天下。 左券内喻宽容博大。老子云：执左券而不责于人。意为胸怀左券，不战而屈人。,左券文化,一、我国现行税制中的税种,目前单项税种法律仍然有效的税种共计20个： 流转税：增值税、消费税、营业税、关税、城市建设维护税 所得税：企业所得税和个人所得税 财产税： 房产税（城市房地产税）和契税 资源税：资源税、土地增值税、耕地占用税、城镇土地使用税
2、行为税：印花税、车船税、车辆购置税、烟叶税、船舶吨税、 筵席税、固定资产投资方向调节税 其中筵席税、固定资产投资方向调节税单项税种法规并未废止，但早已停征。 即目前仍然实际征收的税种共计18个。,一、知识产权业务中的涉税问题,1、境外权利人单纯侵权之诉取得之赔偿金的纳税义务 案例2009年4月22日，上海市第二中级人民法院就上海大亚信息产业有限公司侵犯美国微软公司著作权纠纷一案作出一审判决：判令被告大亚信息公司立即停止对原告微软公司享有著作权的计算机软件的侵害；被告应在本判决生效之日起十日内,赔偿原告微软公司包括合理费用在内的经济损失人民币40万元。对于该笔赔偿金，美国微软公司应承担哪些纳税义
3、务？,案例分析：1、是否存在流转税问题？营业税暂行条例第一条 在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。国家税务总局关于印发营业税税目注释（试行稿）的通知（国税发1993149号）第八条第一款“转让无形资产，是指转让无形资产的所有权或使用权的行为” 。在单纯的侵权之诉中，权利人并未向侵权人转让无形资产，或者授权其使用无形资产，其按照司法判决取得之侵权赔偿款项，并非因经营业务行为而获得，即营业税条例规定之营业行为并不存在，相应的营业额和价外费用亦不存在，因此，无须缴纳营业税。,一、知识产权业务中的涉税问题,案例分
4、析：2、是否存在所得税？如何缴纳？应作为其他收入，缴纳所得税。企业所得税法第三条规定：非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。 第六条规定：企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（九）其他收入。企业所得税法实施条例第二十二条规定：企业所得税法第六条第（九）项所称其他收入，是指企业取得的除企业所得税法第六条第（一）项至第（八）项规定的收入外的其他收入，包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务
5、重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。,一、知识产权业务中的涉税问题,案例分析：2、是否存在所得税？如何缴纳？由支付单位按10%的税率代扣代缴企业所得税。企业所得税法第二十七条规定：企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：（五）本法第三条第三款规定的所得。企业所得税法实施条例第九十一条规定：非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。企业所得税法第三十七条规定：对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。,一、知识
6、产权业务中的涉税问题,2、境外权利人提起违约之诉取得之违约赔偿金的纳税义务案例甲公司（境外）拥有某专利技术，2009年1月，甲公司与乙公司（境内）签订专利许可使用合同。合同约定，未经甲方书面同意，乙方不得将该专利技术许可第三方使用，否则每违约一次应当承担违约赔偿责任50万元。丙公司系乙公司设立在中国境内的子公司。乙公司将前述专利技术许可丙公司在生产经营中使用。现，甲公司已向法院提起诉讼，要求乙公司承担违约责任，并支付违约赔偿金。甲公司收到乙公司支付的违约赔偿金，应承担哪些纳税义务？若对于违约金、赔偿金双方能达成一致，选择庭外和解还是由法院出具调解书？,一、知识产权业务中的涉税问题,案例分析：1
7、、营业税营业税暂行条例第五条规定：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。营业税暂行条例实施细则第十三条规定：条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息及其他各种性质的价外收费。注意：违约赔偿金作为 “价外费用”征收营业税的，以存在着“价款”为前提，则有转让无形资产或者提供应税劳务等行为并收取价款，在价款之外另行取得了违约赔偿金等价外费用。,一、知识产权业务中的涉税问题,案例分析：2、企业所得税应作为其他收入，缴纳企业所得税。由乙公司在支付时代扣代
8、缴。其理由同前述案例。,一、知识产权业务中的涉税问题,4、律师事务所（律师）为诉讼代理，并且代收代付侵权赔偿金时，是否存在营业税和所得税的扣缴义务？ （1）营业税营业税暂行条例第十一条“中华人民共和国境外的单位或者个人在境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人”。律师是否为该条款规定之“代理人”？现行税法并无明文解释。A、营业代理人=代理人？ 企业所得税法第五条第二款规定，“非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所
9、”。B、独立代理人=代理人？中国和埃塞俄比亚双边税收协定第五条“当一个人（除适用第六款规定的独立地位代理人以外）在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动，有权以该企业的名义签订合同并经常行使这种权力，这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构”第六条“缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立地位代理人在缔约国另一方进行营业，不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。”,一、知识产权业务中的涉税问题,C、单纯的侵权之诉能够认为境外单位“在境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产”吗？代理人代扣代缴税款的前提，在于境外单位在境内实施
10、了营业行为并获得价款。若单纯的侵权之诉而无境内营业行为，则“代理人”予以代扣代缴的前提是否存在？ D、若没有代理人应如何扣缴税款？ 营业税暂行条例第十一条“在境内没有代理人的，以受让方或者购买方为扣缴义务人”。在单纯的侵权之诉中，并无“受让方或者购买方”，而仅有“侵权人”。“侵权人”能够视为“受让方或者购买方”吗？ E、若为违约之诉并取得赔偿金，则律师事务所的扣缴义务需要特别慎重。若律师事务所属于“代理人”，则即使没有代收代付款项，也应当承担代扣代缴营业税义务。“代理人”是第一位的扣缴义务人，其次才是“受让方或者购买方”。,一、知识产权业务中的涉税问题,2、企业所得税 企业所得税法第三十七条规
11、定：对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。什么是“支付人”？律师事务所代收代付的情况下，相对于境外客户而言，是否律师事务所为“支付人”？还是“支付人”仍然应当是“侵权人”或者“受让人”或者“购买人”？ 第三十八条“对非居民企业在中国境内取得工程作业和劳务所得应缴纳的所得税，税务机关可以指定工程价款或者劳务费的支付人为扣缴义务人。” 故，此处的“支付人”应特指承担价款支付义务的人，或者承担违约赔偿金支付义务的人；律师事务所作为代收代付的一方，并不构成所得税规定之“支付人”。因此，不应存在预提所得税的扣缴义务。问题：1、律师事务所需要代扣代缴
12、营业税，但无须代扣代缴企业所得税？而相对方应当代扣代缴企业所得税，却无须代扣代缴营业税？,一、知识产权业务中的涉税问题,2、根据国家外汇管理局下发的关于调整经常项目外汇管理政策的通知（汇发200619号）规定，对境外机构、个人支付额度分别在5万美元（含）和5000美元（含）以下的，境内机构和个人可凭合同（协议）或发票（支付通知书）直接办理购付汇手续，无需到主管税务机关开具售付汇凭证。 5万美元以下的支付就不需要办理代扣代缴税款手续了吗？,一、知识产权业务中的涉税问题,一、知识产权业务中的涉税问题,3、境内权利人单纯侵权之诉取得之赔偿金的纳税义务 若案例1中，“侵犯美国微软公司著作权”为“侵犯中
13、国微软公司著作权”，并判决支付赔偿金40万元。 以及案例2中，甲公司系境内公司。对于前述违约赔偿金，中国微软公司和甲公司分别应承担哪些纳税义务？,一、知识产权业务中的涉税问题,分析： （1）营业税同案例1和案例2的分析，中国微软公司不存在营业税问题，而甲公司则应缴纳营业税； （2）中国微软公司和甲公司作为境内法人企业，取得赔偿金所得，应当并入其当年度应纳税所得额一并申报纳税；,一、知识产权业务中的涉税问题,分析： （3）境内公司取得违约赔偿金收入应开具发票吗？ 中华人民共和国发票管理办法第三条、第二十条、第二十五条规定，发票是仅限于在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，对外发生经
14、营业务收取款项时发票。 中华人民共和国发票管理办法实施细则第三十三条进一步明确：填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票，未发生经营业务一律不准开具发票。 由此可见，发票仅限于发生经营业务，并且收取对价款项时开具。未发生经营业务而取得之侵权赔偿金，或者虽然发生经营业务并取得对价，但在对价之外另行取得违约赔偿金的，相应违约金或者赔偿金部分支出不得开具发票。,一、知识产权业务中的涉税问题,分析： （4）支付违约赔偿金的企业未取得发票，可以将违约赔偿金支出作为成本、费用在税前扣除吗？ 权责发生制原则与征税中心主义的冲突 A、权责发生制原则 中华人民共和国企业所得税法实施条例第九条
15、 企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用；不属于当期的收入和费用，即使款项已经在当期收付，均不作为当期的收入和费用。 即企业发生的费用，无论是否实际对外支付，均应当在当期扣除。,一、知识产权业务中的涉税问题,分析：B、费用扣除的“形式重于实质”原则 税收执法实践中，费用扣除采取“形式重于实质”原则，即当期成本、费用若无发票（或者其他税务认可之票证），则即使其已实际发生，甚至已实际支付，仍然不允许税前扣除。已税前扣除并造成少缴税款的，甚至可能构成偷税。 如何处理税前扣除的形式要件问题？,一、知识产权业务中的涉税问题,总结： A、
16、违约赔偿金支出不能取得发票； B、企业未取得发票之违约赔偿金支出，即使已实际支付，也不得在税前扣除。 就案例1的上海大亚信息产业有限公司，以及案例2的乙公司而言（原告为中国微软公司和境内甲公司的情况下），其对外支付的40万元赔偿金和50万元违约金能够税前扣除吗？若不能税前扣除，则将分别产生所得税损失：40*25%=10万元，和50*25%=12.5万元。,一、知识产权业务中的涉税问题,分析： （5）司法裁决文件可以作为违约金税前列支的凭据吗？ 参照国家税务总局关于金融企业销售未取得发票的抵债不动产和土地使用权征收营业税问题的批复（国税函200577号）“财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问
17、题的通知（财税2O0316号）第四条规定的合法有效凭证，包括法院判决书、裁定书、调解书，以及可由人民法院执行的仲裁裁决书、公证债权文书”之规定，法院裁决文书可以作为违约金税前列支的凭据。注意，除发票之外的合法有效凭证，采取列举式规定，除列举凭据之外，其他凭据均不得作为税前扣除的依据，包括拍卖成立确认书等。,根据现行税收执法实践，仅凭合同、违约金的付款凭证、收款收据以及违约事实等凭据，但无司法裁决文书，违约金一般均不可在税前扣除。但若涉及向境外付款，并且存在着外汇付汇凭证以及税务机关完税或者免税证明的，则即使未取得发票或者无司法裁决文书，也可以就该等违约赔偿金支出在税前扣除。因此，在案例1和案例
18、2中的被告，其向境外公司支付的违约赔偿金，即使无司法裁决文书，也可以税前扣除。但若原告为中国微软公司或者境内甲公司，则案例1和案例2中的被告，除非取得司法裁决文书，否则其违约赔偿金支出无法获得税前扣除。,一、知识产权业务中的涉税问题,（6）民事诉讼、合同纠纷等环节，除价款支付之外，并涉及违约赔偿金支出，且双方已就此达成合意的情况下，案外和解并撤诉呢，还是由法院出具调解书？撤诉一般可以减半收取诉讼费，而调解则不能减半。 A、案例1中原告为中国微软公司的情况下，中国微软公司取得40万元赔偿金无须缴纳营业税。而一旦其开具发票，则应当就此申报缴纳营业税。故，开具发票并不现实的情况下，法院出具调解书可能
19、是适宜的，也是必须的。除非减半收取之诉讼费数额超过了所支付之违约赔偿金所能获得之25%所得税款的抵减。 B、案例2中原告为境内甲公司的情况下，甲公司取得50万元违约赔偿金尽管不是其价款，但构成“价外费用”应缴纳营业税，而无论其是否开具发票。故，若甲公司能够开具发票，则撤诉可以减少诉讼费支出；若甲公司不愿意开具发票，则也许法院出具调解书是更为明智的选择。,一、知识产权业务中的涉税问题,4、技术转让的税收优惠政策仅仅审核拟定技术转让合同是不够的，此外，还可以给顾问单位提出利用税收优惠政策的建议： （1）免征营业税财政部、国家税务总局关于贯彻落实中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业
20、化的决定有关税收问题的通知（财税字1999273号）第一条“(一)对单位和个人从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，免征营业税。技术转让是指转让者将其拥有的专利和非专利技术的所有权或使用权有偿转让他人的行为与技术转让、技术开发相关的技术咨询、技术服务业务是指转让方(或受托方)根据技术转让或开发合同的规定，为帮助受让方(或委托方)掌握所转让(或委托开发)的技术，而提供的技术咨询、技术服务业务。且这部分技术咨询、服务的价款与技术转让(或开发)的价款是开在同一张发票上的。”,一、知识产权业务中的涉税问题,无须审核而仅进行备案即可。 国家税务总局关于取消“单位和个人从
21、事技术转让、技术开发业务免征营业税审批”后有关税收管理问题的通知 国税函2004825号 “纳税人的技术转让、技术开发的书面合同仍应到省级科技主管部门进行认定，并将认定后的合同及有关证明材料文件报主管地方税务局备查”,一、知识产权业务中的涉税问题,（2）所得税减免优惠 企业所得税法第二十七条“企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税（四）符合条件的技术转让所得” 企业所得税法实施条例第九十条“企业所得税法第二十七条第（四）项所称符合条件的技术转让所得免征、减征企业所得税，是指一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。”
22、 国家税务总局关于技术转让所得减免企业所得税有关问题的通知（国税函2009212号） 四、企业发生技术转让，应在纳税年度终了后至报送年度纳税申报表以前，向主管税务机关办理减免税备案手续。1.技术转让合同（副本）；2.省级以上科技部门出具的技术合同登记证明；3.技术转让所得归集、分摊、计算的相关资料；4.实际缴纳相关税费的证明资料；5.主管税务机关要求提供的其他资料。 所得税减免税优惠也实行备案制，而非审批制。,一、知识产权业务中的涉税问题,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例一：张某系上海某工贸企业销售主管，2008年用人单位与其解除劳动合同，张某取得经济补偿金100000元。同时张某与用人单位
23、签订过竞业限制补偿协议，取得竞业限制补偿金80000元。张某取得的经济补偿金是否应交纳个人所得税？如需，如何交纳？张某取得的竞业限制补偿金是否应交纳个人所得税？如需，如何交纳？,案例分析：1、100000元经济补偿金是否应交纳个人所得税？如何缴？国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知（国税发1999178号）规定：一、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。二、考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工
24、资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。三、按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例分析：1、100000元经济补偿金是否应缴纳个人所得税？如何缴？财政部 国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知（财税2001157号）规定：
25、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知（国税发1999178号）的有关规定，计算征收个人所得税。,二、劳动法律业务中的涉税问题,2、80000元竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税？如需，如何缴纳？观点A：按 “偶然所得”计算缴纳个人所得税依据：财政部、国家税务总局关于企业向个人支付不竞争款项征收个人所得税问题的批复（财税2007102号）规定：不竞争款项是指资产购买方企业与资
26、产出售方企业自然人股东之间在资产购买交易中，通过签订保密和不竞争协议等方式，约定资产出售方企业自然人股东在交易完成后一定期限内，承诺不从事有市场竞争的相关业务，并负有相关技术资料的保密义务，资产购买方企业则在约定期限内，按一定方式向资产出售方企业自然人股东所支付的款项。根据中华人民共和国个人所得税法第二条第十一项有关规定，鉴于资产购买方企业向个人支付的不竞争款项，属于个人因偶然因素取得的一次性所得。为此，资产出售方企业自然人股东取得的所得，应按照中华人民共和国个人所得税法第二条第十项“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税，税款由资产购买方企业在向资产出售方企业自然人股东支付不竞争款项时代扣代缴。,
27、二、劳动法律业务中的涉税问题,2、80000元竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税？如需，如何缴纳？观点B：按照“工资、薪金”所得，按月缴纳劳动合同法规定：第二十三条 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。第二十四条 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。根据劳动合同法的规定，竞业限制是用人单位与劳动者约定的一项义务，竞业限制实际
28、上限制了劳动者的就业权，影响了劳动者的生存权，所以竞业限制只能以协议的方式确立且必须在本协议中约定向劳动者支付经济补偿金，且在解除或者终止劳动合同后按月支付。,二、劳动法律业务中的涉税问题,2、80000元竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税？如需，如何缴纳？观点C：按照“经济补偿”的方法计算所得税财政部 、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知（财税2001157号）规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用）认为：竞业限制补偿属于“其他补助费用”。,二、劳动法律业务中的涉税问
29、题,3、180000元的“补偿金”如何缴纳个人所得税？根据上海市劳动和社会保障局 、上海市统计局关于公布上海市2007年度职工平均工资及增长率的通知）（沪劳保综发200821号）“2007年度全市职工平均工资为34707元，月平均工资为2892元，比上年增长17.4%”之规定，员工与用人单位在2008年度解除劳动合同，并且用人单位向其支付经济补偿金的，其所取得的经济补偿金，若未超过104121元，则可以全额免征个人所得税；若超过该金额，则应当就超过部分纳税。（1）若竞业限制补偿金不属于前述文件规定之“经济补偿金”，则张某取得10万元经济补偿金收入，未超过104121元，无须就此缴纳个人所得税。
30、但，竞业限制补偿金8万元将被视为“工资、薪金”所得纳税。纳税方法有两种，即A、并入取得该竞业限制补偿金当月的工资，一并申报纳税。假定当月工资为2万元，则其当月的应纳税所得额为（80000+20000-2000）=98000元。其适用的最高税率为40%，则其应缴纳的个人所得税为：98000*40%-10375=28825元。,二、劳动法律业务中的涉税问题,3、180000元的“补偿金”如何缴纳个人所得税？B、适用国税发1999178号文件规定纳税。假定张某工作期限为4年。则视为其一次性取得4个月的工资，每月工资为2万元。其应缴纳的个人所得税又存在以下两种情况：（A）不能扣除减除费用，则其每月的应
31、纳税所得额为2万元，适用税率为20%，则其应纳税额为：20000*20%-375=3625元。则一次性取得4个月工资总计应缴纳的个人所得税数额为：3625*4=14500元。远远低于前述第A种方式下的28825元。,二、劳动法律业务中的涉税问题,3、180000元的“补偿金”如何缴纳个人所得税？（B）可以扣除减除费用，则其每月的应纳税所得额为（20000-2000）=18000元，适用税率为20%，则其应纳税额为：18000*20%-375=3225元。则一次性取得4个月工资总计应缴纳的个人所得税数额为：3225*4=12900元。其缴纳税款数额更低。,二、劳动法律业务中的涉税问题,3、180
32、000元的“补偿金”如何缴纳个人所得税？（2）若竞业限制补偿金属于前述文件规定之“经济补偿金”，则张某取得18万元经济补偿金收入，已超过104121元，应当就超过的部分即75879元，适用国税发1999178号文件规定缴纳个人所得税。但其应缴纳的个人所得税也存在两种情况，即可以扣除减除费用，和不能扣除减除费用两种情况。当然，无论如何，第（2）种情况 下，即竞业限制补偿金属于“经济补偿金”的范畴，其应缴纳的个人所得税是最低的。尤其在所收取的“经济补偿金（不含竞业限制补偿金）”尚未达到前述税务总局文件规定之当地职工年平均工资3倍的情况下，更是如此。,二、劳动法律业务中的涉税问题,3、180000元
33、的“补偿金”如何缴纳个人所得税？ 总结：（1）竞业限制补偿金属于财税2001157号文件规定之“经济补偿金”，对员工个人所得税是有利的； （2）直接适用国税发1999178号文件规定，将其作为一次性取得若干月份工资收入，对员工个人所得次有利。 （3）直接将竞业限制补偿金并入当月工资、薪金，对员工个人所得税最为不利。,二、劳动法律业务中的涉税问题,4、用人单位支付“经济补偿金”的税前扣除问题？ （1）法律依据 A、财政部、国家税务总局关于企业收取和交纳的各种价内外基金（资金、附加）和收费征免企业所得税等几个政策问题的通知（财税199722号）三、关于经济补偿金扣除问题企业根据劳动部关于违反和解除
34、劳动合同的经济补偿办法规定支付给职工的经济补偿金，可在企业所得税税前扣除。 B、违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。” 以及第六条至第九条，和第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。 ”,二、劳动法律业务中的涉税问题,4、用人单位支付“经济补偿金”的税前扣除问题？ （2）分析 A、财税199722号号文件强调可以税前扣除的“经济补偿金
35、”限于按违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定支付给职工的经济补偿金。 B、违反和解除劳动合同的经济补偿办法所规定之经济补偿金，均是按解除劳动合同时按工作年限给予的经济补偿金，竞业限制补偿金并不涵盖在内。是否意味着竞业限制补偿金不能税前扣除？或者应当作为工资、薪金予以税前扣除？ C、在法定标准内支付的经济补偿金方始允许税前扣除。包括：,二、劳动法律业务中的涉税问题,4、用人单位支付“经济补偿金”的税前扣除问题？ （2）分析 （A）支付月份的标准。即工作满一年给予一个月的经济补偿金。就本案张某而言，若其工作年限为4年，则单位向张某支付的经济补偿金，只能在相当于4个月份的部分，作税前扣除。若单位给了
36、张某5个甚至更多月份的经济补偿金，超过4个月的部分不能税前扣除。 （B）支付数额的标准。即只能按“劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”计算，如果超过其月平均工资（比如最近一个月的工资已有大幅度提高，但用人单位按最近一个月份的工资标准，根据其工作年限计发），则即使支付月份符合规定标准，则但其超过月平均工资支付的部分，仍然不能税前扣除。从税务总局将企业能够税前列支的“经济补偿金”支出，限定为合同解除时按工作年限支付之经济补偿，并未涵盖竞业限制补偿。那么，竞业限制补偿是否在个人所得税环节也被排除在“经济补偿金”之外？,二、劳动法律业务中的涉税问题,5、用人单位与员工之间可能的矛盾和冲突？ （1）对
37、员工而言，取得之经济补偿金全部适用税务总局的文件进行处理，显然是更为有利的。 （2）对用人单位而言，一旦其支付的标准和数额超过法定扣除标准，则作为工资、薪金支出可以全额扣除，显然更为有利。两者在实践中会存在着矛盾和冲突。,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例二：张某原在一家国有企业工作，后办理内退，并取得一次性收入，内退后张某又在一家民营企业就职直至达到法定退休年龄。因张某工作表现良好，张某虽年满六十，但该民营企业仍返聘其继续工作。张某内退后再就职，取得的收入如何纳税？张某退休返聘，取得的收入如何纳税？,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例分析：1、张某内退后再就职，取得的收入如何纳税？国家税务总
38、局关于个人所得税有关政策问题的通知（国税发199958号）规定：个人在办理内部退养手续后至法定离退休年龄之间重新就业取得的“工资、薪金“所得，应与其从原任职单位取得的同一月份的“工资、薪金“所得合并，并依法自行向主管税务机关申报缴纳个人所得税。,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例分析：2、张某退休返聘，取得的收入如何纳税？国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复（国税函2005382号）规定：退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复（国税
39、函2006526号）规定：国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复（国税函2005382号）所称的“退休人员再任职”，应同时符合下列条件：一、受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同（协议），存在长期或连续的雇用与被雇用关系；二、受雇人员因事假、病假、休假等原因不能正常出勤时，仍享受固定或基本工资收入；三、受雇人员与单位其他正式职工享受同等福利、社保、培训及其他待遇；四、受雇人员的职务晋升、职称评定等工作由用人单位负责组织。,二、劳动法律业务中的涉税问题,案例分析：2、张某退休返聘，取得的收入如何纳税？观点A：劳动者达到法定退休年龄，已不存在建立
40、新的劳动合同的条件；且，单位雇佣达到法定退休年龄的劳动者，亦无法为其缴纳社保。因此，达到法定退休年龄后再返聘的劳动者从受雇单位取得收入，应按“劳务报酬”缴纳个人所得税。观点B： 根据个人所得税法实施条例第八条之规定，工资、薪金所得，是指个人因任职或者受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或者受雇有关的其他所得。 雇佣关系包括劳动关系，还包括特殊劳动关系，国税函2006526号文件发布于劳动合同法实施之前，因此，不能拘泥于其文字表述，而应探求其立法旨意。国税函2005382号、国税函2006526号两份文件其实质旨意就在于表达特殊劳动关系，因此，对于返聘协议构成特
41、殊劳动关系的，律师认为，返聘的离退休人员仍应按工资、薪金所得缴纳个人所得税。,二、劳动法律业务中的涉税问题,1、公司房地产转让的营业税及其附加税费案例：某公司2004年购进新建办公室一间。购进价款为500万元；使用三年后于2008年，以1000万元的价格对外转让。如何计算缴纳营业税？ （1）差额征收营业税？ 财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知（财税2003第016号） 第三条“（二十）单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权，以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。单位和个人销售或转让抵债所得的不动产、土地使用权的，以全部收入减去抵债时该项不
42、动产或土地使用权作价后的余额为营业额。” 营业税暂行条例第五条“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。但是，下列情形除外：（五）国务院财政、税务主管部门规定的其他情形。” 国家税务总局关于公布若干废止和失效的营业税规范性文件的通知（财税200961号）未将前述财税2003第016号第三条第（二十）项未予废止。,三、房地产业务中的涉税问题,（2）差额征收营业税的抵扣凭证 第四条 营业额减除项目支付款项发生在境内的，该减除项目支付款项凭证必须是发票或合法有效凭证；支付给境外的，该减除项目支付款项凭证必须是外汇付汇凭证、外方公司的签收单据或出具的公证
43、证明。（已为财税200961号文所废止） 国税函200577号文财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知（财税200316号）第四条规定的合法有效凭证，包括法院判决书、裁定书、调解书，以及可由人民法院执行的仲裁裁决书、公证债权文书。 新条例新增条款第六条 纳税人按照本条例第五条规定扣除有关项目，取得的凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，该项目金额不得扣除。 。 新细则第十九条 条例第六条所称符合国务院税务主管部门有关规定的凭证（以下统称合法有效凭证），是指：（一）支付给境内单位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个
44、人开具的发票为合法有效凭证；（二）支付的行政事业性收费或者政府性基金，以开具的财政票据为合法有效凭证；（三）支付给境外单位或者个人的款项，以该单位或者个人的签收单据为合法有效凭证，税务机关对签收单据有疑义的，可以要求其提供境外公证机构的确认证明；（四）国家税务总局规定的其他合法有效凭证。,三、房地产业务中的涉税问题,（3）具体计算： A、取得了法定抵扣凭证，则应纳营业税额为：（1000-500）*5.56%=278000元。 B、未取得抵扣凭证，或者抵扣凭证不合法，则应纳营业税额为： 1000*5.56%=556000元。 因此，不动产购进环节取得法定抵扣凭证是必须的。,三、房地产业务中的涉税
45、问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）案例：前述案例中，如何计算土地增值税？ （1）什么是土地增值税？土地增值税如何计算？四级超率累进税率A、转让收入，即转让房地产所取得的价款。B、扣除项目金额，即购进房地产时支付的价款，以及本次转让房地产支付的营业税及其附加税费和印花税。C、增值额，即转让收入与扣除项目金额之间的差额。D、土地增值税税额，即增值额*适用的税率；E、土地增值税税率：若增值额/扣除项目金额50%并且100%并且200%，则超过200%部分的税率为60%。,三、房地产业务中的涉税问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）F、土地增
46、值税速算公式（A）若增值额/扣除项目金额50%并且100%并且200%土地增值税税额增值额*60%-扣除项目金额*35%；,三、房地产业务中的涉税问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）（2）本次二手办公用房转让应缴纳土地增值税的数额A、营业税及其附加税费为：（1000-500）*5.56%=27.8万元。B、印花税为：1000*0.0005=5万元。则其扣除项目金额为：500+27.8+5=532.8万元。则其增值额为：1000-532.8=467.2万元。则其增值率为：增值额/扣除项目金额=467.2/532.8=88%。适用税率最高40%。则土地增值税税额为：4
47、67.2*40%-532.8*5%=187-27=160万元。,三、房地产业务中的涉税问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）（3）旧房转让土地增值税的特别处理A、中华人民共和国土地增值税暂行条例第六条第（三）项；以及中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则第七条第（四）项“（旧房及建筑物的评估价格，是指在转让已使用的房屋及建筑物时，由政府批准设立的房地产评估机构评定的重置成本价乘以成新度折扣率后的价格。”B、财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（财税字1995048号）第七条“关于新建房与旧房的界定问题”，“已使用一定时间或达到一定磨损程度的房产
48、”，属于旧房。C、财税字1995048号第十条明确规定旧房“应按房屋及建筑物的评估价格，取得土地使用权所支付的地价款和按国家统一规定交纳的有关费用以及在转让环节缴纳的税金作为扣除项目金额计征土地增值税”。,三、房地产业务中的涉税问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）（3）旧房转让土地增值税的特别处理D、财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知（财税200621号）第二条“纳税人转让旧房及建筑物，凡不能取得评估价格，但能提供购房发票的，经当地税务部门确认，条例第六条第（一）、（三）项规定的扣除项目的金额，可按发票所载金额并从购买年度起至转让年度止每年加计5%计
49、算。对纳税人购房时缴纳的契税，凡能提供契税完税凭证的，准予作为与转让房地产有关的税金予以扣除，但不作为加计5%的基数。对于转让旧房及建筑物，既没有评估价格，又不能提供购房发票的，地方税务机关可以根据中华人民共和国税收征收管理法（以下简称税收征管法）第35条的规定，实行核定征收。” 三种方式：第一种，按评估价格作为扣除项目金额；第二种，按购进房地产时所取得之发票金额加计一定金额作为扣除项目金额；第三，核定征收。,三、房地产业务中的涉税问题,2、二手房（包括商业用房）转让的土地增值税问题（非普通住宅）（3）旧房转让土地增值税的特别处理也就是说，旧房转让的扣除项目金额，不是按取得房地产时支付的价款，而是按照评估价格，或者按一定标准加计扣除若干数额后予以确定。就本案房地产的转让而言，其评估价格应该不低于1000万元，而其成新度若按房地产20年折旧计算，使用3年的成新度为8.5，则其扣除项目金额为中的评估价格为850万元；加上转让环节的税费30多万元，其增值额仅为100万余元，其应当缴纳的土地增值税也仅为100*30%=30万元。若评估价格更高，或者成新度更高，则其可扣除项目金额也将更高，相应的增值额则下降，甚至没有增值额；土地增值税额当然也更低甚至没有。,
