1、第6章 公司的设立与章程,主讲教师：吕凌燕,引言,学习目标与要求1掌握公司设立的概念、特征和设立原则 2理解公司设立登记的效力 3掌握公司设立的效力 4熟练掌握公司设立的条件、程序 5掌握公司章程的概念和特征 6掌握公司章程的内容和效力,学习重点 1公司设立的方式：发起设立和募集设立 2股份公司募集设立的条件 3股份公司设立的程序 4公司章程记载的事项 5公司章程的制定学习难点 1公司设立登记的法律效力与公司设立的效力 2理解公司设立无效及设立中的公司法律地位 3区分公司的设立与成立 4公司章程与设立协议的区别 5公司章程的效力,引言（续）,6.1 公司设立概述 6.2 公司设立条件 6.3
2、公司设立程序 6.4 公司设立效力 6.5 公司章程的概念和特征 6.6 公司章程的制定和修改,主要内容,6.1 公司设立概述,6.1.1 公司设立的概念和特征6.1.2 公司设立与成立6.1.3 公司设立的立法原则6.1.4 公司设立的法定方式,6.1.1 公司设立的概念和特征,1.公司设立的概念 【公司设立】是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。 2.特征公司设立的主体是发起人。设立行为的目的在于最终成立公司，取得主体资格公司设立是公司成立必要过程和前提。设立行为的内容因公司种类不同而不同。,6.1.1 公司设立的概念和特征（续）
3、,确认发起人需符合四个要件：A.发起人之间具有共同设立公司的意思表示。 B.发起人须有出资行为。 C.发起人须实施设立行为。 D.发起人须在公司章程上签名、盖章。,6.1.2 公司设立与公司成立,公司的成立是指已经具备了法律规定的实质要件，完成设立程序、由主管机关发给营业执照而取得公司法人主体资格的一种法律事实，表现为一种法律上的状态。由此可以看出，公司设立是成立的必经程序，而公司的成立则是设立的法律后果或直接目的。区别主要有 ：1. 发生阶段不同2. 行为性质不同3. 法律效力不同,6.1.3 公司设立的立法原则,1自由设立主义。 2特许设立主义。 3核准设立主义。 4准则设立主义。 5严格
4、准则设立主义。,我国公司设立的立法原则表现为严格准则主义与核准主义相结合。 在我国，设立公司的类型和设立公司的行业不同，其适用的设立原则是不同的。一般来讲，设立有限责任公司采用严格准则设立主义（特殊行业例外），设立股份有限公司采用核准设立主义。,6.1.3 公司设立的立法原则（续）,6.1.4 公司设立的法定方式,公司设立的方式，是指设立公司采取何种方法和程序。 在大陆法系，公司设立的方式依据公司设立时资本募集的方式不同可分为发起设立和募集设立两种。,1、发起设立 概念：发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人共同出资或认购公司应发行的全部股份而设立公司的一种方式。 特征：公司资本或公司发
5、行的全部股份不向社会公开募集，而由全体发起人出资或在全体发起人范围内认购全部股份。设立公司时的发起人是未来公司的全部股东。 适用：此种方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，设立期限短、成本低；成立后的公司股东也具有稳定性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。我国有限责任公司必须采用发起方式设立；股份有限公司则既可以采用发起方式设立也可采取募集方式设立。,6.1.4 公司设立的法定方式（续1）,2、募集设立 概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集而设立公司的方式。特征：A.招股设立。向社会公众公开募集
6、股份。B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分股份，再由社会公众认购其余股份。C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公众利益，法律规定的程序严格复杂。 法律限制：针对募集设立方式的弊端，各国的公司立法多采取一定措施予以限制。,6.1.4 公司设立的法定方式（续2）,适用：募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取募集设立方式。我国公司法还规定，国有企业改建为股份有限公司的，应当采取募集设立方式。评价：与发起设立相比，募集设立有利有弊：其利在于：便于筹集资金。其弊在于：A.监管严格，程序复杂；B.股权分散，不利控制；C.易生欺诈，易损公益。,6.1.4 公司设立的法定方式（续3）,6.2 公司
7、设立的条件,6.2.1 公司设立条件概述6.2.2 我国公司设立的条件,6.2.1 公司设立条件概述,1、概念所谓公司设立的条件，是指法律规定设立公司所必须满足的各项基本要求。 2、意义现实意义：保障社会交易的安全。理论意义：保证公司具备法人的构成要件。3、公司设立的一般条件 设立主体条件。 公司财产条件。 公司组织条件。 公司经营条件。 设立行为条件。,6.2.2 我国公司设立的条件,第23条 设立有限责任公司，应具备下列条件： (一)股东符合法定人数； (二)股东出资达到法定资本最低限额； (三)股东共同制定公司章程； (四)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； (五)有公司住
8、所。,6.2.2 我国公司设立的条件（续）,第77条 设立股份有限公司，应当具备下列条件 (一)发起人符合法定人数； (二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； (三)股份发行、筹办事项符合法律规定； (四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过； (五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； (六)有公司住所。,6.3 公司设立的程序,6.3.1 公司设立程序概述6.3.2 我国公司设立程序,6.3.1 公司设立程序概述,1、概念公司设立的程序是指设立一个公司必须完成的一系列具体设立行为的步骤与过程。设立公司分为两个阶段：发起人筹建阶段和申请注册登记阶段。2、
9、筹建3、注册登记,6.3.2 我国公司的设立程序,（一）有限公司的设立程序 1、发起人发起，签订发起人协议。 2、申请名称预先核准。 3、订立公司章程。 4、报经有关部门审批。（非必经程序） 5、缴纳出资并验资。 6、申请设立登记。（提交法定文件*） 7、登记发照营业执照的签发日期为有限责任公司的成立日期。自成立之日起公司取得法人资格，可以公司名义对外从事经营活动。,*在申请登记时应向登记机关提交规定的文件： 公司登记管理条例第17条第2款的规定：“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件： （一）公司董事长签署的设立登记申请书； （二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
10、（三）公司章程； （四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明； （五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明； （六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明； （七）公司法定代表人任职文件和身份证明； （八）企业名称预先核准通知书； （九）公司住所证明。 法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件。”,6.3.2 我国公司的设立程序（续1）,（二）股份公司的设立程序1、签订发起人协议。发起人协议是发起人之间以书面形式表达的共同设立公司、各自承担一定设立义务的意思表示一致的行为，其仅规范发起阶段发起人间的权利义务关系，在性质上被认
11、为是合伙协议。 2、申请名称预先核准 3、行政审批。 4、制订公司章程。 5、认购股份。以发起设立方式设立的认购程序以募集设立方式设立的认购程序6、建立公司组织机构和申请设立登记。 7、公告 。,6.3.2 我国公司的设立程序（续2）,以募集设立方式设立的认购程序*： 先由发起人认购法定数额的股份。 然后公开募集股份。 主要程序是： A.报经国务院证券管理部门批准。（法84、86条） B.公告有关信息。（法87、88条） C.证券经营机构承销。（法89条） D.签订协议，由银行代收股款。（法90条） E.验资并召开创立大会。（法91条） F.报国务院证券管理部门备案。（法95条）,6.3.2
12、我国公司的设立程序（续3）,1、国有企业改建为有限责任公司或股份有限公司的程序，原则上应依据公司设立程序办理。 预先程序： 向政府或行业主管部门申请并获批准； 清理资产与债权债务，评估资产，界定产权。 2、有限公司变更为股份公司，或公司设立子公司均须按公司设立程序办理。,6.3.3 其它情况,6.4 公司设立的效力,6.4.1 公司设立成功6.4.2 公司设立失败6.4.3 公司设立瑕疵,6.4.1 公司设立成功,1、设立成功对公司的效力。 取得法人资格。 承担发起人设立行为的后果。2、设立成功对发起人的效力 给公司造成损害的，应由其承担损害赔偿责任 给第三人造成损害的，原则上应承担损害赔偿责
13、任。但如因设立行为所致，且得到公司认可，则最后应由公司承担。,6.4.2 公司设立失败,1、设立失败对公司的效力公司不能取得法人资格。2、设立失败对发起人的效力 对设立费用和债务负无限连带责任。 对已收股款的返还责任，是无限连带责任。 给第三人造成损害的，承担损害赔偿责任。,6.4.3 公司设立瑕疵,1、概念【公司设立瑕疵】，是指公司虽已成立，但其设立不符合法定条件或程序，或者虽然符合法定条件和程序，但登记不真实的事实。 2、构成要件 公司已经成立； 公司设立不合法或者登记不真实。3、分类：违法设立和登记不实。,6.4.4 公司设立瑕疵的效力,1、不实登记的效力 对于公司，不应否认其法人资格。
14、 对于发起人，应该负补正责任。“资本填补责任”： 我国公司法第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。” 资本填补责任是严格责任。,2、违法设立的效力 对于公司的效力，应该区别对待。 我国公司法对于违法设立的公司一般是先责令改正，如果公司改正后符合设立条件的要求，即允许公司继续存在；对于未能改正或设立瑕疵情节严重的，确认公司设立无效，撤销公司登记。 但是公司法对于改正前公司是否具有法人资格，什么情况算是“情节严重”，均无具体规定 因设立暇疵否
15、认法人人格的情形有三： A.虚假出资。（未达最低资本限额） B.抽逃资金。 C.规避债务。公司设立目的在于股东规避债务或法定义务的，可以否认其法人资格。 （“金蝉脱壳”）,6.4.4 公司设立瑕疵的效力（续1）,对于发起人的效力对于发起人效力与对公司的效力是相应的，如不否认公司的法人资格，发起人就承担有限责任，但须补足登记事项。如果否认公司的法人人格，发起人就应承担无限连带责任。 对中介机构的效力在公司设立过程中，如果中介机构诸如会计师事务所、资产评估机构提供虚假证明文件，证券承销公司作虚假说明和隐瞒重要情况，给善意第三人造成损害的，中介机构除承担行政或刑事责任外，还应承担相应的民事责任。 A
16、. 性质属于侵权责任，适用过错责任原则，即只有当事人主观有过错的情况下，才应承担责任。 B.须证明中介机构作假行为与债权人所受损害有直接因果关系。 C.中介机构的责任应是有限的补充责任，即在债务人（如被验资公司或被评估资产的公司）的财产不足以赔偿时，才承担责任，而且应该是在其虚假证明的范围内来承担。,6.4.4 公司设立瑕疵的效力（续2）,对政府机关及其工作人员的效力对设立瑕疵有责任的政府机关或其工作人员，因其违法审批或违法登记给第三人造成损害的，应付行政责任或刑事责任，但是否应付民事责任，公司法规定不明。但从法理分析来看，政府行为给当事人造成损害的应承担民事赔偿责任。,6.4.4 公司设立瑕
17、疵的效力（续3）,6.5 公司章程的概念和特征,6.5.1 公司章程的概念和意义6.5.2 公司章程的主要法律特征6.5.3 公司章程的效力,6.5.1 公司章程的概念和意义,1、公司章程的概念“公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。” 分解： 公司章程是公司设立的要件之一。 公司章程须依法制定。 章程由发起人共同制定(募集设立须创设大会通过） 制定章程是要式行为。 反映股东的共同意思。 章程的性质是体现法人组织自治规则的法律文件。,6.5.1 公司章程的概念和意义（续1）,2、公司设立协议
18、与公司章程的联系与区别？ 【公司设立协议】又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。 联系： 两者的目标一致，内容有许多相同处。公司章程的制定往往以设立协议为基础，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收。 区别： （l）对于有限责任公司，设立协议通常是任意性文件；而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都须以提交章程为法定要件 （2）设立协议是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，需要遵守合同法的一般规则；而公司章程则是要式法律文件，公司法对章程的内容有明确规定，体现了公司法对公司内外关系的强制性要求，因此，公司章程必须按公
19、司法的规定制定。 （3）公司设立协议与公司章程的效力也不同。,3、公司章程的意义（作用）全面规范公司的组织和经营活动； 对内（股东）对外（第三人）表彰公司信用 也是公司对政府和社会的书面保证。,6.5.1 公司章程的概念和意义（续2）,6.5.2 公司章程的主要法律特征,1.法定性所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定,并须经登记机关登记。 2.公开性公司章程记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。 3.自治性 公司章程是公司的自治规则。 章程可由公司自己制定。 但公司章程的自治性是相对的，其自治是以不违法为前提的。 章程只对公司内部有约束力。 对于第三人不产生约束力。
20、,6.5.3 公司章程的效力,公司章程的效力范围主要包括两个方面的内容：第一，公司章程的时间效力；公司章程的时间效力是指公司章程的生效时间和失效时间。第二，公司章程的对人效力。是指公司章程可以对哪些人产生约束力。章程对人的效力既包括哪些人可以依据章程取得相应的权利，同时也包括这些人的权利应受到公司章程的制约，甚至承担相应的义务。,1、时间效力 （1）公司章程的生效 （2）公司章程的失效2、对人的效力 （1）对公司的效力 （2）对股东的效力 （3）对董事、监事、高级管理人员的效力,6.5.3 公司章程的效力（续1）,6.6 公司章程的制定和修改,6.6.1 公司章程的制定6.6.2 公司章程的内
21、容6.6.3 公司章程的修改,6.6.1 公司章程的制定,1、制定章程是公司设立的要件之一。 2、章程的制定人是发起人。对于募集设立的股份公司来讲，准确的表述应是认股股东通过公司创立大会制定。（即先由发起人“制订”，然后由创立大会通过方为“制定”。） 3、章程制定是要式行为，即需书面制定，并经登记机关登记。,6.6.2 公司章程的内容,1、公司章程内容的分类 公司章程的内容，即公司章程记载的事项。 公司章程记载的事项，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。 绝对必要记载事项 所谓绝对必要记载事项，是指法律所列举并规定在公司章程中必须记载的事项。 相对必要记载事
22、项 所谓相对必要记载事项，是指法律所列举的，但不强制记载的事项。 任意记载事项 所谓任意记载事项，是指法律未列举，也不强制记载，可以由发起人根据需要记入章程的事项。,2、我国公司章程的绝对必要记载事项 我国公司法第22条规定了有限责任公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所； （2）公司经营范围； （3）公司注册资本； （4）股东的姓名或者名称； （5）股东的权利和义务； （6）股东的出资方式和出资额； （7）股东转让出资的条件； （8）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （9）公司的法定代表人； （10）公司的解散事由与清算办法； （11）股东认为需要规定的其他事项。,6.6.2
23、 公司章程的内容（续1）,6.6.3 公司章程的修改,公司章程的修改，即公司章程的变更。把握三点即可：1.修改公司章程的权限专属于公司股东（大）会 2.修改公司章程须以特别决议为之，即2/3以上（含本数，即“”）表决权通过。 我国公司法规定，有限责任公司修改章程的决议，必须经代表23以上表决权的股东（理解为全体股东）通过公司法规定，股份有限公司修改章程必须经出席股东大会的股东（“出席”可理解为到场的和委托的表决权）所持表决权的23以上通过 3.公司变更章程须办理相应的变更登记，否则，对外不得以其变更对抗第三人。,需要领会的问题：章程性质 大港与爱使“章程之争”的法律问题,截止到2008年7月3
24、1日，天津炼达集团有限公司、天津大港油田重油公司和天津市大港油田港联石油产业股份有限公司等三家具有关联关系的公司（简称为“大港”）所持上海爱使股份有限公司（简称为“爱使”）股份达总股本的100116，大港收购爱使的行动趋于白热。在大港实施收购行为的期间，爱使修改了公司章程，增加了四项条款，以提高反收购能力。 爱使在公司章程第67条增加了以下内容，董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决权股份总数10（不合投票代理权）以上，持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日
25、，书面向董事会提出，并提供有关材料。董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的l2。,大港与爱使“章程之争”的法律问题（续1）,董事、监事候选人产生程序：董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见；董事会召开会议，审查候选人任职资料，讨论、确定候选人名单；董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。此外，爱使公司章程第93条规定，董事会由13人组成，董事会任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。 根据这些新增条款，大港即使长期高比例持有爱使的股份，也难以从实质上控制和经营管理爱使。被收购公司的章程成为收购者收购的障碍并由此
26、引发出“章程之争”。公司法规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。”因此，对公司董事、监事的提名权是选择管理者权利的组成部分，是股东固有的权利，公司章程只能依据法律保障其行使而不能加以限制。在本案例中，爱使公司章程第67条关于董事提名必须通过董事会的规定，剥夺了股东固有权利。,换届时新任董事、监事人数不得超过组成人数的12的规定，其目的是为了保住现任管理层的地位，实际上限制其他股东信任的董事、监事进入管理层，不具有积极的社会意义。 公司法规定，持有公司股份10以上的股东有权提议召开临时股东大会，同时，指引第57条规定，公司召开股东大会，持有
27、或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的 5以上的股东，有权向公司提出新的提案。因此，把股东行使董事提名权的持股条件规定为10缺乏根据。同时，对股东限定持股期限也是没有依据的。所以，该章程第67条对于股东如要推派代表进入董事会、监事会的，持股比例和时间的限制，并借助通过提高持股比例和时间的方式加大新股东进入公司董事会和监事会难度的规定是不合法的。,大港与爱使“章程之争”的法律问题（续2）,【结论】 综上，公司章程的自治性是相对的。无论是制定或者修改公司章程，都不得违反公司法等法律、行政法规的强行性规定，不能剥夺或者变相剥夺股东固有权利。应为股东主张并实现其权利提供保障。,证监会就此专门发文，确认爱使章程第67条违法，并要求爱使修改章程。经有关方面协调，爱使于1998年10月31日召开临时股东大会，通过了修改公司章程、增补公司董事等议案，删除了章程第67条中的违法规定。来自大港的 6名候选人作为新增董事进入爱使公司的董事会，原13名董事予以保留。,自测练习,1我国公司设立的原则是什么？ 2公司设立的方式有哪些？ 3公司设立登记的意义是什么？ 4有限责任公司设立的条件是什么？ 5股份有限责任公司设立的程序是什么？ 6.公司章程对股东的效力是什么？,
