1、民法学教案第一编 民法总论第一章 民法概述【学习目的与要求】 本章是对民法总体概貌的阐述。学习本章要掌握民法的概念、调整对象、性质、基本原则、渊源、效力；了解民法的不同含义、民法调整的社会关系的特点，民法基本原则的表现，民法的任务。第一节 民法的概念一、民法的概况（一）民法的涵义民法是人们私人生活的基本准则之一，其内容十分宽泛，涉及到人们生活的许多方面。民法也是调整商品经济的法律，商品经济在法律上的反映主要是民法。从民法的发展轨迹看，它总是与一定的商品经济相联系的，商品经济发达，民法就发展；反之，民法则衰落。民法所确立的平等、自愿、公平、诚实信用等原则，都从不同侧面反映了市场经济的基本要求；民
2、法所确立的民事主体制度，是对市场参与者的一种法律规制；民法所确立的物权制度，是对财产的一种法律定位，进而发挥出财产在市场经济中的效用；民法所确立的债和合同制度，是对财产流转关系一种法律调整，使财产在市场主体间的流转有序进行；民法所确立的知识产权制度，使人类的精神生产得到肯定和促进，并使其造福于人类。总之，市场经济的许多制度都能在民法中找到它的法律体现。（二）民法的历史沿革民法是一个有着悠久历史的法律部门。自人类进入阶级社会，出现商品生产和商品交换后，就有了相应的民事法律规范。当然，最初的民事法律规范并不成体系，也不能用今天的标准来对其进行衡量。一般认为，现代民法渊源于罗马法。也有学者认为现代民
3、法可追溯至古希腊时期。青年学者易继明教授认为，现代民法的源头可追溯至古希腊的格尔蒂法典 ，该法典制定于公元前 5 世纪前期，大部分内容为今天所称的民法规范。见易继明著私法精神与制度选择 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 32 页。所谓罗马法，一般是指古罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的总称。古罗马国家产生于意大利半岛，它承袭并发展了古代东方和希腊各国的政治、经济和文化成果，从一个以罗马城为中心的城邦国家，发展成地跨欧、亚、非的大帝国。它的法律经过长期演变，成为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，对后世以私有制为基础的各时代的法律均有很大的影响。 罗马法的内容十分庞杂，既
4、有调整政治国家的法律，也有调整市民社会的法律。但最为完备、对后世影响最大的，是罗马私法，以至于后来提到罗马法时，往往仅指罗马私法。在古罗马，人们认为凡涉及罗马帝国政体的法律为公法，凡涉及私人利益的法律为私法。罗马私法有人法、物法与诉讼法之分，其中，前二者为实体法，后者为程序法。 罗马私法不仅体系较为完备，而且立法技术也很高超，其反映商品生产和商品交换的法律规范也非常完备、精辟，以至于恩格斯在谈及罗马法时赞叹到“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的最完善的立法” 马克思恩格斯选集第 36卷，第 169 页。 ， “罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，
5、以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改” 。 马克思恩格斯选集第 21 卷，第 454 页。 早期罗马法的代表是十二铜表法。公元前 454 年，元老院被迫承认人民大会制定法典的权力，成立了一个由 10 人组成的法典编纂委员会，并派人赴希腊考察法制。至公元前 451 年制定法律 10 表，第二年又补充 2 表。因该法律刻在青铜上，故史称十二铜表法。十二铜表法内容广泛，包括传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、房屋和土地、私犯法、公法、宗教法等内容。 集罗马法之大成的，是查士丁尼时期的法典编纂活动。公元 6 世纪，罗马皇帝查士丁尼即位之初，一方面企图用武力消灭西欧各封建“蛮族
6、”国家，恢复罗马帝国的版图，另一方面着手编纂罗马历代的法律，力图中兴昔日罗马帝国的政治和法律制度。从公元 529 年至 534 年，历时 6 年，编纂了 3 部法典，即 查士丁尼法典 、 查士丁尼法学总论 （又称法学阶梯 ） 、 查士丁尼学说汇纂 。公元 565 年，又出版了查士丁尼新律 。中世纪时，上述 4 部法律汇编合称查士丁尼民法大全或罗马法大全 。 罗马法由于适应了商品经济的发展，不仅在当时发挥了重要作用，而且对后世也有着广泛的影响。自 12 世纪罗马法复兴以来，对罗马法的研究、传播一直不断， 法国民法典和德国民法典的制定都深受罗马法的影响。 1804 年颁布施行的法国民法典 ，是世界
7、上最早的一部资产阶级民法典。1799年拿破仑上台后，在稳定资产阶级政权的同时，进行了大规模的法典编纂活动。其中的成果之一，就是法国民法典的公布实施。由于拿破仑在民法典制定过程中的杰出贡献，该法典于 1907 年正式命名为拿破仑法典 。1814 年拿破仑下台后，该法典又恢复了法国民法典的名称。 法国民法典以法学阶梯为蓝本制定，包括序言和人、财产和所有权、取得财产的各种方法 3 编，共 2281 条。 法国民法典总结了法国革命时期的民事立法经验，吸收了罗马法、法国习惯法、王室敕令以及著名法学家著作中的有关内容。法典确立了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则，对商品生产者的利益作了极为详
8、尽的规定，因而适应了资本主义自由竞争时期商品经济的需要，极大地促进了资本主义的发展。同时， 法国民法典还以其语言精炼、概念清晰、通俗易懂，立法技巧高超闻名于世。 法国民法典制定后，不仅以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果，促进了本国资本主义经济的发展，而且对当时的欧洲和后来许多国家的民事立法树立了一个典范。法国革命胜利后，使法国成了欧洲当时的政治和文化中心，对欧洲各国影响极大，这就为法国民法典的对外传播创造了条件。同时，拿破仑的对外征服以及他对传播法国民法典的热衷，也在很大程度上扩大了法国民法典的影响。19 世纪初，几乎所有西欧国家都处于法国的统治之下，拿破仑的军队打到哪里就把民法典带到哪
9、里。有些国家以法国民法典为蓝本制定了本国的民法典，有的国家则干脆直接适用法国民法典 。即使在法兰西帝国崩溃后，比利时和卢森堡仍继续采用法国民法典 。后来，随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的殖民扩张，法国民法典的影响又扩及到美洲、非洲、亚洲的许多国家。 （三）民法的语源据学者考证，民法一词来源于罗马法的市民法（jus civile） 。在罗马法中，市民法是相对于万民法（jus gentium）而言的，它主要调整罗马公民之间的关系，而万民法主要调整罗马公民与外国人之间的关系。 王利明主编：民法 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 4 页。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“dr
10、oit civil”翻译而来。 梅仲协著：民法要义 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 14页。 “民法”一词传入我国是在清朝末年。当时，清政府聘请日本学者松岗正义等人起草民法，于 1911 年完成大清民律草案 ， “民法”一词遂传入我国，但当时不称“民法” ，而称“民律” 。我国法律上使用“民法”一词始自南京国民政府于 1929 年 5月 23 日公布的民法总则 （民法典的第一编） 。魏振瀛主编： 民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 1 页。（四）民法的分类在理论上，按一定的标准可将民法分为形式民法与实质民法，广义民法与狭义民法，普通民法与特别民法。 形式意义上
11、的民法，是指以“民法”或者“民法典”命名的法律，如法国民法典 、 德国民法典 ，我国的民法通则等。由于形式意义上的民法是从法律规范的表现形式上来定义民法的，故一般只在大陆法系国家才有，英美法系国家一般并无直接以“民法”或“民法典”命名的法律。这里还应指出的是，形式意义上的民法直到近代才出现，以法国 1804 年颁布的法国民法典为肇始，形式意义上的民法才在大陆法系或受大陆法系影响的国家相继出现。实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范，它既包括直接以“民法”或“民法典”命名的法律、法规，也包括其他法律、法规中有关调整民事关系的法律规范。由于实质意义的民法是以法律规范的内容来定义民法的，故与
12、形式意义的民法相比，其形成则要早得多，即使在法律出现的初期，也有着大量的调整民事关系的民事法律规范。在民法理论上，一般以实质意义上的民法为研究对象，本书所称的民法如无特别说明，均是指实质意义上的民法。在现代社会，一个国家可以没有形式民法，但绝不能没有实质民法。如英美法系国家虽无形式民法，但同样有着内容广泛、形式多样（如单行法律、判例、习惯、学说等）的实质民法，并以之调整着丰富多彩的民事关系。一个国家有无形式民法，既不取决于其政治、经济制度，也不取决于其社会发展水平，而在于本国的法律传统以及对本国法律传统的扬弃。一般而言，大陆法系国家或受大陆法系传统影响的国家，多采用形式民法。英美法系国家或受英
13、美法系传统影响的国家，多没有形式民法。 广义民法与狭义民法的划分，是由于各国调整民事关系的法律体制（主要指私法体制）不同而形成的一种分类。广义民法，是指所有调整民事关系的法律规范。在实行私法一元体制的国家，其民法典内容广泛，调整所有的民事关系。如意大利民法典，其规定调整的范围包括了物质资料占有关系、智慧财产占有关系、商品交换关系、劳动关系、继承关系、婚姻家庭关系等各种民事社会生活关系，此种民法便为广义的民法。 江平主编：民法学 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 34 页。 从调整社会关系的范围来看，广义民法与实质民法并无不同。狭义民法仅指私法的一部分，在实行私法多元体制的国家，其民法典
14、除以总则形式对民事关系作出一般规定外，法典的分则部分只规定了对部分民事关系的调整，其他民事关系则另行制定法典或单行法律（如商法、劳动法、专利法、商标法、著作权法、婚姻家庭法等）加以规范和调整。此种民法即为狭义民法。 普通民法与特别民法的划分，是以民法规范表现形式的不同为标准的。普通民法是指经过编纂，以民法或民法典的形式集中表现出来的民法规范，如法国民法典 、德国民法典 、我国的民法通则等。特别民法是指没有收入民法或民法典之中，散见于其他法律、法规、司法解释、习惯之中的民法规范，如我国的公司法 、 合同法 、 专利法 、 商标法 、 婚姻法 、 继承法等。区分普通民法与特别民法对于民法规范的适用
15、具有重要的意义。二、民法的调整对象任何一个法律部门都是以特定的社会关系为其调整对象的。在现代国家，其法律形式虽然多种多样，内容也丰富多彩，但它们并不是毫无联系、杂乱无章的，而是分类组合为不同的法律部门，共同构成一个相互联系、相互作用的有机整体。从法理学的角度考察，一个法律部门的存在理由主要就在于其有独立的调整对象。因此，要进一步了解民法的实质，就有必要研究民法的调整对象。 在现代国家的法律体系中，民法是一个独立的法律部门。民法之所以能成为一个独立的法律部门，就在于其有独立的调整对象。 所谓民法的调整对象，是指由民法加以规范、可以由民法解决其矛盾、冲突的特定社会关系。我国民法通则第 2 条规定：
16、“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 ”根据这一规定，我国民法的调整对象就是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。但随着我国新的民事主体的出现以及立法的发展，这种概括已不全面，因为我国的民事主体除了公民、法人之外，还有合伙以及其他非法人组织（又称非法人团体） 。同时， “公民”一词主要在公法上使用，在私法上使用“自然人”一词更为贴切。因此，我国民法的调整对象应概括为：平等主体的自然人、法人以及其他组织之间的财产关系与人身关系。根据体现的利益不同，民法的调整对象可分为民事财产关系和民事人身关系两大类。（一） 平等主
17、体之间的财产关系要明了民事财产关系，首先就要对财产有个确切的理解。一般认为，财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。魏振瀛主编：民法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 3 页。我们认为，作为法律上的财产，应具备以下条件：（1）能满足人的某种需要，即具有经济价值。没有经济价值的事物自不能成为财产。（2）能够为人力所控制和支配。如太阳对人们来说虽不可少，但目前人们尚不能有效地对其加以控制，故也不是财产。 （3）具有稀缺性，即其存在是有限的。如果某些事物可无偿取得且取之不尽、用之不竭，也无作为财产之必要。 （4）具有合法性，法律上的财产须为法律所认可。如学位、职称、军衔等，虽
18、具有稀缺性，但基于公共利益的考虑，法律禁止其成为财产。（二） 平等主体之间的人身关系人身关系又称人身非财产关系，是指基于人格和身份发生的、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。 所谓人格，是指生物学上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。彭万林主编：民法学 （修订第 3 版） ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 1213 页。 因此，人格主要是就自然人而言的，但考虑到对法人及其他组织利益的保护，也同样赋予法人以人格。人格关系又可分为自然人的人格关系和法人及其他组织的人格关系。自然人的人格关系，是自然
19、人基于其生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益而发生的社会关系。法人及其他组织的人格关系，是指法人及其他组织基于其名称、名誉等人格利益而发生的社会关系。 身份是相比较而言的，所谓身份，是指基于先天的血缘或后天的社会活动而在一定的社会结构中所处的地位。身份关系是指人与人之间基于彼此的社会身份而形成的、以特定的身份利益为内容的社会关系。民法上的身份关系主要指自然人的身份关系，即指以自然人的血缘与婚姻为纽带而形成的社会关系。 人身关系主要由民法调整，但其他部门法也从不同的角度对人身关系进行调整。与其他部门法调整的人身关系相比，民法调整的人身关系具有以下特点：一是主体地位平等。民法所调整人
20、身关系的主体地位是平等的，相互之间不存在隶属关系。在现代社会，任何民事主体都有其独立的人格利益，对于这种人格利益均应予以平等的保护和尊重。在自然人的身份关系中，虽然有长幼之别、夫妻之别，但其民事地位都是平等的，同样享有独立的人格。 二是与人身不可分离。由于人身关系是基于人身利益而发生的，故离开了人身也就无人身关系可言。根据法律的规定，民事主体的人身权利除法律另有规定外，不能转让、不能放弃，也不能被剥夺。 三是不直接体现财产内容。人格与身份本身并非财产，故因其产生的人身关系就不直接体现财产内容。但人身关系不直接体现财产内容并不意味着人身关系就与财产没有任何联系，事实上，对人身权的合理行使即可使人
21、身权转化为财产利益。如企业有偿转让其名称时，就可取得财产利益；自然人有偿转让其肖像使用权时，也可获得财产利益；自然人基于一定的身份行使继承权时，也同样可以取得财产利益。三、民法的概念民法是指调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。四、民法的调整方法（一） 事前调整1、确定。是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法，其具体形式有规定法律关系的主体、规定法律关系的客体和拟制三种。（1） 规定法律关系的主体。民法通过其权利能力和行为能力制度，规定了法律关系参加者的主体资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，由此控制了法律关系的参加者的范围，以实现民事活动参加者方面的秩序。（2）
22、 规定法律关系的客体。民法通过其物的制度，规定了可以参加民事流转的客体的范围，将不合格的客体（例如毒品、武器等）加以排除，从而保障了民事流转的秩序。（3） 拟制。所谓拟制，是立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的活动。立法者常常使用带“视为”的句子制定拟制性条文。拟制既可适用于主体，也可适用于客体。就前者而方，有如民法通则第 11 条第 2 款的规定：“16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 ”本来，在行为能力问题上，16 周岁以上不满 18 周岁的公民，与 18 周岁以上的公民，是两个不同的范畴，由于前者以自己的劳动收
23、入为主要生活来源，表明他们具有与后者相当的辩认自己的行为的能力，立法者基于扩大完全民事行为能力人的考虑，遂运用拟制的调整手段，赋予前者以完全的民事行为能力。就后者而言，有如许多国家关于船舶、飞机在法律上视为不动产的规定。从事理之性质来盾，船舶、飞机本身为动产，但立法者考虑到它们价值巨大且极为重要，遂赋予它们以不动产的地位，对其适用不动产方面的法律。、范导。是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法，最典型地体现为法律行为制度。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果的规定，其逻辑结构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成，前者指定民法规范适用的条件和情况；后者指可以
24、做什么、不可以做什么、应该做什么的具体规定。民法规范的行为模式部分旨在指导人们的行为，划定人们行为的可能空间，表达和反映立法者的意志和愿望。保证手段部分由假定行为和法律后果两者构成。前者指法律关系主体的可能性行为选择；后者指立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。民法规范的保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映民法的国家强制力。当事人通过分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违反这些要求所产生的后果，从而作出依法行事的选择。作出相反选择者，将承担相应的法律后果，通过这些过程，立法者所愿望的社会秩序得以实现，民法完成其调整功能。（二） 事后调整1、
25、修补。就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法。法律作出某些规定，在当事人设立的法律关系就相关内容无约定，以致影响法律关系的圆满状态时，推定当事人以这些规定为法律关系的当然内容，以恢复法律圆满状态。这些用以修补当事人间法律关系残缺的规定，即为补充性规定。设立补充性规定也是民法独有的特征。由于民法在许多情况下允许当事人自己设计行为模式，由于思虑不周，可能出现当事人的特别约定就某些必要内容缺乏规定而呈现残缺的情况，民法便提供补充性规定进行修补。如当事人就标的物的价金、质量、交付时间、交付地点未作约定，便适用民法中的相应补充性规定。民法通过这种方法，维持法律关系的稳定与顺利运转，不致因法
26、律关系呈现残缺便废止这些法律关系。2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整方法。通过事前调整，民法将社会关系转化为法律关系，形成一种理想的社会秩序。但并不排除法律关系被破坏的可能。法律关系中的权利受到侵害时，民法便通过事后调整使被破坏的权利得到恢复。如果说民法规范的行为模式部分旨在实现事前调整的功能，则其保证手段部分承担着事后调整的任务，事后调整的手段为民事救济，主要有返还财产、恢复原状、赔偿损失等方式。3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。失权，是在行为人没有按
27、照法律的要求行为的情况下，法律令其丧失权利。例如，当事人在时效期间内怠于行使权利的，时效规则使其丧失胜诉权；强令生效，是在当事人故意为不真实的意思表示，并无使其生产的动机的情况下，法律强令该意思表示生产，以惩戒不负责的表意人;价格制裁，指在法律行为履行中，其标的物价格发生变化的，法律令逾期履行的一方承担人格变动造成的损失。 合同法第 63 条即为这样的规定;证据规则，就是以分配举证的途径达到有利于一方当事人，不利于另一方当事人的立法目的的措施。证据规则作为调整方法，有采用有利证据和举证责任倒置两种形式，前者有菲律宾民法典第 33 条的例子。该条规定：“在破坏名誉、诈欺和人身侮辱的案件中，可由受
28、害人的当事人提起完全与刑事诉讼分开与分别地要求赔偿损害的民事诉讼。这样的民事诉讼将独立于刑事追究进行，并且只要求有利的证据。 ”在这一规定中，法律基于公共政策的考虑，对破坏名誉、诈欺和人身侮辱这些特别恶劣的案件中的受害人提供特别的保护，他们就上述类型的案件提出的证据，以有利于他们的主张，换言之，不考虑不利于他们的证据，这样，加害人在诉讼中被置于不利的地位，由此实现制裁他们的立法目的。后者有违约责任中的过错推定责任的例子。在通常情况，实行“谁主张，谁举证”的原则，但许多情况下举证困难，因而举证是一项负担。在违约之情形，违约人只要有违约的事实，就被推定为有过错，要承担相应的违约责任，除非他证明了不
29、是由其过错造成的，才可免责，被违约人不承担证明违约人有过错的责任。法律通过这种制度来敦促合同当事人避免违约行为。如果违约，就处在不利的地位。第二节 民法的性质一、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法民法作为市场经济基本法，对市场经济的健康运行发挥着以下作用：1、 民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项原则最适应市场经济发展的要求，是规范市场活动的基本法律准则。2、民法的民事主体制度，包括对自然人、合伙组织和法人的法律规范，是规范市场经济主体的基本法律制度。3、民法的物权制度和知识产权制度是市场经济主体支配其有形财产和无形财产从事商品生产经营活动的基本法律制度。4、民
30、法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度。5、民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易安全的基本法律制度。二、民法为权利法民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。 民法通则第 1 条将保护公民、法人合法人民事权益作为自己的根本立法理由之一，这是因为，民法是权利法，每个公民都依法享有政治权利和民事权利，政治权利主要由宪法规定;民事权利则主要由民法规定。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体（自然人、法人、合伙） 、行使权利的方式（法律行为和代理） 、民事权利的种类、权利保护的方式（民事责任） 、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，这完全是一个以权利为中心
31、的体系。民法之所以为权利法，在于它的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，如人格权、身份权、物权、债权等，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。授权性规范不同于禁止性规范，后者规定主体不为一定行为的义务，民法规范多属此类。以授权性规范为主体的民法，重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。以禁止性规范为主体的刑法，则重在限制主体的行为，二者的立足点完全不同。因此，民法是以权利为本位的法，民法学就是权利之学。民法作为权利法，是实现人权的手段。人权是作为人所应有的权利，它只有由制定法加以体现，才能变成现实的权利。民法中规定的人身权和财产权，是人权的具体化和确定保障。因
32、此，严格实施民法，就是保障人权;完善民法，就是提高我国对人权的保护水平。在改革开放之前，我国存在过不新生民事权利的历史记录。在人权日益受到重视的今天，我国的民法学应高扬起民法是权利的法之旗帜，为倡私权神圣的观念。私权神圣，指民事权利受到法律的充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。人格权神圣，首先指自然人作为一个市民社会或法律的共同体成员的资格应受到充分尊重，不得随意剥夺或侵犯。这是抽象的人格权神圣。对外，它表现为应以平等的态度对待外国人和无国籍人，在对等的条件下，不能对之课加歧视待遇或赋予特权待遇，因此
33、，人格权神圣的要义在于平等；对内，它表现为要把法律赋予的平等权实际地落实到社会的各种各样的成员身上，尤其是属于少数群落的成员身上。在现代社会，已经难以找到在立法上公开地确定社会的不平等的立法例子，但法律上允诺的平等不能兑现的事例，却不难找到。例如，男女在法律上是平等的，而在劳动报酬、受雇机会等问题上，却存在对妇女的实际的歧视，这种做法是对广大妇女的人格权的侵犯，必须加以消除;其次，人格权神圣要求新生自然人的各种具体的人格权。具体的人格权以抽象的人格权为基础，没有抽象的人格作为支撑，人就处在放逐法外的地位，各项权利无从谈起。具体的人格权神圣，要求自然人的生命、身体、健康、自由、名誉、荣誉、私生活
34、等权利须受特别尊重，不得侵犯，以保障个人作为主体生存和发展的必要条件，使人的价值得到充分实现。具体的人格权的范围，不以法律有明文规定者为限，如果一项合理的人格权益受到侵犯，人们还可援用一般的人格权要求保护。财产权神圣，指财产权应受特别尊重，不得侵犯，因为财产是个人和社会发展的基础，是主体权利的保障。按照费希特的说法， “财产不只是表示对不动产之类的东西的占有，而且也表示对感性世界中的自由行动的权利” 。由于人作为主体不能孤立地存在，必须与客体发生关系，主体与客体最经常发的关系就是财产关系，人作为财产的创造者和利用者生活于这种关系中。因此，从财产关系的角度看，任何法律人格都建立在财产之上，无财产
35、即无人格。财产与人格的这种联系，反映了主体的基本生存样态。对财产权的神圣性加以确认，可促进个人对财富的追求，从而促进整个社会财富总量的增长。个人财富的增长，又将促进个人全面发展，从而推动整个社会的进步。因此，承认财产权神圣，具有巨大的意义。契约是现代社会的最基本特征，古代社会的主要组织形式是身份；现代社会的主要组织形式是契约， “从身份到契约” ，表现的是社会组织形式的变迁过程。在现代社会，人们通过契约满足自己生存和发展的各种需要，利用其他社会成员的服务，形成人人为我，我为人人的社会连带关系。契约所维系者，主要是陌生人之间的关系，人际关系的陌生性，是现代社会的基本特征。正因如此，有的学者把市民
36、社会定义为超越亲属关系和熟人关系的陌生人之间的广泛合作。这种合作，是通过契约关系来达到的，因此，舍去契约，现代社会无法存在。维护契约之尊严，就是维护现代社会的基本结构。如果我们找不到取代契约的现代社会的组织形式，我们就必须承认契约的神圣性。三、民法为私法公法和私法的划分是西方法律史上源远流长的对法律的分类，但分类标准颇不一致，有法律保护的利益是共同利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行为者是公主体还是私主体、法律的渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。关于何谓私法，本书基于平衡保护私人自治与维护社会公共
37、秩序两个基本点的考虑，采用最后一种分类标准，即“变更说” 。按照这种观点，民法原则上为私法，但并非全然私法，因为民法总则的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定，是不能以当事人的合意加以变更的，属于强行法，即公法。它们都属于保障社会秩序的规定，但它们不占据民法的本体，民法的大部分规定，仍属于可以以当事人的合意加以变更的任意性规定。因此，民法原则上为私法，这不过是说，为了维护社会秩序，保护弱者，强行性规定仍有必要存在于民法之中。四、民法为市民法民法对社会关系的调整通过调整人的行为进行，因此，民法必须以一定的人性观点为出发点，以此为基础规制人的行为，制定相应的规则。在所有的西方语言中， “民法”都
38、是市民法，我国称“民法” ，是沿用日本学者的不确切翻译。 “民法”作为市民法的意义，首先在于“民法”中的“民” ，不是公民，而是市民。市民与公民，是两个不同的概念。事实上，在卢梭的著作中，公民和市民已经区分开来，在卢梭的祖国自 16 世纪加尔文时代以来，各种居民即分为五等：公民、市民、居民、土著与臣民。作为主权权威的参与者，就叫做公民。凡是一个公民能为国家所做的任何事情，一经主权者要求，就应该立即去做。公民享有完全的政治权利;市民是取得了市民证书的人，可以参与行政但不能担任最高行政，市民证书给他以经营各种商业的权利。可见，公民是一个公法的概念，具有应祖国的召唤作出奉献的性质;而市民是一个私法的
39、概念，具有自利性。除了继承长期的民法思想传统的原因外，把民法中的“民”界定为市民，还由于民法的各项规定在通常情况下，不要求民事主体遵循过高的道德标准的经验观察。只有这样处理，才可以使民法规范与道德规范区分开来，使民法中的人区别于宗教和道德中的人。宗教和道德规范通常只对人提出最起码的要求，即不得为恶的“毋害他人”的要求。所以，民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说，把民事主体设想为合理地追求自己利益最大化的人。一个以利他为目的的人，已经脱出法律的境界而进入宗教和道德的境界，民法规范对他已经完全多余。这是民法的市民法性质的一个方面。另一方面，在少量的民法规定中，立法者又根据社会团结的需要，对“经济
40、人”假说加以限制。例如各国民法皆规定诚信原则，该原则要求当事人对自己事务的注意处理他人事务，爱人如己，不得利用自己的优势地位凌迫处于不利地位的相对人。民法通过这种对“经济人”假说与社会团体的协调，追求各种等级的社会势力之间的均衡，减少事实上的不平等的消极后果，达成一种全社会的和谐。 五、民法为实体法法律按其内容可分为实体法和程序法。实体法主要是规定主体权利义务的法律，程序法则是主要规定保障实体权利得以实现的程序的法律。民法规定主体的行为准则，确认主体的权利义务，因此，民法为实体法。第三节 民法与相邻法律部门的关系一、民法与商法由于“商”的法律含义为营利性的活动，而企业是以营利为目的的经济组织，
41、因此，商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系（商事组织）及对外关系（商事活动）的基本法。由于商法以企业的活动为调整对象，这样，对一个经济行为性质的理解，就不能仅仅根据它是否以营利为目的来加以判定，而是必须根据做出行为的主体的性质来加以判定。因此，必须是由企业做出的营利性行为，才由商法调整。如果自然人出租自己的少量房屋，收取房租，这无疑是一种营利性的，但主体不是企业，因此不是商行为，而是民事法律行为，由民法调整。相反，若由一房地产开发公司建造大批住房出租营利，由于主体与行为皆符合上述商法定义的界定，故为商行为，由商法调整。1、 联系。民法与商法同为私法，商法为民法的特别法，民法和商法的
42、关系是普通法和特别法的关系。 （1）商法调整的对象是民法调整对象的一部分， （2）商法的基本原则来源于民法的基本原则，如平等原则，诚实信用原则等;（3）民法中的种种基本制度是商法的依据，如所有权制度、债权制度等;（4）民法的许多基本制度适用于商法，如法律行为、代理、民事责任制度等。2、 区别。 （1）主体不同，民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以营利为目的的商人（商自然人和商法人）;（2）调整范围不同，商事关系几乎全是纯粹的财产关系，这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系，而且调整人身关系，民法调整的财产关系中，有个别从短期看是无偿的，从长期看是有偿的;（3）商法具有国际性，这是由
43、商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民法的许多制度具有地域性（如婚姻家庭性、物权法等） 。此外商法还规定民法所没有的制度（如商业几簿等）。民法合一是我国的立法传统。多数学者主张在我国制定民商合一的民法典，不制定单独的商法典，但可以商事特别法作为民法典的补充。二、民法与经济法经济法与民法之间的关系对一个初学者来说是非常容易混淆的。 “经济法”这个概念，是法国空想共产主义者摩菜里在 1775 年出版的自然法典中提出。在 20 世纪以后，各国的法学家和法律都开始使用它。而在我国，从 1979 年之后，经济法一词也开始在相关的法学著作中被使用。尽管经济法一词在中国已经在广泛地应用，但经济法这个
44、概念学术界却存在着很多争议，尚未取得一致的看法。关于经济法的概念，在中国比较有影响力的观点有综合经济法说，纵横统一说，纵向关系说、经济行政法说、学科经济说等。此外，随着市场经济体制的完善，学者们对经济法又发表了许多新的见解，不一而足。但目前占主流的观点是：经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的总称。从中可以看出民法和经济法的区别在于：1、 调整对象的内容不同民法调整的是具有平等性的财产关系、人身关系中，而经济法调整的是政府在干预、管理经济活动的过程中所形成的经济关系，它一般不调整人身关系。而且，民法的调整对象是具有平等性的财产关系和人身关系，是横向联系的关系。而经
45、济法所调整的经济关系是具有隶属性的非平等性的经济关系，是纵向联系的关系，即调整商品经济的管理关系。2、 被调整主体的地位不同由于民法和经济法调整对象内容的差异，决定了各自的被调整主体在法律地位上也有所不同。在民事法律关系当中，主体之间地位上一个最基本的特征就是平等性。他们之间不在着隶性关系。即使是原先在别的角度上地位不平等的当事人，一进入民法的调整领域，都会被民法强制性地归结为平等的地位，并且尽一切所能消解可能导致双方民事地位不平等的因素。而经济法关系的主体一个明显的特征就是双方处于一种管理与被管理、监督与被监督的关系之中，从这个意义上来说，双方的地位并不平等，存在着一种隶属关系。3、 调整方
46、法不同民法对平等性的财产关系、人身关系的调整，主要采取一种宽容的态度。它尽量地把选择权交给当事人自己，鼓励当事人采用自愿、平等、协商的方法来确定权利义务。除非涉及国家公益、社会利益，它一般不作太多的强制性、禁止性的规定。与民法通常采用不干预和间接干预的方法不同，经济法主要采用政府直接干预、管理的方法，采用一种命令与服从、管理与被管理的方式。三、民法与婚姻家庭法婚姻家庭法，又称亲属法，是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。其主要内容既有关于结婚的条件和程序，离婚的条件和程序以及离婚后的子女及财产问题的处理原则的规定，又有关于家庭成员身份的取得和丧失，特定亲属之间的权利和义务的规定。婚姻家庭关系在本
47、质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系。所以，婚姻家庭法在传统法律体系中以亲属法的名义附属于民法，从而构成民法的组成部分。在立法形式上，大陆法系各国一般把普遍性法编入民法典。英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，虽名称不同，但它们都是民法的组成部分。在社会主义市场经济条件下，家庭是市民社会最基本的经济文化和教育单位，本质上属于作为平等主体的家庭成员自愿结合的社会组织，而婚姻又是家庭的构成基础，所以，婚姻家庭关系本质上仍属于市民社会成员间的平等关系，调整婚姻继承关系的法律规范仍属于作为市民社会法律表现的民法。
48、民法和婚姻家庭法的关系是一般法和特别法的关系，将来制订民法典，婚姻家庭法或亲属法应成为民法典的组成部分。四、民法与行政法行政法是规定国家行政机构的组织及其管理活动的法律规范的总称。它与民法之间存在着以下差别：（1）在调整对象上，行政法调整的是国家行政机关履行其职能的过程中所发生的社会关系，即行政关系，这种行政法律关系具有国家意志性、隶属性、强制性、不对等的特点;而民法所调整的是民事关系，这种民事法律关系具有平等性、任意性的特点。 （2）在调整方法上，行政法采取的是命令与服从的调整方法，而民法是采取平等、自愿、等价、有偿的调整方法。 （3）在法律原则上，行政法强调行政合法性和行政合理性的原则，而
49、民法则贯彻平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。 （4）在法律规范上，行政法更多的是强制性的法律规范，而民法大部分是任意性的法律规范。五、民法与劳动法按照通说，劳动法是调整劳动关系以及由此产生的其他社会关系的法律规范的总称，包括劳动合同，劳动保险，劳动争议和处理，劳动法律监督等等方面的规定。劳动法经历了一个从依附民法到逐渐从民法中分离的发展过程。在 19 世纪以前，西方民法都把劳动关系纳入民法的债篇之中。但由于这种调整方法没有考虑劳动关系领域的特殊性，更由于在 19 世纪以后工业革命和资本主义工业化的发展，出现了许多社会问题。因此，在 19 世纪以后，劳动法从民法中逐渐分离出来并成为一个独立的法律部门。在我国，劳动法与民法存在着一些共同点，比如，它们都是一个独立的法律部门，它们所调整的主体之间都具有平等性民法调整的主体之间是平等的，劳动者同单位或组织之间也是平等的。但民法与劳动法也存在着区别：（1）民法调整民事关系，而劳动法则是调整劳动关系及由此产生的其他社会关系。 （2）民事
