1、欺诈上市的认定及其法律责任【案例介绍】因 1997 年成都红光实业股份有限公司在股票上市过程中的违规行为，成都市人民检察院于 1999 年 12 月 30 日向公司送达了起诉通知书，将对公司 1997 年上市过程中欺诈发行股票的行为进行起诉。据有关资料显示，红光在上市申报材料中虚报利润 1.57 亿元，隐瞒其关键设备不能维持正常生产重大事项，骗取上市资格。在这之前为严肃证券法纪，中国证监会于 1998 年 11 月 20 日向社会公布了“中国证监会关于成都红光实业股份有限公司严重违法违规案件的通报” ，公司已受到了中国证监会的处罚。以下是红光大事记：1997 年 5 月 23 日，红光实业以每
2、股 6.05 元价格，向社会公开发行 7000 万股股份。1997 年 6 月 6 日，红光实业正式上市。公司在上市公告书中承诺，彩色显像管生产线1998 年建成投产后，公司资产总额将达 38 亿元，资产规模将随经济效益的产生而逐年增加，销售收入较 1996 年新增 22.92 亿元，税后利润增加 2.85 亿元。并预期，1997 年全年将实现净利润 7055 万元，每股税后利润 0.3063 元（摊薄） 。1997 年 8 月 20 日，红光实业公布中期业绩，每股收益为 0.073 元，并称“公司生产经营面临困难” 。1998 年 1 月 8 日，红光实业发布董事会公告，公司彩管玻屏炉、彩管
3、玻锥池炉已超期运行两年，导致玻壳生产能力下降，为此公司拟在近期内对彩管玻壳池炉进行必要的停产大修及技术改造。1998 年 4 月 30 日，红光实业披露 1997 年年报，主营利润亏损 2.03 亿元，净利润亏损 1.98 亿元，每股亏损 0.863 元，与上市之初的乐观预期形成天壤之别。与此同时，公司申请特别处理。1998 年 11 月 19 日，中国证监会一纸处罚决定，令 ST 红光存在的所有问题昭然若揭。1999 年 8 月 28 日公布的中期报告，被注册会计师出具了无法发表意见的审计报告，公司每股亏损 0.2093 元。1999 年 12 月 30 日，成都市人民检察院对 ST 红光上
4、市过程中欺诈发行股票的行为进行起诉。【几种观点】1、尽管红光当初以欺诈手段获得了上市资格，但其上市公司的身份已成了事实，且我国现行证券市场类似违法违规很多，大多予以舆论谴责，或处以行政责任，所以不应追究红光实业的刑事责任。另外，中、小股民的损失乃是正常的交易风险所致，故不能请求民事赔偿。2、追究红光实业刑事责任不能直接维护股民的利益，反而增加中、小股东的利益损失，所以，不应处刑事责任，而是追究直接责任人个人责任。3、红光实业在股票上市过程中的系列违规行为，违反了我国有关法律的规定，且具有极大的社会危害性，给投资者造成重大损失，国家为维护整个证券市场秩序及从根本上保护投资者的利益，应依法追究其刑
5、事责任，并对直接责任人予以相应处罚。【评析意见】成都市人民检察院一纸关于红光实业股份有限公司在股票上市过程中违规行为的起诉书，开启了我国证券市场检察机关根据国家法律对上市公司的违法行为进行刑事诉讼的先河。刑事诉讼是一种最为严厉的法律手段和形式，此次将上市公司违规行为付诸刑事诉讼，表明对此类行为的处罚力度进一步加大。证券市场违规行为屡禁不止，一个重要原因就是处罚的威慑力不够，未能达到足够的警示作用，而采取刑事诉讼，将使上市公司清楚地意识到，违规行为不仅可能面临证券监管部门的行政处罚和投资者民事诉讼，还有可能因为触犯刑律而面临刑事追究，从而对上市公司的违规行为有极大的警示作用。行政处罚和刑事处罚不
6、仅适用的法律依据不同，其性质和出发点都有深刻的区别，前者仅仅是证券监管部门出于行政管理的需要，后者是从国家维护社会秩序的高度出发，通过加大惩处力度和严肃证券法纪，努力营造健康的市场环境，从而在根本上维护投资者利益。公司的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法是公司、企业设立和公司、企业向社会筹集资金的重要书面文件。公司法及国家有关规定对制作这些文件的内容要求都有明确具体规定，目的是使社会公众了解公司、企业真实情况，保护投资者和社会公众的利益、维护正常的市场经济秩序。如果内容虚假，其实质就是欺骗投资者，使投资者在不明真相的情况下作出错误的判断和选择，使投资者处于高风险之中，不仅会给投资者带来
7、重大的经济损失，还会扰乱证券市场管理秩序，影响社会稳定。我国公司法第 207 条规定“制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法募集资金额 1%以上 5%以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995 年 2 月又公布实施了关于惩治违反公司法的犯罪的决定 （以下简称“决定” ） ，相应规定是“制作虚假招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处非法募集资金金额 5%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处非法募集资金金额 5%以下罚金
8、，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 ”而 1997 年颁布的新刑法160 条规定，公司在招股说明书中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容，数额巨大、后果严重或有其他严重情节，单位犯罪的，将对单位处以一定罚金，而责任人员处以 5 年以下有期徒刑或拘役。 证券法177 条规定，发行人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，有证券监督管理机构责令改正，对发行人处以 30 万元以上 60 万元以下的罚款，并处以 3 万元以上 30 万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据我国“从旧兼从轻”的法律原则，本案并不适用“新刑法”和
9、证券法的有关规定，而是依据公司法及决定的两条法律规定。从中国证监会关于成都红光实业股份有限公司严重违法违规案件的通报核实的情况来看，红光实业在 1997 年股票发行期间及上市之后，存在编造虚假利润、骗取上市资格、隐瞒重大事项、挪用募集资金买卖股票等严重违法、违规行为。所以检察院的起诉是依法而为，目的是维护证券市场秩序和股东利益。从该罪的构成要件来看，一是行为人在主观方面只能是故意；二是行为人在客观上必须有“隐瞒重要事实或编造虚假内容“的行为，而且应当是已经发行了股票的公司；三是制作虚假的招股说明书等，必须情节严重、数额巨大才构成犯罪。从其后果来看，按单位犯罪实行“双罚制”原则，如果罪名成立，其
10、刑事责任应分别由公司和责任人承担，不过这可能引出另一个问题，即最终对法人的刑事处罚只能通过罚金形式，而公司的资金损失，客观上由股东来承担。也即公司股东利益会因对公司的处罚而受影响。对于这个矛盾，从理论上说，可以通过一定的法律程序，追究董事对公司的赔偿责任，例如国外的股东代表诉讼制度，而我国公司法 63 条也规定，董事执行公司职务时违法给公司造成损害的，应承担赔偿责任。但从实际情况来看，具体采取什么程序，国内有关法规几乎一片空白，难于操作。从这个意义上说，红光公诉引发的矛盾，也再一次表明，我国迫切需要制定相应的法规，对追究董事赔偿责任的有关法律依据和程序问题予以解决。另外，由于公司法人欺诈上市，
11、使误信上市公告的投资者损失惨重，所以有关责任主体应对此承担相应的民事赔偿责任。我国证券法第 63 条对此作了规定，据此，发行人、承销的证券公司存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的文件，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，且发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。关于董事、监事、经理的责任应当是负有责任的承担，不负有责任的不承担。如何区别其是否存在责任，一般以董事会会议等石棉记录为准。如果难以查清楚的则推定负有责任。所以本案红光公司及有关责任人应当对中、小股民的损失进行赔偿。但从现实情况来看，在这类案件中追究民事赔偿责任的操作难度依然很大。
